內(nèi)容提要：法律淵源是法理學(xué)中一個非常重要的理論問題和實踐問題。不僅僅對于法理學(xué)，法律淵源也是其他各法學(xué)學(xué)科的基礎(chǔ)性概念。不了解法律淵源的概念，就無法形成對于具體法律形式的判斷和運用。本文以《民法總則》頒布后國內(nèi)幾位法學(xué)家提出的“《民法總則》第10條賦予了習(xí)慣以新的法源地位”的觀點為切入點，認(rèn)為在中國法學(xué)界存在著對于法律淵源抑或“法源”概念的誤用現(xiàn)象。這種觀點將判例法國家的法源理論套用到了當(dāng)代中國身上，混淆了法律淵源和規(guī)范淵源的區(qū)別。準(zhǔn)確地講，應(yīng)該是“《民法總則》第10條賦予了習(xí)慣以規(guī)范淵源的地位，而非法源地位”。法律淵源就是“有效力的法律表現(xiàn)形式”，這一解釋在國際社會是有其基本共識的；而這種“有效力的法律表現(xiàn)形式”在中國的憲法和《立法法》中有明確的規(guī)定。本文還針對以法律淵源為基本單元構(gòu)成的法律體系概念存在的局限性，提出了“規(guī)范體系”的概念，并對習(xí)慣、國家政策、司法解釋、指導(dǎo)性案例等等在規(guī)范體系中的法律地位及其功能進(jìn)行了分析。本文提出的規(guī)范體系概念及其建構(gòu)的規(guī)范層次，對于中國法理學(xué)的發(fā)展具有重要推動作用。

　　關(guān) 鍵 詞：法律淵源/規(guī)范淵源/規(guī)范類型/規(guī)范體系　　

　　項目基金：2018年國家社科基金重點項目(18AFX001)“‘重大改革于法有據(jù)’理論與實踐研究”。

　　作者簡介：劉作翔(1956- )，男，甘肅平?jīng)鋈?，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院光啟學(xué)者特聘教授、法治與人權(quán)研究所所長。上海 200235

　　一、法律淵源就是有效力的法律表現(xiàn)形式

　　2017年3月15日第十二屆全國人大第五次會議通過了《民法總則》，其中第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！薄睹穹倓t》頒布之后，國內(nèi)有幾位著名的有影響力的法學(xué)家在有關(guān)的演講和學(xué)術(shù)訪談中說，《民法總則》第10條賦予了“習(xí)慣”以“新的法源地位”。這樣的觀點，值得斟酌。這樣一種觀點涉及了什么是“法源”？“法源”和“法律淵源”是什么關(guān)系？如何認(rèn)識“法律淵源”等等?？傮w而言，我國法理學(xué)關(guān)于法律淵源的理論和實踐總結(jié)還很不發(fā)達(dá)，還需要對此進(jìn)行必要的學(xué)術(shù)辨析。

　　法律淵源是法理學(xué)中一個非常重要的理論問題和實踐問題。不僅僅對于法理學(xué)，法律淵源也是其他各法學(xué)學(xué)科的基礎(chǔ)性概念。不了解法律淵源的概念，就無法形成對于具體法律形式的判斷和運用。遺憾的是，在我國法學(xué)界，目前對于法律淵源的概念并未形成有效共識，因而，在學(xué)術(shù)理論的討論中，就出現(xiàn)了對這一基礎(chǔ)性概念的誤用，并影響著法律實踐?！睹穹倓t》頒布后一些報刊也刊登了有關(guān)習(xí)慣作為民事審判的“法源”的報道。[1]我認(rèn)為，這樣一個觀點是對于“法源”概念的誤用。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的根本原因就在于我們對法律淵源的理論與現(xiàn)實問題缺乏深入的研究。所謂“法源”，就是法律淵源的簡稱，而法律淵源是一個嚴(yán)格的法學(xué)概念。在我看來，所謂法律淵源，就是“有效力的法律表現(xiàn)形式”①。那么，這種“有效力的法律表現(xiàn)形式”到哪里去找呢？在不同的法律傳統(tǒng)和法律體制下，其淵源是不同的。比如，在判例法國家，判例就成為“有效力的法律表現(xiàn)形式”；而在制定法國家，關(guān)于“有效力的法律表現(xiàn)形式”，是由這個國家的法律所規(guī)定的，具體而言，是由這個國家的憲法和《立法法》所規(guī)定的，不可對此過度擴(kuò)展。所以，法律淵源問題實際上就是一個法律傳統(tǒng)和法律制度問題，可以通過憲法和《立法法》等有關(guān)法律規(guī)范的等級層次來進(jìn)行劃分和選擇，從這個層面來說，法律淵源就是憲法和《立法法》中有關(guān)法律的表現(xiàn)形式問題。由此來看，一些學(xué)者所說的“《民法總則》第10條賦予了習(xí)慣以新的法源地位”的觀點，是沒有根據(jù)的。因為憲法和《立法法》所規(guī)定的“有效力的法律表現(xiàn)形式”并沒有“習(xí)慣”這樣一種規(guī)范類型。之所以出現(xiàn)這樣的觀點和看法，是因為他們誤以為，只要法律規(guī)定了“可以適用習(xí)慣”，習(xí)慣就成了新的法源，即習(xí)慣改變了其性質(zhì)，這正是誤區(qū)所在?！睹穹倓t》第10條將習(xí)慣作為法律缺位情況下處理民事糾紛的規(guī)范依據(jù)，是否意味著改變了習(xí)慣的規(guī)范屬性？是否意味著把習(xí)慣變成了一種法律淵源？我認(rèn)為不是?！睹穹倓t》第10條并不能改變習(xí)慣的性質(zhì)，即并不意味著有了這條法律規(guī)定，習(xí)慣就變成了法律淵源。這是一個很重要的理論問題。這樣一個規(guī)定只是明確了在法律缺位的情況下，習(xí)慣可以作為彌補法律漏洞的一個行為依據(jù)和裁判依據(jù)，給了我們另外一個規(guī)范選擇，但并不意味著這樣一個規(guī)定就改變了習(xí)慣這個規(guī)范類型的性質(zhì)。習(xí)慣仍然是習(xí)慣，習(xí)慣并不能變成法律，也并不意味著這樣一個規(guī)定就把它變成了法律淵源。這一點恰恰是很多學(xué)者迷失的地方。

　　臺灣政治大學(xué)法學(xué)教授蘇永欽先生2018年5月17日在浙江大學(xué)的一個演講中比較了大陸法系和英美法系在法源問題上的差異，他說：“大陸法系和英美法系的差異，最好不要只抓住一個案例或者是制定法，不然你會發(fā)現(xiàn)兩者都有案例，兩者都有制定法，真正的差異是這兩者之間的關(guān)系，即這兩者之間怎么樣有機(jī)地結(jié)合起來。在英美法系中，最后發(fā)展出真正的法源的時候，法條只是一個材料，案例才是適用的規(guī)范，除非用法條直接可以找到答案。而大陸法系雖然也大量地使用案例，但是案例只是為了來合理化法條發(fā)展出來的法教義學(xué)，只是法教義學(xué)的一部分，真正適用的還是法條。也就是說所有大陸法系國家法院的判決，即使法官引用，或者私下閱讀了幾十份判決，最后判決主文、判決理由還是回到一個特定的法條，一個請求權(quán)基礎(chǔ)，然后用三段論法進(jìn)行論證，不會像英美法一樣，在遇到爭議時去找先例，然后類比論證，這是兩種完全不同的思考方式和法源結(jié)構(gòu)。”[2]

　　1997年中國憲法確立了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國方略之后，有部分學(xué)者提出一個疑問，即“依法治國”的“法”到底依據(jù)哪些“法”？這些疑問的產(chǎn)生主要是因為關(guān)于什么是法的問題存在著認(rèn)識上的混亂。其實，關(guān)于什么是法應(yīng)該說是有明確界定的，因為中國現(xiàn)行憲法和《立法法》對法律的表現(xiàn)形式做了非常明確的規(guī)定。在中國這樣一個以制定法為主的國家，判斷一種規(guī)范是不是法律，就是依據(jù)憲法和《立法法》所確定的法律形式。所以，討論中國法律淵源的理論與實踐問題，絕對不能脫離中國的現(xiàn)行憲法和法律制度規(guī)定。也就是說，我們應(yīng)當(dāng)以中國的憲法和《立法法》為依據(jù)，來判斷中國的法律表現(xiàn)形式，使其有合法性依據(jù)。特別是在中國這樣一個制定法傳統(tǒng)比較濃郁的國家，更不能脫離制定法來討論法律淵源問題。否則，就會脫離中國的制度和法律生活實踐。

　　目前學(xué)術(shù)界有一種觀點認(rèn)為：“法律淵源就是法律形式”的這種觀點是“立法中心主義”思維的產(chǎn)物。同時，也有些學(xué)者認(rèn)為，要重新理解法律淵源，應(yīng)當(dāng)站在“司法中心主義”的立場，從法官的角度來理解法律淵源。由此，有學(xué)者提出，所謂法律淵源就是法官裁判依據(jù)的來源。這里存在的問題是：界定法律淵源的概念是不是需要一個從立法立場向司法立場的轉(zhuǎn)換？或者說，司法立場是不是真正理解法律淵源概念的新的邏輯起點？這樣一個問題是近年來法學(xué)界的一個觀點，也是出現(xiàn)前面所提到的幾位法學(xué)家提出的“《民法總則》第10條賦予了習(xí)慣以新的法源地位”的觀點的一個方法論根據(jù)。有位青年學(xué)者更是直接地講：從司法和法官裁判的角度，法源指“一切得為裁判之大前提的規(guī)范的總稱”。[3]我認(rèn)為，這些學(xué)者的最大誤區(qū)在于將判例法國家的法源理論套在了像中國這樣的制定法國家身上。在我看來，在制定法國家討論法律淵源，其主要的目的是討論清楚什么是法律，這是一個有明確目標(biāo)指向和對象的問題，不存在立場轉(zhuǎn)換的問題。法律淵源是國際上通用的一個法學(xué)概念。盡管對于法律淵源有不同的理解和解釋，但作為一個通用概念，法律淵源是指“有效力的法律表現(xiàn)形式”，這在國際上是有共識的?！胺蓽Y源”主要指那些具有法的效力作用和意義的法律的外在表現(xiàn)形式，因此，法律淵源有時也叫法律形式，它側(cè)重于從法律外在的形式意義上來把握法律的各種表現(xiàn)形式。近年來，在我國的一些法學(xué)著作和教材中，有一種從法的效力來解釋法律淵源的傾向和主張。而我認(rèn)為法律淵源與法的效力是既有密切聯(lián)系又有區(qū)別的兩個概念。法的效力側(cè)重于法律的力量和效力根源，而法律淵源則側(cè)重于法律的外部形式。一種規(guī)范，只有當(dāng)它具備了法律的形式，它才具有效力。反之，凡具有效力的法律，必具有法律的形式。法律的效力寓于法律的形式之中。法律淵源的概念，著重于從外在形式上去把握法律的各種外部表現(xiàn)形態(tài)，這比較符合法律淵源概念的本意。[4]89因此，不能將其解釋為立法立場或司法立場。

　　而所謂立場轉(zhuǎn)換問題，其針對的對象不是關(guān)于法律淵源的問題，而是關(guān)于中國法治走向的問題。我也注意到，前些年法學(xué)界確實有學(xué)者提出中國的法治國家建設(shè)要實現(xiàn)“從立法中心主義向司法中心主義轉(zhuǎn)移”。對于這種提法，我是不贊同的。其理由如下：第一，中國是不是有過一個所謂的“立法中心主義”的時代？改革開放以來，中國的法治國家建設(shè)是全方位的進(jìn)程，立法、執(zhí)法、司法、守法以及公民法律意識的提高都是同步進(jìn)行的。之所以會形成只有立法的這種印象，是因為我們是制定法國家，在制定法國家，立法應(yīng)當(dāng)先行，立法是定規(guī)矩，有了立法，才能有后續(xù)的執(zhí)法、司法、守法。但這并不是“立法中心主義”。第二，所謂的“司法中心主義”有無可能？從法律實施的角度看，我國現(xiàn)有270多部法律，80%是靠行政執(zhí)法去實施的，怎么可能是司法中心主義呢？而且公民守法也是法律實施的重要組成部分。相對于公民守法和行政執(zhí)法的數(shù)量而言，司法的“不告不理”特征決定了通過司法處理的案件在法律實施中所占的比例是有限的。可見，司法不可能承擔(dān)起實施中國現(xiàn)行法律的全部重任。因此，它承擔(dān)的使命是有限的，它承擔(dān)的任務(wù)量也是有限的。因而，所謂的“司法中心主義”既無可能，也不現(xiàn)實，以司法為中心來概括中國法治國家建設(shè)的核心使命，并不符合中國法治發(fā)展的實際情況。第三，即便從一種功利主義、現(xiàn)實主義的視角看，在中國的司法受理案件數(shù)量已經(jīng)超過了歷史上任何時期、司法在承受著“案多人少”巨大壓力的情況下，如果采“司法中心主義”的法治路向，將使已經(jīng)不堪重負(fù)的司法更加難以承受。當(dāng)然，在中國特色社會主義法律體系基本形成，社會生活的基本方面已經(jīng)做到有法可依的大前提下，中國法治國家建設(shè)的重心應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到法律實施方面，這也是前幾年我提出的一個觀點。[5]但是，盡管如此，對立法的關(guān)注永遠(yuǎn)也不過時。特別是在中國急劇變化的社會轉(zhuǎn)型期，關(guān)注立法，就是關(guān)注社會需要本身。

　　對此，還要注意如下幾個問題：

　　第一個需要討論的問題是，如果我們認(rèn)可法律淵源就是法律的表現(xiàn)形式，那么，習(xí)慣、政策等顯然就不可能是法律的表現(xiàn)形式。因此，如果將法律淵源只是理解為那些法官裁判案件的“法律依據(jù)”，那么是不是會導(dǎo)致關(guān)于法律的正式淵源和非正式淵源分類的非科學(xué)性？[6]因為，能夠成為法律淵源的都應(yīng)當(dāng)是正式法源，而不可能存在非正式的法源。從思想觀念的來源來看，將法律淵源劃分為正式淵源和非正式淵源的觀點，可能受到了美國法學(xué)家博登海默的影響。1987年，我國學(xué)者鄧正來、姬敬武共同翻譯了博登海默的著作《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，在中國有較大的學(xué)術(shù)影響力。從該書的內(nèi)容來看，比較貼近中國的實際，因而容易被部分中國學(xué)者所接受。博登海默在《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》中對法律淵源做了正式淵源和非正式法律淵源的分類。他提出：“將法律淵源劃分為兩大類別，亦即是我們所稱之為的正式淵源和非正式淵源，看來是恰當(dāng)?shù)暮秃虾跣枰?。所謂正式淵源，我們意指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中的明確文本形式中得到的淵源。這種正式淵源的主要例子有，憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治和半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議以及司法先例。所謂非正式淵源，我們意指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)。盡管無需在這方面作詳盡無遺的列舉，但我們?nèi)詫⒎钦綔Y源分為正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習(xí)慣法?！盵7]395、396要注意的是，博登海默對正式淵源和非正式淵源的概括和分類是基于判例法傳統(tǒng)的。這樣一種分類是否適合于分析中國的法律淵源，我是持懷疑態(tài)度的。如果我們將法律淵源界定為“有效力的法律表現(xiàn)形式”，那就不存在所謂正式與非正式之分。中國的法律淵源就是憲法和《立法法》中所確定的法律表現(xiàn)形式，其他的我將它們稱之為規(guī)范淵源，如習(xí)慣、政策等等。

　　第二個需要討論的問題是，我所倡導(dǎo)的法律淵源理論與司法立場的法律淵源理論有一個最大的差別，即如何理解“法律”。我是從規(guī)范法學(xué)的立場來理解法律的，即只有權(quán)威立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范才是法律。而司法立場的法律淵源理論實質(zhì)是法律現(xiàn)實主義的，即法官所運用的規(guī)則都是“法律”。對此，我認(rèn)為也有必要澄清。如果從學(xué)術(shù)流派的角度來看，法律現(xiàn)實主義的司法觀將凡是影響法官判決的所有因素都視為法律的構(gòu)成，所謂“法官的一頓早餐都會影響當(dāng)日司法的最終判決”。準(zhǔn)確地講，應(yīng)該是影響法官判決的因素，而不是影響判決的法律構(gòu)成。但是，這里面有一個重要前提，即中國是制定法國家，法律賦予法官的職責(zé)是嚴(yán)格依照國家制定的法律來司法?，F(xiàn)實主義法學(xué)發(fā)生場景主要是在英美法系國家，在那里，法官除了按照判例、制定法裁判之外，還擁有較大的司法自由裁量權(quán)，也就是說，在英美法系國家，法官可以通過判例創(chuàng)造法律。而在制定法國家，法官的重要職責(zé)是嚴(yán)格按照法律來進(jìn)行司法，這也是嚴(yán)格司法的含義。中國作為以制定法為傳統(tǒng)和法律制度的國家，對法律淵源的理解和解釋就要放在中國的法律傳統(tǒng)和制度語境中，不能簡單地比附于判例法國家的解釋。從這個層面來說，現(xiàn)實主義司法觀對于何謂法律的解釋不適用于當(dāng)代中國。

　　二、應(yīng)當(dāng)重視規(guī)范體系的構(gòu)建

　　既然法律淵源應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定的形式為前提，那么沒有制定法尤其是沒有《立法法》的規(guī)定，都不應(yīng)當(dāng)成為法律淵源。這是不是意味著，單純講法律淵源并不符合當(dāng)代中國的規(guī)范淵源理論和實踐的現(xiàn)狀?；蛘哒f，《立法法》不僅講清楚了法律淵源的范圍和表現(xiàn)形式，而且對我國的法律體系做了比較明確的范圍確定。那么，究竟該如何理解中國的法律體系呢？這恰好是我思考法律淵源問題的邏輯起點。我們國家的法理學(xué)基本上形成共識：法律體系應(yīng)當(dāng)是從成文法的角度來考慮的，即法律體系是指由現(xiàn)行有效的各個法律部門組成的結(jié)構(gòu)體系。法律體系概念的最大特點就是強調(diào)“現(xiàn)行有效”，能夠成為法律體系組成部分的必然是正在生效的法律。按照法律體系的這個特點，則習(xí)慣、政策等規(guī)范類型都不能納入法律體系的概念當(dāng)中去。這樣，法律體系這個概念就有了局限性。特別是在司法層面，由于法律體系的概念并沒有包含習(xí)慣、政策等規(guī)范，不能夠把法院在審理案件過程當(dāng)中所包含的所有的裁判規(guī)范都涵蓋進(jìn)去，因而不能滿足現(xiàn)實社會的需求，難以滿足不斷變化的現(xiàn)實生活的需要。由此，我提出了一個新概念，即“規(guī)范體系”的概念。規(guī)范體系概念彌補了法律體系概念的局限性，可以對當(dāng)代中國現(xiàn)存的各種各樣的規(guī)范類型進(jìn)行一個結(jié)構(gòu)性安排。從現(xiàn)有法理學(xué)概念來看，規(guī)范體系概念是一個關(guān)于結(jié)構(gòu)體系的新概念。我相信，在未來的一段時間之內(nèi)，規(guī)范體系概念及對其進(jìn)行理論研究可能會成為法理學(xué)的一個研究熱點和重點。

　　規(guī)范體系概念應(yīng)當(dāng)是法理學(xué)中的一個全新概念。從功能來看，規(guī)范體系的概念確實可以讓法官在更為廣闊的范圍內(nèi)去發(fā)現(xiàn)“裁決規(guī)范”，選擇更為合理的裁判依據(jù)。然而，規(guī)范體系是法理學(xué)領(lǐng)域的一個新概念，其能否成立，某些法理學(xué)者可能會有質(zhì)疑，因為原來的法律體系是在制定法的范圍之內(nèi)，特別是通過法律部門來進(jìn)行建構(gòu)的。為此，有人會有疑問：是不是說規(guī)范體系是一個比法律體系的內(nèi)容更為龐大的體系？法律體系能夠容納的內(nèi)容，可以不需要規(guī)范體系來容納；但是，超出法律體系容納的內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)由規(guī)范體系來容納。所以，法律體系的核心概念是“法律”，而規(guī)范體系的核心概念是“規(guī)范”?！胺伞笔恰耙?guī)范”之一種，此外還存在其他規(guī)范？對于這種觀點，我首先要說的是，法律體系包含在規(guī)范體系之中。任何一個法學(xué)概念的產(chǎn)生，必須有相應(yīng)的理論根據(jù)。雖然創(chuàng)新是一個國家的靈魂，但是絕對不能為了創(chuàng)新而創(chuàng)新。創(chuàng)新必定基于事物本身的必然邏輯，必須有相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。規(guī)范體系概念來源于法律實踐和社會實踐，也必然會在法律實踐和社會實踐當(dāng)中有所體現(xiàn)。我一直都在強調(diào)，法律概念與法學(xué)概念是兩回事。法學(xué)概念可以置入學(xué)術(shù)語境去討論，而法律概念卻應(yīng)當(dāng)置入特定國家的法律實踐和社會實踐語境中去討論。我之所以提倡規(guī)范體系，是因為我們國家的法律實踐和社會實踐語境已超出了法律體系的涵蓋范圍。或者可以這么理解，規(guī)范體系這個概念之所以能夠成立，根本依據(jù)就在于我們的法律制度。這里需要強調(diào)的是，我以前提出的“法律—政策—習(xí)慣”的“三位階規(guī)范體系”，是基于原來的《民法通則》第6條的明確規(guī)定。[8]后來，隨著《民法總則》的頒布施行，尤其是《民法總則》第10條的規(guī)定，對規(guī)范體系的層次結(jié)構(gòu)有影響，但是對于規(guī)范體系的概念并沒有影響?！睹穹倓t》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！逼鋵?，在《民法總則》之前，2007年3月16日通過，2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”現(xiàn)有法律規(guī)定已經(jīng)認(rèn)可了習(xí)慣的規(guī)范地位。根據(jù)法律的表述，有法律的時候，按照法律辦事，沒有法律的時候，就可以按照習(xí)慣辦事。這既是對人們的行為指導(dǎo)，也是對法官的裁判指導(dǎo)。

　　1986年頒布的《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！边@一條規(guī)定告訴我們一個道理：就是在從事民事活動的時候，首先要以國家的法律作為準(zhǔn)則，這是一個大前提。但是如果沒有法律怎么辦？《民法通則》第6條明確地告訴我們，國家政策就可以作為我們的依據(jù)，因為《民法通則》明確地規(guī)定“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”。這一條對法官來講意味著在沒有法律的情況下，國家政策就成為法官裁決的依據(jù)。通過該條，我們可以發(fā)現(xiàn)，在法律這種規(guī)范形式之外，還有一種規(guī)范類型，就是國家政策。國家政策作為規(guī)范類型，是由國家制定法明確規(guī)定了的。而且，國家法律明確地規(guī)定了適用國家政策的前提是法律缺位。在法律缺位的時候，不管是對于公民而言，還是對于行政機(jī)關(guān)而言，甚至是對于法官而言，國家政策都是有規(guī)范效力的。對于公民而言，國家政策可以成為行為依據(jù)；對于執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)而言，國家政策可以成為執(zhí)法依據(jù)或者裁決依據(jù)。在我國的司法實踐當(dāng)中，運用國家政策進(jìn)行裁決的案件非常多。這意味著，至少在過去30多年的時間內(nèi)，《民法通則》第6條發(fā)揮著十分重要的彌補法律漏洞的作用。雖然國家政策不是主流規(guī)范類型，但是它具有的漏洞補充作用，卻是其他規(guī)范類型難以彌補的。因此，我們對國家政策不能忽視。《民法總則》第10條取消了國家政策的規(guī)定，會產(chǎn)生比較大的問題。

　　法律體系概念不能涵括的第三個規(guī)范類型是司法解釋。我們現(xiàn)有的法律體系概念也容納不了司法解釋，因為司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院依照全國人大常委會1981年決定的授權(quán)對法律進(jìn)行的解釋。司法解釋不是法律，但是它又是法官裁決案件的重要依據(jù)之一。在我的理解當(dāng)中，法律體系的概念和內(nèi)涵只涉及立法行為及立法的產(chǎn)品。而司法解釋顯然是司法的產(chǎn)品，因此司法解釋不能被歸納進(jìn)法律體系概念當(dāng)中。上面我已經(jīng)說過，關(guān)于哪些屬于立法的產(chǎn)品，其查找的依據(jù)是《立法法》，《立法法》所確認(rèn)的法律形式明顯沒有司法解釋，《立法法》只是在其“附則”中用限權(quán)而不是賦權(quán)的方式規(guī)定了司法解釋的備案制度。因此，司法解釋無法被歸進(jìn)法律體系的概念當(dāng)中。

　　總結(jié)如上論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，政策、習(xí)慣以及司法解釋都是法律體系概念難以容納進(jìn)去的。既然原有的法律體系概念、理論和它的結(jié)構(gòu)不能概括現(xiàn)有的規(guī)范類型，我們就必須尋找新的概念，這個新的概念就是“規(guī)范體系”。法律體系的概念強調(diào)的是現(xiàn)行有效的法律，但是規(guī)范體系概念卻不是如此。規(guī)范體系概念的重要構(gòu)成是規(guī)范類型，通過規(guī)范類型組織成規(guī)范結(jié)構(gòu)。所以，在規(guī)范體系當(dāng)中就存在規(guī)范結(jié)構(gòu)層次，而不僅僅只有法律規(guī)范這一種規(guī)范類型。規(guī)范體系概念的最大優(yōu)點就在于它能夠囊括現(xiàn)有的所有規(guī)范類型。規(guī)范體系是一個比法律體系的內(nèi)容更為龐大的體系，但法律規(guī)范是規(guī)范體系大家庭成員之一，且是首先的和首要的，并不是在其外?！胺伞笔恰耙?guī)范”之一種，此外還存在其他規(guī)范。

　　這里面還有一個問題：如果說規(guī)范人的行為的可能不僅僅只是法律，而在更寬廣的范圍內(nèi)說，應(yīng)當(dāng)是規(guī)范類型。規(guī)范類型是比法律更具有廣闊規(guī)范效力的規(guī)范形態(tài)，給法官或者行為人指引了規(guī)范方向?？梢?，在規(guī)范體系概念中，規(guī)范類型也將是一個頗受關(guān)注的概念；而根據(jù)我的研究，規(guī)范類型是由法律作出認(rèn)定的。此處，我們面對的問題是，如何理解規(guī)范類型入法的問題？對此我的回答是，首先，我們要清楚，規(guī)范類型的調(diào)整和法律調(diào)整對象存在著十分巨大的差別。法律的調(diào)整對象是指法律要調(diào)整什么內(nèi)容，主要是調(diào)整人們的行為。而規(guī)范類型也調(diào)整人類的相關(guān)事務(wù)，但是這些事務(wù)是法律所不能調(diào)整或者沒有調(diào)整的事務(wù)，比如法律沒有涉及的風(fēng)俗習(xí)慣問題，就是由習(xí)慣來調(diào)整的。在人類社會，規(guī)范人的行為的規(guī)范種類多種多樣，比如道德規(guī)范、宗教規(guī)范，它們可能對很多人具有普遍的規(guī)范效力。人們可以基于約定或者基于道德去遵守它們，但是不能強制要求他們?nèi)バ袨椤Ｆ浯?，我曾?jīng)提出的“規(guī)范類型是由法律作出認(rèn)定的”是有前提的和特指的，是專門針對司法所采用的規(guī)范類型，應(yīng)該是由法律作出確認(rèn)的，不能任意采用，如習(xí)慣有《民法總則》第10條的規(guī)定，司法解釋有全國人大常委會的授權(quán)和《立法法》的規(guī)定。而對于司法之外的規(guī)范類型，則是一種彌散的廣泛的存在狀態(tài)，不受人為的約束和限制。同時，對法律所確認(rèn)的規(guī)范類型，不僅僅是裁決規(guī)范，具有裁決功能，也是行為規(guī)范，具有行為指引功能。其三，規(guī)范種類如何入法的問題，則關(guān)涉到某一規(guī)范類型對于法律調(diào)整的意義、作用和功能，這可能需要更為細(xì)致的研究。簡而言之，一種規(guī)范能不能成為規(guī)范體系中的規(guī)范類型，首要標(biāo)準(zhǔn)在于其是否具有法律補缺的作用以及其是否符合科學(xué)理性之要求。人類社會發(fā)展到今天，經(jīng)過理性意識的洗禮，對社會關(guān)系的認(rèn)識日趨理性化、合理化。因而，某些在歷史上非常重要的規(guī)范類型能否成為法律確認(rèn)的規(guī)范類型，關(guān)鍵在于它們?nèi)敕ǖ暮侠硇浴?/font>