目錄

一、以罪名為問題討論平臺之疑問

二、“多罪一名”是我國罪名體系的顯著特征

三、犯罪構成是問題研討的基本平臺

至此我們已經(jīng)知道，我國的罪名與犯罪構成之間大多不存在一一對應的關系。但是，如果嚴格按照“一個犯罪構成對應一個罪名”的原則來確定罪名，恐怕會出現(xiàn)上千個罪名。因此，從實用和簡潔的角度考慮，運用“一類犯罪構成分配一個罪名”的方法是務實的、不可避免的，也基本滿足了司法實務和理論研究的需要。

不過，從刑法學研究方法論的角度出發(fā)，我們應當嚴格區(qū)分罪名與犯罪這兩個概念。特別是在我國罪名體系具有顯著的“多罪一名”特征的情況下，罪名與犯罪的區(qū)分尤其重要。但遺憾的是，部分學者錯誤地將罪名當作問題討論平臺，不僅在諸多具體問題上引發(fā)了不必要的爭議，而且會阻礙刑法理論研究的深化。因此，以罪名為問題討論平臺的研究進路應當被徹底摒棄，應當明確犯罪構成是刑法問題研討的基本平臺。一方面，罪名是“兩高”通過司法解釋確定的，罪名的確定不是立法，其本身就不是解釋刑法的準據(jù)，罪名確定的效果也不應反過來制約對犯罪的解釋。另一方面，罪名是人為確定的，其生成具有很大程度的主觀性和偶然性，這就決定了一些罪名確定得科學、合理，也有一些罪名確定得不科學、不合理，但無論如何，這都不應影響我們對刑法問題的討論。因為刑法學的研究對象是犯罪而不是罪名，刑法學討論問題的基本平臺是犯罪構成而不是罪名，刑法學分析問題的基本單元是“一個犯罪構成”而不是“一個罪名”。以犯罪構成為問題討論平臺的方法論，要求我們在研究刑法問題時不應受罪名的干擾和蒙蔽，應當穿透罪名審視其背后形形色色的犯罪構成。

（一）罪數(shù)中的“罪”是指犯罪構成而非罪名

將罪數(shù)中的“罪”理解為罪名，認為一罪與數(shù)罪的區(qū)分標準就是罪名的個數(shù)，這一錯誤認識的根源即在于誤解了罪名與犯罪構成的關系。實際上，我國的通說一直認為，行為具備一個犯罪構成的，是一罪；行為具備數(shù)個犯罪構成的，是數(shù)罪，即罪數(shù)的區(qū)分標準是犯罪構成。只是長期以來有部分學者或許潛意識中認為“一個罪名=一個犯罪構成”，于是出現(xiàn)了這樣的表述：“所謂罪數(shù)，顧名思義，是指犯罪行為所構成的罪名的個數(shù)。罪數(shù)的字面涵義并非是針對既定的數(shù)個犯罪事實或現(xiàn)狀而言，而是依照有關法律規(guī)定或基本法理，對行為所觸犯的犯罪的‘個數(shù)’的系統(tǒng)清點和梳理?！边@種概念上的混淆必然導致以對罪名的判斷代替對犯罪構成的判斷。從這種方法論出發(fā)，就會得出既盜竊手機又搶奪手機的要并罰，既盜竊手槍又搶奪手槍的卻只作一罪處理的不當結論。

在罪數(shù)問題上，只要堅持以犯罪構成為問題討論平臺，就應當解除罪數(shù)與罪名的綁定關系，轉而以犯罪構成為標準建立罪數(shù)問題的討論框架。易言之，罪數(shù)指的是行為人所觸犯的犯罪構成的個數(shù)而非罪名的個數(shù)，想象競合、法條競合、牽連犯等罪數(shù)形態(tài)問題，討論的也是犯罪構成之間的競合或牽連，而非罪名之間的競合或牽連。行為人觸犯了幾個罪名，與行為人的行為符合幾個犯罪構成以及符合多個犯罪構成的行為是否需要并罰，是不同的問題。比如，盜竊罪屬于概括性罪名，其基本犯包含“盜竊公私財物，數(shù)額較大”“多次盜竊”“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”“扒竊”五個犯罪構成。在公共場所扒竊數(shù)額較大財物的，同時觸犯“盜竊公私財物，數(shù)額較大”和“扒竊”兩個犯罪構成。對于此種情形，判決書上只會出現(xiàn)一個罪名即盜竊罪，但就犯罪構成的數(shù)量即罪數(shù)而言，該情形屬于一行為同時符合兩個犯罪構成的想象競合犯，最終擇一重罪處罰而不并罰。最終只作一罪處理，不是因為行為人只觸犯了一個罪名，而是其行為符合的兩個犯罪構成存在想象競合關系。

以犯罪構成為平臺討論罪數(shù)問題，有利于我們正確理解罪數(shù)理論中的某些爭議。比如，近期有學者提出：“法條競合與想象競合的區(qū)分并不是固定不變的，而是取決于適用一個法條能否充分評價行為的不法內(nèi)容。換言之，當A、B兩個法條在通常情況下是法條競合關系時，不排除在特殊情況下（適用一個法條不能充分評價行為的不法內(nèi)容時）屬于想象競合?！钡诒疚目磥恚撜咧缘贸錾鲜鼋Y論，是因為其潛意識中以罪名為平臺討論想象競合和法條競合問題，從而自始就存在方法論上的錯誤。比如，論者認為，“一般來說，故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條，所以，在通常情況下，對故意殺人行為（不管是既遂還是未遂）要適用特別法條，按故意殺人罪論處。但是，在行為人以特別殘忍手段實施殺人行為致人重傷造成嚴重殘疾時，如果還按特別法條認定為故意殺人未遂，就有可能對行為人從輕或者減輕處罰。然而，這樣的處罰不能充分評價行為人‘以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾’的不法內(nèi)容，所以，此時應認定為想象競合，從一重罪處罰?！睋Q言之，論者認為故意殺人罪和故意傷害罪一般是法條競合關系，但有時是想象競合關系，因此，法條競合與想象競合的區(qū)分并非固定不變。顯然，論者把法條競合和想象競合理解為兩個罪名（本例中為故意殺人罪和故意傷害罪）的競合。但是，作為罪名的故意殺人罪和故意傷害罪都包含了預備、未遂、既遂等多種犯罪構成，由于罪數(shù)問題的討論應以犯罪構成為平臺，故只能分別討論故意殺人既遂和故意傷害既遂、故意殺人未遂和故意傷害未遂、故意殺人未遂和故意傷害既遂等各個犯罪構成的罪數(shù)關系。通過這種方法論檢驗之后，我們可以發(fā)現(xiàn)：（1）故意殺人既遂必然符合故意傷害既遂的犯罪構成，因此兩者是法條競合關系；（2）故意殺人未遂未必符合故意傷害既遂的犯罪構成（可能未造成任何傷害結果），因此兩者不是法條競合而是想象競合關系。在競合形態(tài)的定性上，本文與前述學者的結論并無不同，但這并不能說明“法條競合與想象競合的區(qū)分并不是固定不變的”，因為在具體犯罪構成的層面，法條競合與想象競合的區(qū)分是固定不變的。

以犯罪構成為標準建立罪數(shù)問題的討論框架，還需要妥善處理刑罰合理化的問題，因為正確的刑罰裁量是罪數(shù)理論的終極目的。由于我國刑法規(guī)定的犯罪構成數(shù)量遠超罪名數(shù)量，如果以犯罪構成數(shù)來確定罪數(shù)，是否會導致數(shù)罪并罰現(xiàn)象大量增加，從而整體性地加重我國的刑罰處罰？對此，需要明確的是，“一罪與數(shù)罪的區(qū)分，與對數(shù)罪是否并罰是兩個不同的問題”。即便行為被評價為數(shù)罪，也不意味著必須并罰。當適用一個重法定刑可以全面清算數(shù)罪的不法與責任時，就可以僅適用一個重法定刑。正因為如此，有日本學者提出要在功能上區(qū)分罪數(shù)論和競合論：“罪數(shù)論所討論的是，某個事實成立幾個犯罪。犯罪競合論所討論的是，在一個人成立數(shù)個犯罪的場合，應當科處什么樣的刑罰。”雖然罪數(shù)論和競合論之間能否作如此涇渭分明的功能區(qū)分尚存爭議，但先討論行為符合幾個犯罪構成，在行為符合多個犯罪構成的情況下，再討論是否需要數(shù)罪并罰，如此這般的判斷程序卻是不可否認的。因此，犯罪構成只是解決一罪與數(shù)罪區(qū)分的標準，而非解決罪數(shù)處斷的標準。在行為符合多個犯罪構成的前提下，需要進一步運用競合論的原理來處理刑罰合理化的問題。

作為量刑的起點，競合論服從于全面評價和禁止重復評價這兩項基本量刑原則，而禁止重復評價原則顯然具有抑制不當?shù)臄?shù)罪并罰、防止過度處罰的功能。實際上，只要正確理解、充分用好禁止重復評價原則，罪數(shù)認定標準和罪數(shù)處斷標準的切換就不會導致數(shù)罪并罰的泛濫。原因是，當一個罪名包含數(shù)個犯罪構成時，這些犯罪構成之間往往存在法益上的同一性、發(fā)展犯、牽連犯等緊密關系。因此，行為人的行為符合同屬一個罪名的多個犯罪構成時，即便以犯罪構成為罪數(shù)認定標準，往往也會觸發(fā)競合論上的禁止重復評價原則。以走私、販賣、運輸、制造毒品罪為例，該罪名包含的四種犯罪構成都以毒品為對象，并且侵害的法益都是公眾健康，但真正能直接侵害公眾健康的只有販賣行為，制造、走私、運輸行為本質(zhì)上是販賣的上游行為。換言之，制造、走私、運輸行為本來屬于販賣的預備行為，但在刑法第347條中被實行行為化了。在制造、走私、運輸、販賣四種行為指向同一宗毒品的場合，四種行為呈現(xiàn)出發(fā)展犯的關系，由于侵害的是同一個法益，故應將其作為包括的一罪處理（上游行為相對于下游行為屬于共罰的事前行為），無需數(shù)罪并罰，否則可能違反禁止重復評價原則?？梢姡幢惆凑崭偤险摰囊话阍?，對于符合同一罪名下多個犯罪構成的情形，也可能不需要并罰。但是，需要強調(diào)的是，上述情形不并罰并不是因為行為符合的多個犯罪構成同屬一個罪名，而是因為按照競合論的基本原理本來就不需要并罰。

與上述情形相對，行為人雖然實施了同屬一個選擇性罪名或概括性罪名的多個行為，但如果并未觸發(fā)禁止重復評價原則，就應當按照全面評價原則進行數(shù)罪并罰。比如，走私一宗海洛因又販賣一宗冰毒的，走私和販賣行為之間并非發(fā)展犯的關系，兩者侵犯的也不是同一個法益而是兩次侵犯同一種法益，此時應進行數(shù)罪并罰。究其原因，選擇性罪名或概括性罪名只是一種犯罪構成規(guī)定形態(tài)，而非罪數(shù)形態(tài)，其罪名適用必須與罪數(shù)問題相區(qū)別。

基于同樣的邏輯，雖然具有緊密聯(lián)系的多個犯罪構成沒有被確定為同一個罪名，但同時符合這些犯罪構成的，也可能因為觸發(fā)禁止重復評價原則而無需數(shù)罪并罰。比如，與毒品犯罪不同，走私、制造、販賣、運輸假幣的行為分別被規(guī)定在刑法第151條、第170條和第171條，且被分別確定為走私假幣罪、偽造貨幣罪和出售、運輸假幣罪。雖然并不屬于同一個選擇性罪名，但針對同一宗假幣先偽造又出售或者運輸?shù)?，因為侵犯的是同一個法益，故無需數(shù)罪并罰。

總之，罪名的形式與罪數(shù)的認定和處理沒有必然關聯(lián)，應以犯罪構成為平臺討論罪數(shù)問題。在確定符合多個犯罪構成的情況下，需要進一步遵循全面評價原則和禁止重復評價原則，科處合適的刑罰。

（二）具體事實認識錯誤是“同一犯罪構成”內(nèi)的錯誤而非“同一罪名”內(nèi)的錯誤

實際上，我國的通說一直認為，同一犯罪構成內(nèi)的事實認識錯誤屬于具體的事實認識錯誤，不同犯罪構成之間的事實認識錯誤屬于抽象的事實認識錯誤；主觀認識的內(nèi)容和客觀發(fā)生的事實是否屬于“同一犯罪構成”，是區(qū)分兩者的關鍵。只是，學者又潛意識中認為“同一罪名=同一犯罪構成”，于是我們可以看到這樣的表述：“刑法理論將事實錯誤分為具體的事實認識錯誤與抽象的事實認識錯誤。顯而易見的是，如果本來是不同的罪名，但我們將其確定為一個罪名，換言之，倘若原本是不同的構成要件，而我們將其確定為一個構成要件，就會導致將原本屬于抽象的事實認識錯誤的情形，當作具體的事實認識錯誤處理，這會導致對被告人不利的處罰，違反責任主義原理。反之，如果本來屬于同一犯罪，但我們將其確定為兩個不同罪名，就會導致將原本屬于具體的事實認識錯誤的情形，當作抽象的事實認識錯誤處理，這會形成處罰空隙，損害刑法的法益保護機能。”不難看出，論者認為“一個犯罪構成”是可以由司法解釋確定的，“兩高”將某個刑法條文確定為幾個罪名，該條文就包含幾個犯罪構成。顯然，這顛倒了犯罪構成與罪名之間的邏輯關系。

在事實認識錯誤問題上，也應貫徹以犯罪構成為問題討論平臺的方法論，解除認識錯誤與罪名的綁定關系，將是否發(fā)生在同一犯罪構成內(nèi)作為區(qū)分具體事實認識錯誤和抽象事實認識錯誤的真正標準。實現(xiàn)這一方法論的轉換，需要解決兩個問題：第一，“同一犯罪構成”的認定問題；第二，如何應對可能出現(xiàn)的處罰空隙。關于第一個問題，前文已經(jīng)作了闡述，但還需要結合認識錯誤問題的特性作一些強調(diào)和補充。為了論證的方便，下面圍繞處罰空隙問題對兩個問題作合并討論。

處罰空隙可能以這樣的方式產(chǎn)生：當不再按照罪名而是按照犯罪構成來區(qū)分具體事實認識錯誤和抽象事實認識錯誤時，原來因在同一罪名內(nèi)而被認定為具體事實認識錯誤的情形，現(xiàn)在可能被認定為抽象事實認識錯誤。按照通說，在抽象事實認識錯誤的場合，原則上成立主觀之罪的未遂和客觀之罪的過失；如果客觀之罪不處罰過失，則只成立主觀之罪的未遂；如果司法實踐中不處罰主觀之罪的未遂，或者按照客觀的未遂犯論主觀之罪屬于不可罰的不能犯，那么對行為人只能作無罪處理。于是，就出現(xiàn)了處罰空隙。

顯然，要避免上述處罰空隙，首先要避免將具體事實認識錯誤不當?shù)卣J定為抽象事實認識錯誤，而這依賴于正確地認定“同一犯罪構成”。比如，誤將15周歲的少女當作男童拐賣的，屬于何種性質(zhì)的認識錯誤？這取決于如何理解拐賣婦女和拐賣兒童的關系。刑法第240條規(guī)定：“拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”如果從形式上將婦女和兒童理解為不同的對象，進而將拐賣婦女和拐賣兒童理解為不同的犯罪構成，則上述情形便屬于抽象的事實認識錯誤，這樣一來就只能認定構成拐賣兒童的未遂甚至不可罰的不能犯。但是，一方面，從形式上看，與第127條的“槍支、彈藥、爆炸物”和第116條的“火車、汽車、電車、船只、航空器”不同，“婦女、兒童”本就可以在整體上被視為一個普遍詞項，該普遍詞項的名稱就等于其下不同詞項外延的集合。這種現(xiàn)象在漢語中并不少見，比如“父母”就等于“父親和母親”；“婦幼保健醫(yī)院”這種表述的存在，也說明“婦女、兒童”完全可以在整體上被視為一個概念。換言之，即便刪除兩者之間的頓號，將第240條的表述改為“拐賣婦女兒童的”，在語法上也沒有什么問題。另一方面，刑法條文規(guī)定的是多個不同對象還是一個對象的多個示例，不能僅作形式解釋，還必須作實質(zhì)考察。從立法目的看，立法者顯然意圖將婦女和兒童作為一類特殊群體予以特別保護，兩者在該條中完全是等價的。因此，應當將婦女和兒童整體上作為一個對象的兩個示例來看待，而不應視為兩個不同的對象?？傊肮召u婦女、兒童”只是一個犯罪構成，誤將15周歲的少女當作男童拐賣的，屬于具體的對象錯誤，應當認定為拐賣婦女、兒童罪既遂。需要重申的是，成立具體的對象錯誤從而構成犯罪既遂，不是因為拐賣婦女和拐賣兒童屬于同一罪名，而是因為兩者屬于同一犯罪構成。

要避免將具體事實認識錯誤不當?shù)卣J定為抽象事實認識錯誤，還需要注意“多名一罪”的現(xiàn)象，以屏蔽罪名的干擾。比如，刑法第118條規(guī)定：“破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設備，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！薄皟筛摺睂⒃摋l確定為破壞電力設備罪和破壞易燃易爆設備罪兩個罪名，但是，電力設備也屬于易燃易爆設備，所以該條實際上用“列舉+兜底”的方式規(guī)定了一個對象，該條應當理解為一個犯罪構成即“破壞易燃易爆設備”。因此，如果行為人意圖破壞電力設備但實際上破壞了燃氣設備的，由于認識錯誤發(fā)生在同一犯罪構成內(nèi)，故屬于具體的對象錯誤，應當認定為破壞易燃易爆設備的既遂。

在根據(jù)犯罪構成標準認定某種認識錯誤確實屬于抽象的事實認識錯誤之后，便需要直面處罰空隙的問題。比如，刑法第127條的盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪中，盜竊槍支、彈藥、爆炸物和盜竊危險物質(zhì)是兩個不同的犯罪構成。因此，意圖盜竊槍支實際竊得彈藥的，屬于具體的對象錯誤，構成盜竊彈藥的既遂；而意圖盜竊槍支實際竊得危險物質(zhì)的，則屬于抽象的事實認識錯誤，只構成盜竊槍支的未遂（如果采取客觀的未遂犯論，就盜竊槍支而言也可能屬于不可罰的不能犯）。不可否認，相對于依據(jù)罪名的同一性將意圖盜竊槍支實際竊得危險物質(zhì)的情形認定為具體事實認識錯誤而言，基于犯罪構成的差異性將其認定為抽象事實認識錯誤，確實可能導致處罰偏輕甚至處罰落空，因而難免受到“制造處罰空隙”的詰難。

對于上述處罰空隙問題，解釋論也并非束手無策，關鍵在于充分利用犯罪構成之間的競合關系。比如，盜竊槍支、盜竊危險物質(zhì)都可以評價為盜竊普通財物，因此，在意圖盜竊槍支實際竊得危險物質(zhì)的場合，如果符合刑法第264條的規(guī)定，完全可以認定為盜竊罪既遂。又如，刑法第151條至第153條規(guī)定了許多走私類犯罪，如第151條第1款規(guī)定，“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。雖然該款被司法解釋確定為走私武器、彈藥罪、走私核材料罪和走私假幣罪三個罪名，但也完全可以確定為走私武器、彈藥、核材料、假幣罪一個選擇性罪名。但即便確定為這樣一個選擇性罪名，由于這些行為不僅侵犯了海關管理制度這個共同法益，還分別侵犯了公共安全和金融秩序，所以應當理解為不同的犯罪構成。如此一來，意圖走私武器，實際走私的是假幣的，就屬于抽象事實認識錯誤。司法解釋規(guī)定，“走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構成，應當根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認識錯誤的，可以從輕處罰。”根據(jù)該解釋，上述情形應當定性為走私假幣罪既遂，但這顯然違反責任主義。合理的解決辦法是，將第151條第3款的“國家禁止進出口的其他貨物、物品”理解為表面的構成要件要素，從而將該情形認定為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪既遂。如果按照該款處罰無法做到罪刑相適應，還可以基于同樣的解釋方法將該情形認定為第153條走私普通貨物、物品罪既遂（以符合第153條為前提）。

不難看出，適用上述解釋方法有一個前提，即存在一個可以同時包容主觀之罪和客觀之罪的第三方兜底條款。但是，如果欠缺第三方兜底條款，該如何處理？根據(jù)通說，此時只能繼而考察主觀之罪與客觀之罪是否存在包容與被包容的關系，如果存在，則可在重合的范圍內(nèi)認定為故意犯罪既遂。比如，刑法第263條搶劫罪的基本犯和加重犯屬于不同的犯罪構成，兩者之間的事實認識錯誤屬于抽象事實認識錯誤，但兩者存在包容與被包容的關系，所以可在重合的范圍內(nèi)認定為犯罪既遂。因此，誤將住宅當作商店入內(nèi)搶劫的，不能認定為入戶搶劫，但可以認定為搶劫的基本犯。相反地，誤以為是軍用物資，實際搶劫的是普通財物時，至少可以評價為搶劫普通財物的既遂，同時還有可能構成與搶劫軍用物資未遂的想象競合。

再退一步，如果主觀之罪和客觀之罪既不存在共同的兜底條款（或者兜底條款處罰太輕），又不存在包容與被包容的關系，該如何處理？此時，真正的難題出現(xiàn)了。對于這個問題，比較法上的經(jīng)驗可能會給我們帶來有益的啟示。

日本曾發(fā)生過“誤將麻藥當興奮劑走私案”（日本最高法院1979年3月27日判決，刑集第33卷第2號第140頁）。在日本的法律中，冰毒等毒品被稱為興奮劑，海洛因等毒品被稱為麻藥。走私興奮劑和走私麻藥都屬于犯罪，但與我國不同的是，兩者被分別規(guī)定在不同的附屬刑法中。興奮劑屬于日本興奮劑管理法的管制對象，該法第41條規(guī)定，走私興奮劑將被處以1年以上懲役；而麻藥屬于日本麻藥及中樞神經(jīng)系統(tǒng)作用藥管理法的管制對象，根據(jù)該法第64條的規(guī)定，走私麻藥的刑罰也是1年以上懲役。在“誤將麻藥當興奮劑走私案”中，行為人誤以為自己走私的是興奮劑，但實際上走私的是麻藥。該案應如何定性，在日本的司法實務和刑法理論中引起了巨大爭議。走私興奮劑和走私麻藥被分別規(guī)定在兩部法律中，顯然是兩個不同的犯罪構成，故誤將麻藥當興奮劑走私的，屬于抽象事實認識錯誤。不僅如此，日本的法律沒有對興奮劑和麻藥規(guī)定諸如“毒品”這樣的上位概念，興奮劑和麻藥之間也沒有包容與被包容的關系，在這種窘境下，似乎只能按照抽象事實認識錯誤的基本原則處理，將該案認定為走私興奮劑的未遂。但是，日本最高法院所認為該案成立走私麻藥的既遂。理由是，管制麻藥和興奮劑的兩部法律目的相同、方式近似，并且麻藥和興奮劑都是可產(chǎn)生依賴性的有害藥物，因此，兩者可視為實質(zhì)上具有服從同一法律規(guī)制的類似性。本案涉及的走私麻藥和走私興奮劑兩個犯罪僅在對象上有差異，其他構成要件要素是一樣的，法定刑也完全相同，考慮到麻藥和興奮劑的類似性，認為兩罪的構成要件在實質(zhì)上完全重合是恰當?shù)?。因此，將麻藥誤認為興奮劑的錯誤，不阻卻走私麻藥的故意。以前田雅英為代表的學者主張對故意概念作實質(zhì)理解（實質(zhì)的故意論），認為只要行為人具備“會產(chǎn)生依賴性、有害的不法藥物的認識”，就能夠認定行為人具有對麻藥的認識，進而成立走私麻藥的故意。

不難看出，日本最高法院的裁判理由與學者的實質(zhì)的故意論采取了不同的解釋路徑，前者從構成要件出發(fā)，基于麻藥和興奮劑的類似性認為走私麻藥和走私興奮劑的構成要件實質(zhì)上是完全重合的，進而認為被告人具有走私麻藥的故意；而實質(zhì)的故意論從故意論出發(fā)，認為“麻藥的認識=依賴性、有害性藥物的認識”，進而認為被告人具有走私麻藥的故意。然而，這兩種路徑在一定程度上都存在問題。就日本最高法院的觀點而言，若走私麻藥和走私興奮劑的構成要件如其所言是完全重合的，則應當只存在一個犯罪構成，而這并不符合事實。就實質(zhì)的故意論而言，也只能緩和而不能徹底解除疑問，一旦行為人堅信自己走私的是興奮劑而不是麻藥，終究還是應當認定行為人沒有走私麻藥的故意。

與日本司法實務和理論界所面臨的窘境不同，在將不同種類毒品放在一個條文中進行規(guī)制的我國，諸如“誤將麻藥當作興奮劑走私”的案件就不可能產(chǎn)生前述爭議。我國刑法第347條在規(guī)定走私毒品罪時將行為對象籠統(tǒng)地描述為“毒品”，沒有具體列舉毒品的種類；同時第357條規(guī)定，“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。”可見，我國立法采取了“上位概念+示例列舉+兜底概念”的規(guī)定模式，在這種模式下，各種毒品并非獨立的犯罪對象，而是同一對象的不同示例。因此，走私不同種類的毒品在我國屬于同一犯罪構成即“走私毒品”。成立走私毒品罪，只需要認識到走私的對象是毒品即可，不需要認識到毒品的具體種類。誤將海洛因當作冰毒走私的，屬于具體的對象錯誤，不影響走私毒品罪的認定。

雖然我國在毒品犯罪的問題上不會存在前述事實認識錯誤難題，但這并不代表我國不會出現(xiàn)類似難題。比如，誤將軍車當作運鈔車從而誤將軍用物資當作金融機構的資金搶劫的，如何處理？或許有人認為，該情形可以認定為搶劫普通財物既遂或搶劫金融機構未遂，但前者處罰太輕，后者最多只能作未遂處理，且依據(jù)客觀未遂犯論還未必一定能夠成立犯罪，因而不能徹底解決問題。認為搶劫軍用物資和搶劫金融機構在犯罪構成上實質(zhì)重合的觀點，則存在與前述日本最高法院所持立場相同的缺陷。這說明，解釋論對于處理處罰空隙問題雖然不至于束手無策，但確實無法做到盡善盡美。

解釋論的功能終究是有限的，在窮盡了解釋論方法仍然難以徹底消除處罰空隙時，就有必要考慮完善刑法的規(guī)定模式。也就是說，與其任由解釋者、司法者為了填補處罰空隙而不得不在違反罪刑法定、違反責任主義的邊緣試探，不如從立法著手封堵空隙。易言之，如果對A、B兩個犯罪構成有進行相同規(guī)制的必要性，且實踐中容易發(fā)生兩者之間的認識錯誤，為了避免因作為抽象事實認識錯誤處理而產(chǎn)生處罰空隙，有必要在立法上將A、B兩個犯罪構成合并為一個犯罪構成。這樣一來，即便發(fā)生了事實認識錯誤，也只是具體的事實認識錯誤，因而可以在很大程度上避免處罰空隙。為了進行這樣的合并，可以采取“上位概念+示例列舉”“示例列舉+兜底概念”“上位概念+示例列舉+兜底概念”等規(guī)定模式，將多個要素合并成一個要素。

（三）罪過是犯罪構成的罪過而不是罪名的罪過

刑法理論上關于一個罪名是否只能有一種罪過形式的爭論，本質(zhì)上源于對罪名和犯罪這兩個概念的混淆。比如，有學者引述他人觀點：“一個犯罪，要么是故意犯罪，要么是過失犯罪，除此之外在主觀罪過上不可能有其他形式的犯罪了?！比缓?，該學者將上述觀點概括為“一個具體的罪名只能對應故意或過失這兩種罪過形式中的某一種”，即“一個罪名、一種罪過”。顯然，論者偷換了概念，將“一個犯罪、一種罪過”改為“一個罪名、一種罪過”。如果理解了罪名與犯罪構成的關系以及我國罪名體系中普遍存在“多罪一名”現(xiàn)象的實際情況，就會發(fā)現(xiàn)“一個罪名是否只能有一種罪過形式”的爭論是沒有意義的。

罪過形式從來都是指某個犯罪構成的罪過形式，而非某個罪名的罪過形式。當一個罪名之下包含多個犯罪構成時，需要逐個討論每個犯罪構成的罪過形式，如果籠統(tǒng)地討論該罪名的罪過形式，勢必陷入混亂。比如，不能籠統(tǒng)地討論食品監(jiān)管瀆職罪這個罪名到底是故意犯罪還是過失犯罪，需要討論的是，食品監(jiān)管瀆職罪所包含的具體犯罪構成是故意犯罪還是過失犯罪。因此，該問題的正確表述應該是：食品監(jiān)管瀆職罪是一個概括性罪名，包含了濫用職權和玩忽職守兩種犯罪構成，其中濫用職權型犯罪構成屬于故意犯罪，玩忽職守型犯罪構成是過失犯罪?？梢?，“一個犯罪只有一種罪過形式”的傳統(tǒng)理論，不會因為食品監(jiān)管瀆職罪這個罪名的出現(xiàn)而被顛覆，因此，不需要通過復合罪過、并存罪過等概念來處理罪過形式問題。毫無疑問，將故意和過失兩種犯罪類型概括性地確定為一個食品監(jiān)管瀆職罪的做法，確實存在很大問題。但是，只要我們準確地意識到罪名和犯罪構成的區(qū)別，并堅持以犯罪構成為問題研討的基本平臺，即便罪名本身存在問題，對罪過形式的解釋也不會出現(xiàn)偏差。

以犯罪構成為平臺討論罪過形式問題，意味著對所有的犯罪構成都需要討論罪過形式問題。而以罪名為問題討論平臺的研究進路，往往側重討論基本犯的罪過形式，很少單獨討論加重犯的罪過形式，但仍有不少學者會討論成立加重犯是否需要具備對加重要素的認識。實際上，對加重要素是否需要具備認識，與加重犯是否是故意犯罪，在很大程度上是同一個問題。比如，正因為作為情節(jié)加重犯的“入戶搶劫”是故意犯罪，所以成立該罪才需要行為人具備對“戶”的認識；正因為作為對象加重犯的“搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資”是故意犯罪，所以成立該罪才需要行為人具備對“軍用物資或者搶險、救災、救濟物資”的認識。可見，以犯罪構成為問題討論平臺，一方面禁止討論罪名的罪過形式，一方面又要求不能僅僅討論基本犯的罪過形式。

如此看來，結果加重犯的罪過形式問題就特別值得討論了。一方面，我國傳統(tǒng)理論大多沒有將結果加重犯作為獨立的犯罪構成來討論其罪過形式，而是在討論完基本犯的罪過形式之后，單獨討論對加重結果的故意或過失問題。然而，罪過形式是就犯罪整體而言的，不是針對某個客觀要素（如加重結果）而言的。退一步講，即便這種分割而論的分析澄清了對各個客觀要素的主觀認識，也沒有說明結果加重犯整體上是何種罪過形式。以故意傷害致死為例，有學者這樣表述：“故意傷害致死以行為人具有傷害故意為前提，過失造成的死亡結果，則是故意傷害罪的加重結果。”即便這種表述能夠讓人理解成立故意傷害致死時行為人對各個客觀要素的主觀認識，我們也無法得知故意傷害致死作為一個獨立的犯罪構成在整體上是何種罪過形式。這并不是一個沒有意義的問題。刑法第25條規(guī)定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！比绻J為故意傷害致死是過失犯罪，那么在二人以上共同以傷害意思攻擊他人但失手致其死亡的場合，能否成立共同犯罪？如果認為故意傷害致死是故意犯罪，如何解釋該罪的成立不必具備對死亡結果的現(xiàn)實認識而只需具備認識可能性？顯然，這些問題需要統(tǒng)合故意論和共犯論進行思考。

另一方面，我國傳統(tǒng)理論認為，在部分結果加重犯中，對加重結果既可以是故意也可以是過失，但傳統(tǒng)理論沒有說明，這種類型的結果加重犯是一個犯罪構成還是兩個犯罪構成。比如，刑法第234條規(guī)定，“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑?！边@里的“致人重傷”既包括故意致人重傷，也包括基于輕傷故意而過失致人重傷，對此學界沒有爭議。但問題是，“犯前款罪，致人重傷”是一個犯罪構成還是兩個犯罪構成？傳統(tǒng)理論未曾討論這個問題。本文認為，“犯前款罪，致人重傷”包含了兩個犯罪構成：故意致人重傷是故意犯罪，基于輕傷故意而過失致人重傷是過失犯罪。傳統(tǒng)理論之所以未曾討論這里的犯罪構成個數(shù)問題，主要是因為其并未在犯罪構成的平臺上討論罪過形式，而是籠統(tǒng)地在罪名、基本犯或者結果加重犯這些概念下展開對罪過形式的討論，其一開始就缺乏細致區(qū)分犯罪構成的意識。需要說明的是，“構成要件是刑罰法規(guī)規(guī)定的行為類型，其具體內(nèi)容是通過刑罰法規(guī)的解釋決定的。因此，構成要件并不一定等同于刑罰法規(guī)的文言。”這樣一來，對于第234條“犯前款罪，致人重傷”這一簡單表述，就能夠區(qū)分出上述兩個犯罪構成；第115條第2款“過失犯前款罪”的規(guī)定，寥寥六字就能夠包含五個犯罪構成，即失火、過失決水、過失爆炸、過失投放危險物質(zhì)、過失以危險方法危害公共安全。