例子1、A土地所有權(quán)人甲以B土地所有權(quán)人乙為被告，向法院提出確認(rèn)通行權(quán)存在之訴訟。因乙之B土地與丙所有之C土地相互毗鄰，甲乃共同起訴乙、丙，第一項(xiàng)請求確認(rèn)甲乙之間存在通行權(quán)；第二項(xiàng)請求為如法院否決第一項(xiàng)請求，則請求確認(rèn)甲丙之間存在通行權(quán)。

例子2、丁與戊作為共同原告起訴己，第一項(xiàng)請求為確認(rèn)丁對被己無權(quán)占有的D物有所有權(quán)；第二項(xiàng)請求為如法院否決第一項(xiàng)請求，則請求確認(rèn)戊對被己無權(quán)占有的C物有所有權(quán)。

例子3、庚起訴辛買賣合同糾紛，第一項(xiàng)請求為請求解除雙方的買賣合同并承擔(dān)違約責(zé)任。第二項(xiàng)請求為若法院認(rèn)為合同無效，則請求被告返還交付物并承擔(dān)締約過失責(zé)任。

在上述三個(gè)例子種，第一項(xiàng)請求與第二項(xiàng)請求之間是什么關(guān)系？是否違背《民訴法》第119條有具體的訴訟請求之規(guī)定？此涉及到訴訟行為是否可以附條件？如果可以，是否會(huì)造成訴訟的不安定？

   學(xué)說將上述情形稱之為預(yù)備合并之訴（或稱備位訴訟、順位訴訟等）。預(yù)備合并之訴分為主觀合并與客觀合并。

    主觀預(yù)備合并，系指在原告或被告方面，起訴時(shí)或訴訟中將原告方面列先位、備位，或在被告方面列先位、備位，請求法院在認(rèn)為對先位主體之請求有理由時(shí)，則不須對備位主體加以裁判，而若認(rèn)為對先位主體之請求無理由時(shí)，則應(yīng)對備位主體之請求加以裁判[姜世明：《民事訴訟法（上冊）》，新學(xué)林2018年版，256頁]。

原告或者被告雖有二人以上，但不是一同站在同一側(cè)作為共同原告或者共同被告起訴、應(yīng)訴，而是分為先位原告和后位原告、先位被告和后位被告，在同一訴訟程序中起訴或者被訴[肖建華：《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第210頁]。如例子2是原告?zhèn)湮?，例?是被告?zhèn)湮弧?/p>

    所謂客觀預(yù)備合并之訴， 是指同一原告在同一訴訟程序中對同一被告， 主張二個(gè)以上在法律上或事實(shí)上不能并存的請求或訴訟， 在先位請求或先位之訴有理由時(shí)，即不要求法院裁判后位請求或后位之訴， 在先位請求或先位之訴無理由時(shí)， 才請求法院裁判后位請求或后位之訴的合并之訴[李 磊：《客觀預(yù)備合并之訴: 一審裁判規(guī)則芻議》，載南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版)第 15 卷第 1 期]。

對于主觀的預(yù)備合并之訴，學(xué)說爭議較大。

    肯定說理由如下：

• A.避免原告陷于自相矛盾之窘境；

• B.防止被告推諉責(zé)任；

• C.符合訴訟經(jīng)濟(jì)之原則；

• D.防止法院裁判之歧異；

• E.防止訴訟之延滯；

• F.當(dāng)事人利益之保護(hù)。

[姜世明：《民事訴訟法（上冊）》，新學(xué)林2018年版，258頁]

    另有學(xué)者認(rèn)為：主觀預(yù)備合并之訴，應(yīng)僅限于被告當(dāng)事人之預(yù)備合并，不得以原告當(dāng)事人為主位原告與預(yù)備原告之合并，否則，其合并方法違法。[陳榮宗，林慶苗：《民事新松法》，三民書局，2018年修八版，第270頁]

    否定說理由如下：

•  1. 主觀預(yù)備合并之訴將造成后位被告的訴訟地位上的不安定及不利益；

• 2.主觀預(yù)備合并之訴難以確保裁判的統(tǒng)一；

• 3.承認(rèn)主觀預(yù)備合并之訴，有導(dǎo)致原告濫用主觀預(yù)備合并之訴之虞；

• 4.提起附解除條件之訴，將造成訴訟程序的不安定。

[參見盧正敏《共同訴訟研究》，法律出版社2011版，第281-283頁，另注：對否定說的反駁，可參見許士宦教授-《〈訴主觀預(yù)備合併之法律構(gòu)造——民事訴訟法修正后審判實(shí)務(wù)上訴主觀合併型態(tài)之重構(gòu)（一）〉重點(diǎn)提示》]

   對于主觀預(yù)備之訴，德日主要持否定觀點(diǎn)，我國臺灣的司法判例中，持肯定說判決則超過否定說。

   如《上海市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件若干問題的解答》的通知》：

二、 債權(quán)受讓人以債務(wù)人為被告提起訴訟，要求債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)讓與人作為第三人參加訴訟的，在債權(quán)受讓人對債務(wù)人的訴請不能成立的情形下，債權(quán)受讓人能否變更訴請，直接要求債權(quán)讓與人承擔(dān)民事責(zé)任或在訴訟中提起預(yù)備訴訟主張？

    鑒于債權(quán)受讓人對債務(wù)人提起的訴請是基于債權(quán)受讓人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，與債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系不屬于同一法律關(guān)系，且債權(quán)轉(zhuǎn)讓人僅處于訴訟第三人地位，故債權(quán)受讓人不能在訴訟中直接變更訴請，要求債權(quán)讓與人承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)通過另行起訴解決。

    在此種情形下也不宜由債權(quán)受讓人對債權(quán)讓與人提起預(yù)備訴訟。預(yù)備訴訟是在同一訴訟中，同一原告針對同一被告在主要訴訟請求得不到滿足時(shí)的備位訴訟請求。如果預(yù)備訴訟的被告與主要訴訟的被告非同一對象，將導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟地位、訴訟請求及爭點(diǎn)、審理范圍等發(fā)生較大變化，將會(huì)給案件審理帶來諸多不便。因此，在債權(quán)受讓人起訴債務(wù)人履行債務(wù)的糾紛案件中，不應(yīng)準(zhǔn)許債權(quán)受讓人將債權(quán)讓與人列為預(yù)備訴訟的被告提起備位訴訟。

對于客觀的預(yù)備合并之訴，學(xué)說則較為統(tǒng)一，德日及我國臺灣皆認(rèn)為此種合并合法。

唯獨(dú)有一點(diǎn)爭議為：在預(yù)備合并之訴，其先位請求與后位請求之間，是否必須具備互相排斥不相容之關(guān)系存在？[陳榮宗，林慶苗：《民事新松法》，三民書局，2018年修八版，第345頁]

    如駱永家老師認(rèn)為“惟應(yīng)注意者，原告雖為預(yù)備的主張，如并不存在有數(shù)個(gè)請求（訴訟標(biāo)的），而僅有一個(gè)請求存在時(shí)，并非請求之預(yù)備合并，而為數(shù)個(gè)攻擊方法之預(yù)備主張而已?！?span style="font-size: 12px;box-sizing: border-box;">[駱永家：《訴之客觀的合并》，載《法學(xué)叢刊》第113期]

    傳統(tǒng)見解，對于訴之預(yù)備合并，固多認(rèn)為本位與備位聲明不能并存，但晚近之學(xué)說及實(shí)務(wù)見解，已有認(rèn)為不以二者不能并存之必要。[陳志雄等編著：《訴之聲明》，2018年二版，第112頁]

如《重慶市高級人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》

52、 關(guān)于補(bǔ)充性訴訟請求的處理。補(bǔ)充性訴訟請求，又稱預(yù)備性訴訟請求，是指當(dāng)事人提出兩個(gè)或兩個(gè)以上的訴訟請求，為了防止第一位的主要請求不被承認(rèn)，事先就提出如果第一位的主要請求不被承認(rèn)就要求審理第二位次要請求，如果第一位的主要請求被承認(rèn)就不用審理第二位次要請求的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出補(bǔ)充性訴訟請求，在未評議確定第一個(gè)請求能否支持前，對當(dāng)事人的多個(gè)請求均應(yīng)予以審理。訴訟中不必要求原告必須選擇一個(gè)請求提交法院審判，但判決必須確定具體。

原審法院認(rèn)為：......在建宇公司訴請的柳州城投公司與中小企業(yè)信用擔(dān)保公司簽訂的85份《商品房買賣合同》沒有生效法律文書判決之前，建宇公司訴請柳州城投公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失是否需要審理是不確定的。根據(jù)“一事一訴”的民事訴訟原則，建宇公司提出的兩個(gè)訴請依法不應(yīng)在一案中合并審理。經(jīng)該院庭審釋明后建宇公司明確堅(jiān)持其訴訟請求，不予變更或放棄，故原審法院認(rèn)為建宇公司的訴請沒有固定并唯一，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第一百一十九條第三項(xiàng)規(guī)定的條件。

------節(jié)選自柳州市建宇房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與柳州市城市投資建設(shè)發(fā)展有限公司、廣西中小企業(yè)信用擔(dān)保有限公司合同糾紛二審民事裁定書【案號：（2016）最高法民終416號】

本院認(rèn)為，本案的主要爭議焦點(diǎn)是：一、欣瑞公司與天籟之夢公司之間的合同是否應(yīng)該解除；二、合同解除后欣瑞公司的具體損失應(yīng)如何確定。

關(guān)于爭議焦點(diǎn)一。本案中，欣瑞公司同時(shí)提起要求天籟之夢公司繼續(xù)履行以及支付無故解除合同違約金的訴訟請求，該兩項(xiàng)訴訟請求內(nèi)容之間存在相互排斥關(guān)系，理論上屬于預(yù)備合并之訴。所謂預(yù)備合并之訴，是指原告在提起主位訴訟的同時(shí)，于同一訴訟程序中提起預(yù)備訴訟，以備主位訴訟無理由時(shí)，可以就其預(yù)備訴訟申請法院審判的訴訟合并形態(tài)。對于預(yù)備合并之訴，法院得就兩項(xiàng)訴請合并受理后依次進(jìn)行審理。本案中欣瑞公司的主位之訴為要求天籟之夢公司繼續(xù)履行合同，預(yù)備之訴為請求天籟之夢公司支付解除合同的違約金。對于欣瑞公司的主位之訴，天籟之夢公司簽訂《電子設(shè)備買賣合同》之后，理應(yīng)按合同約定履行合同義務(wù)，但其在履行期限屆滿之前即明確表示將不履行合同義務(wù)，故其行為已明顯構(gòu)成違約。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條之規(guī)定，欣瑞公司有權(quán)要求天籟之夢公司繼續(xù)履行合同。但因本案所涉標(biāo)的物已經(jīng)確由第三方履行完畢，天籟之夢公司繼續(xù)履行已屬事實(shí)不能，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，欣瑞公司的這一訴請不能得到支持，故一審法院對欣瑞公司要求繼續(xù)履行的訴請予以駁回符合法律規(guī)定。對于欣瑞公司的預(yù)備之訴，因解除合同系支付違約金的前提，欣瑞公司請求天籟之夢公司支付解除合同的違約金，表明欣瑞公司對解除合同也予以認(rèn)可，雙方事實(shí)上已經(jīng)達(dá)成解除合同的合意，故在雙方當(dāng)事人對解除合同的意思表示一致的情況下，一審法院判決解除雙方合同并無不當(dāng)。

 -----節(jié)選自上海欣瑞信息科技有限公司與浙江天籟之夢旅游投資有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書【案號：（2014）浙湖商終字第185號】

本院認(rèn)為......對于以上二項(xiàng)訴訟主張可否于一案中一并提起，需先做判斷。法院認(rèn)為，韋海朗系提起理論上所稱之預(yù)備合并之訴（即同一原告對同一被告為預(yù)防其提起一訴無理由，而同時(shí)提起不能與前訴并存的起訴，在先位之訴無理時(shí)可獲得有理由判決的訴之合并），為實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性解決，經(jīng)征求原、被告意見，在保障各方訴辯權(quán)利的前提下，對兩項(xiàng)訴訟標(biāo)的予以一并審理。

 ------節(jié)選自韋海朗、廈門萬欣豐工貿(mào)有限公司新增資本認(rèn)購糾紛、股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書【案號：（2017）閩02民終3866號】

基于以上觀點(diǎn)及案例分析，團(tuán)隊(duì)認(rèn)為：預(yù)備合并之訴中的客觀預(yù)備合并之訴目前在我國已經(jīng)基本認(rèn)可合并審理，主位訴訟若無法得到支持，便會(huì)進(jìn)一步審理備位訴訟；而主觀預(yù)備合并之訴暫未得到認(rèn)可，團(tuán)隊(duì)近期已處理主觀預(yù)備合并之訴相似案例，法官亦在庭上要求原告明確責(zé)任方，同時(shí)，主觀預(yù)備合并之訴，在合同上亦有突破合同相對性等法律原則之嫌，擴(kuò)大訴訟主體的范圍，無疑增加了后位主體的不安地及不利地位。