作者：初明峰、張款款

北京市浩天信和（濟南）律師事務所

裁判概述：

借款人將名下房屋抵押給銀行并登記，后借款人又將案涉房屋所占用土地的土地使用權抵押給其他債權人，該抵押系無權處分。其他債權人接受該“建設用地使用權”抵押的，應認定并非善意，不能取得建設用地使用權的抵押權。

案情摘要：

1、京泰公司以名下案涉房屋為其向西勝支行的貸款提供抵押，并辦理了抵押登記。

2、京泰公司無力清償?shù)狡谫J款，經(jīng)訴訟、執(zhí)行后，法院作出裁定將案涉房屋及房屋占用范圍內(nèi)土地使用權一并“確權”給西勝支行所有。

3、雖已經(jīng)被法院裁定“確權”，但仍未來得及進行產(chǎn)權變更登記。此后，京泰公司又因另外一筆借款將案涉房屋所占用土地的土地使用權抵押給（系無權處分）吉林省某擔保公司并辦理了抵押登記。

4、另查明，西勝支行盡管尚未進行產(chǎn)權變更登記，但在吉林省某擔保公司接受京泰公司針對案涉房屋所占用土地的土地使用權抵押時，以西勝支行為抵押權人的房屋抵押登記仍尚未注銷。

5、吉林省某擔保公司訴至法院要求就案涉土地使用權實現(xiàn)抵押權。

爭議焦點：

吉林省某擔保公司對案涉土地使用權是否享有抵押權？

法院觀點：

京泰公司于2003年8月20日以9處房產(chǎn)為西勝支行設定抵押時，該9處房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權亦已抵押，2005年11月23日，（2005）吉中執(zhí)字第117號民事裁定將9處房屋確權給西勝支行時，該房屋占用范圍內(nèi)的案涉5萬平方米土地使用權亦歸西勝支行所有，京泰公司于2006年9月1日將9處房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權抵押給擔保公司，屬于無權處分行為。

京泰公司于2003年8月20日以9處房產(chǎn)為西勝支行設定抵押，西勝支行于2013年7月30日申請對房屋抵押權注銷登記，對此，擔保公司在2006年9月1日辦理土地使用權抵押登記時應當知曉，但其未盡到合理注意義務。

原審判決認為擔保公司雖然辦理抵押登記，但是其并非善意取得抵押權，認定不能取得對案涉5萬平方米土地使用權的抵押權，亦無明顯不妥。

案例索引:

（2017）最高法民申3643號

相關法條：

《物權法》

第一百零六條 無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；

（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。

第一百八十二條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。

《九民意見》

61. 【房地分離抵押】“房隨地走、地隨房走”是我國《物權法》及相關法律的基本規(guī)則。但實踐中，建筑物和建設用地使用權分離抵押的情形也不鮮見，主要包括建筑物或者建設用地使用權僅一項財產(chǎn)設定抵押，以及建筑物或者建設用地使用權分別抵押給兩個不同的債權人兩種情形。不論何種情形，根據(jù)《物權法》第一百八十二條之規(guī)定，在當事人對抵押財產(chǎn)未作特別約定的情況下，應當認為房地一并抵押。也就是說，僅以建筑物設定抵押的，抵押權的效力及于其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權；僅以建設用地使用權設定抵押的，抵押權的效力也及于其上的建筑物；建筑物或者建設用地使用權分別抵押給兩個不同的債權人的，兩個抵押權均屬合法有效，其抵押范圍均包括建設用地使用權和建筑物。在房地分別抵押場合，應當依照《物權法》第一百九十九條之規(guī)定確定清償順序：登記在先的先清償；同時登記的，按照債權比例清償。但《物權法》第一百八十二條允許當事人對擔保財產(chǎn)作出特別約定，如抵押合同僅以建設用地使用權設定抵押，并且明確約定不包括其上建筑物的，應當認為抵押權僅及于建設用地使用權；反之亦然。

實務分析：

在不動產(chǎn)登記中心成立之前，房產(chǎn)和土地的登記機關是分離的。且很長一段時間兩套系統(tǒng)信息并不共通，這一現(xiàn)狀常常出現(xiàn)土地和房產(chǎn)分別設立抵押并完成登記的情形。如果出現(xiàn)房產(chǎn)抵押人和土地抵押人非同一主體的情形，如何判斷權利人，在物權法實施實務中有所爭議。主流觀點認為：此時的兩個抵押均有效，但是其受償順序應當區(qū)分，設立在后的抵押視為二押。近期的九民會議紀要第61條對此予以明晰。

不過，對于本文援引案例，筆者認為法院全盤否定在后針對土地設立抵押的抵押權人的抵押權欠妥。筆者認為，根據(jù)查明的事實在后的抵押權人至少應當因善意取得享有第二順位抵押權益。法院認為在后的債權人接受土地使用權抵押時，沒有通過向房產(chǎn)登記機關查詢的而方式確認地上建筑的抵押情況存在過錯，進而認為其接受已因“地隨房走”原則被抵押的土地設立抵押，不構成善意，后設立抵押合同無效；這一判定顯然欠妥。因為在先債權人在取得抵債裁定后，沒有及時進行所有權變更登記和注銷抵押登記，在后的抵押權人基于對登記機關的信賴接受了土地使用權的抵押，雖然其沒有通過房產(chǎn)登記機關查詢確認是否有在先抵押人，其應當承擔的最不利后果是僅僅取得了第二順位的抵押，而不應被全盤否定。一孔之見。