張松偉：這個問題比較復雜，不能籠統(tǒng)地回答可以還是不可以。我認為把“借”改為“使用”更合適。

　　我在《招標問答（37）| 總公司和分公司之間是怎樣的法律關(guān)系？》一文里詳細分析了總、分公司之間的法律關(guān)系。分公司實際上就是總公司的整體組織機構(gòu)的一部分。總、分公司之間，主體地位是不平等的，是整體與部分、管理與被管理、主與從、支配與被支配的法律關(guān)系，總公司由絕對權(quán)力去調(diào)動分公司的資源。

　　因此，總公司使用分公司的資質(zhì)和業(yè)績?nèi)ネ稑耸翘旖?jīng)地義的，沒有任何法律障礙。需要注意的是，總公司一定要誠信履約，使用分公司的資質(zhì)和業(yè)績，履約時也要把相應的工作交給分公司去實際承擔，否則，引發(fā)不良后果就是弄虛作假行為，同樣面臨嚴重法律后果。

　　分公司是總公司的一部分，分公司獲得總公司的授權(quán)，以總公司的名義去投標，這是實踐中的常態(tài)，也是總公司設置分公司的主要目的。這種情形下，分公司使用總公司的資質(zhì)和業(yè)績?nèi)ネ稑耸翘旖?jīng)地義的，沒有任何法律障礙。理由是：這種情形下，分公司就是參加投標活動的代理人，中標之后，履約都是由總公司協(xié)調(diào)公司資源來完成，作為代理人當然可以適用被代理人的資質(zhì)和業(yè)績。

　　還有一種情形，就是分公司以自己的名義去投標。這個問題我在《招標問答（38）| 分公司能否以自己的名義參加投標活動嗎？》一文里，分政府采購項目和招投標項目兩種情況詳細分析了分公司可以自己名義參加投標活動的情形。在此不再贅述。

　　分公司以自己的名義去投標的情形下，分公司可以適用總公司的資質(zhì)和業(yè)績嗎？這需要細化情形進行分析。

　　要回答這個問題，我們首先要把資質(zhì)和業(yè)績對采購項目意味著什么搞清楚。

　　什么是資質(zhì)？招投標和政府采購活動中，為什么要設置一定的資質(zhì)作為投標人（供應商）投標的資格條件？

　　資質(zhì)是國家現(xiàn)行有效的強制性規(guī)定中，關(guān)于企業(yè)從事某項生產(chǎn)經(jīng)營活動應當具備的資格條件。比如，《建筑法》第13條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！?/p>

　　《招標投標法》第18條第一款規(guī)定：“招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”第二款規(guī)定：“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇?！?/p>

　　政府采購法第22條第二款規(guī)定：“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應商的特定條件，但不得以不合理條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。”第23條規(guī)定：“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查。”

　　從《招標投標法》第18條、《政府采購法》第22條、第23條的規(guī)定，我們可以看到，資質(zhì)無論在招投標項目還是政府采購項目當中，都是對投標人（供應商）的特定條件要求，而不是一般資格條件要求，是投標人（供應商）中標后履行合同所必須具備的強制性資格條件。兩法對項目特定條件，也就是資質(zhì)的提出都要求“要適當”，同時也提出了禁止性規(guī)定，那就是不能歧視潛在投標人（供應商）。

　　《招標投標法實施條例》第42條第一款規(guī)定：“使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標?！钡?9條規(guī)定：“出讓或者出租資格、資質(zhì)證書供他人投標的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡?8條第一款規(guī)定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的，中標無效；構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，依照招標投標法第54條的規(guī)定處罰。依法必須進行招標的項目的投標人未中標的，對單位的罰款金額按照招標項目合同金額依照招標投標法規(guī)定的比例計算?！?/p>

　　《招標投標法》第54條第一款規(guī)定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡诙钜?guī)定：“依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>

　　政府采購法規(guī)中，關(guān)于借用資質(zhì)如何處理沒有明確規(guī)定。如碰到借用資質(zhì)的，采用公開招標、邀請招標采購方式的可以依照《招標投標法實施條例》第83條的規(guī)定，適用《招標投標法》及其條例的規(guī)定，其他非招標采購方式，可以依據(jù)“提供虛假材料”來論處。

　　因此，資質(zhì)在招投標和政府采購活動中，對項目的成功推進都是至關(guān)重要的，如果允許投標人（供應商）互相借用資質(zhì)，那就失去了項目設定資質(zhì)的意義，還會給中標之后的合同履約帶來災難性后果，比如借用資質(zhì)和掛靠引發(fā)的無資質(zhì)施工帶來的豆腐渣工程等等。

　　說完資質(zhì)，我們再來說業(yè)績。

　　何謂業(yè)績？就是投標人（供應商）在參加項目投標活動前，做過類似項目的情況。這也是直接關(guān)系到中標之后的合同履約能力問題。和資質(zhì)一樣，如果允許互相借用，也會帶來不良后果。需要說明的是，借用業(yè)績面臨的法律后果與借用資質(zhì)不同。業(yè)績通常是加分項，互相借用業(yè)績，在評標時，評標委員會應當不予認可，按無效業(yè)績處理，不予加分。

　　分公司以自己的名義去投標，中標之后是要分公司來履約的(如果中標之后由總公司來履約，何必以分公司的名義去投標，應當以總公司名義去投標)，通過以上分析，我們可以得出，通常情況下，分公司不能使用總公司的資質(zhì)和業(yè)績?nèi)ネ稑恕?/p>

　　那么，會有特殊例外情形嗎？有的。銷售類、地域類分公司是可以使用總公司資質(zhì)的，但業(yè)績不可以使用總公司的。

　　總公司設置分公司的目的是為了更好地適應市場、高效開展經(jīng)營活動。我仔細梳理了分公司的類型之后，發(fā)現(xiàn)可以把企業(yè)法人的分公司分為三類：銷售類、地域類、專業(yè)類。

　　銷售類的，比如家電公司、制藥公司的分公司，資質(zhì)的取得及產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)都由總公司負責，分公司只負責銷售。地域類的，比如銀行、保險公司的分支機構(gòu)，特種行業(yè)許可、產(chǎn)品開發(fā)都由總行、總公司負責，分支機構(gòu)只負責開拓所在地域的市場拓展。這兩類分公司（分支機構(gòu)），它開展銷售或市場拓展工作，不使用總公司資質(zhì)顯然是不可能的，而這些資質(zhì)也是允許授權(quán)適用的，只要經(jīng)過總公司授權(quán)，分公司使用是沒有任何法律障礙的。

　　為什么銷售類、地域類分公司不能使用總公司業(yè)績呢？原因在于業(yè)績的絕對不可轉(zhuǎn)讓特性。業(yè)績就是經(jīng)驗，你干過你就有，你沒干過你就沒有，別人的經(jīng)驗不可能通過授權(quán)跑到你身上來。作為自然人，兄和弟之間是如此，夫和妻之間是如此，父母和兒子之間也是如此，不能因為大家是一家人，一個人有業(yè)績，這個家庭的其他人都有業(yè)績，這樣說，大家很好理解。那么，總公司和分公司之間，作為社會組織的不同責任主體，他們之間關(guān)于業(yè)績的邏輯關(guān)系又何嘗不是如此呢？總公司做過3個類似的項目，它的業(yè)績，也就是干事的經(jīng)驗，能因為分公司是其組成部分，就可以通過一紙授權(quán)讓分公司也擁有業(yè)績嗎？顯然也不能。這就是業(yè)績的絕對不可轉(zhuǎn)讓特性。

　　至于專業(yè)類的分公司，比如大型施工企業(yè)的專業(yè)分公司，絕對不可以使用總公司的資質(zhì)和業(yè)績?nèi)ネ稑?。施工種類繁多，同樣是公路施工，修橋需要橋梁資質(zhì)，開隧道需要隧道資質(zhì)，這些各有側(cè)重的專業(yè)類分公司，它擁有的資質(zhì)，總公司是沒有的，總公司擁有的總承包資質(zhì)分公司是沒有的。在這種情形下，因為總承包的資質(zhì)在法律上不允許通過授權(quán)使用，當然分公司不用使用總公司的總承包資質(zhì)以自己的名義去投標，它只能在自己的專業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)去參加招投標活動。業(yè)績因為其絕對不可轉(zhuǎn)讓特性，專業(yè)類的分公司也不能使用總公司的業(yè)績?nèi)ネ稑恕?/p>