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一、引言：大數(shù)據(jù)交易需要數(shù)據(jù)確權(quán) 大數(shù)據(jù)是大數(shù)據(jù)時代的一種重要的資源和生產(chǎn)要素，其商業(yè)價值逐步顯現(xiàn)。要大力發(fā)展大數(shù)據(jù)交易，前提是對個人信息進(jìn)行確權(quán)。  二、個人信息權(quán)屬：基于類型化的分析 （一）個人信息的既有分類及其不足 1. 最主流、最傳統(tǒng)的個人信息分類 通常的個人信息分類是基于隱私權(quán)保護(hù)的需要而進(jìn)行的，主流做法是將信息分為敏感個人信息與瑣碎個人信息。其意義在于：法律對于敏感個人信息的收集、處理和利用，一般都會強(qiáng)加某些特殊的限制條件，從而對敏感個人信息給予更高的注意以及特殊的保護(hù)。 另一種較為流行的分類是根據(jù)能否直接識別出特定個人而將個人信息分為直接個人信息與間接個人信息。這一分類的目的在于：法律不僅保護(hù)直接個人信息，還同等保護(hù)間接個人信息。這一分類偏重于對自然人的保護(hù)，卻不利于大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。此外，將直接個人信息與間接個人信息予以同等保護(hù)也值得商榷。 2. 個人信息的其他分類 第一種提出了個人信息與個人數(shù)據(jù)的二分。這種觀點(diǎn)認(rèn)為個人信息的商業(yè)價值歸屬于個人，未經(jīng)允許，基于商業(yè)目的對個人信息進(jìn)行買賣和利用，都屬于財產(chǎn)侵權(quán)行為；而對于“個人數(shù)據(jù)”，商家可以自由收集且無需事先征得同意，商家對其所收集的“個人數(shù)據(jù)”享有財產(chǎn)權(quán)。這一觀點(diǎn)剝奪了自然人對“個人數(shù)據(jù)”的財產(chǎn)利益，公平性有待商榷。 第二種分類是將個人信息分為人格緊密型個人信息和人格疏遠(yuǎn)型個人信息。對于人格緊密型個人信息，法律更多地將信息利用的同意權(quán)能賦予信息主體；而對于人格疏遠(yuǎn)型個人信息，法律應(yīng)當(dāng)對其利用設(shè)置明確的基本要件，信息主體的同意權(quán)受到法律限制。這種分類方法具有積極意義，但它屬于兩分法，分類結(jié)果稍嫌簡單。 第三種分類是世界經(jīng)濟(jì)論壇的分類，它根據(jù)信息的來源將個人信息的類型分為個人提供的個人信息、被觀察到的個人信息與推測的個人信息。 第四種分類是馬爾吉里的分類，他將個人信息的類型分為強(qiáng)關(guān)系信息、中級關(guān)系信息與弱關(guān)系信息。他認(rèn)為，對于強(qiáng)關(guān)系信息，個人擁有排他性的具有準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的商業(yè)秘密所有權(quán)；對于中級關(guān)系信息，由于信息企業(yè)付出了一定（盡管很?。┑呐?，個人不具有完全的準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)，而具有適度的準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)。至于弱關(guān)系信息，個人不再具有準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)，而是信息企業(yè)的商業(yè)秘密。馬爾吉里的分類具有啟發(fā)意義，但其將個人信息定位于商業(yè)秘密卻是值得商榷的。 第五種分類是將“個人數(shù)據(jù)”分為三個層次：（１）原始數(shù)據(jù)；（２）二次數(shù)據(jù)；（３）三次數(shù)據(jù)。這一分類與世界經(jīng)濟(jì)論壇以及馬爾吉里的分類頗為相近，但其將自愿提供的數(shù)據(jù)和觀測到的數(shù)據(jù)歸為一類是否合適值得商榷。另外，三次數(shù)據(jù)（最終數(shù)據(jù)）的定性，尤其是其與匿名數(shù)據(jù)的關(guān)系也沒有明確。 （二）個人信息的新分類及其權(quán)屬劃分 借鑒以上分類，筆者將個人信息的類型分為“基本個人信息”、“被記錄的伴生個人信息”與“預(yù)測個人信息”三類。 第一類是“基本個人信息”（或稱“個人基本信息”）。它是指個人提交的關(guān)于本人的特定信息，包括個人標(biāo)識型信息與個人屬性型信息?！皞€人基本信息”能夠單獨(dú)或相互參照從而很容易地識別到特定個人，關(guān)乎其人格尊嚴(yán)與人格自由，因此具有人格利益。但是，由于其具有商業(yè)價值，因此具有財產(chǎn)利益。 第二類是“被記錄的伴生個人信息”（簡稱“伴生個人信息”）。它是個人在生活、交易或工作中形成并被信息企業(yè)記錄下來的關(guān)于個人的信息，它是個人活動的副產(chǎn)品。對于其商業(yè)價值、財產(chǎn)利益，筆者主張予以財產(chǎn)權(quán)保護(hù)，伴生個人信息的財產(chǎn)利益或財產(chǎn)權(quán)為個人與信息企業(yè)共有，在該項共有財產(chǎn)權(quán)中，個人的份額多于信息企業(yè)。 第三類是“預(yù)測個人信息”。它是通過大數(shù)據(jù)對個人進(jìn)行畫像后得出的結(jié)論。筆者同樣主張對預(yù)測個人信息的商業(yè)價值、財產(chǎn)利益以財產(chǎn)權(quán)保護(hù)。預(yù)測個人信息的財產(chǎn)利益或財產(chǎn)權(quán)也為個人與信息企業(yè)所共有，但信息企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)份額多于個人的財產(chǎn)權(quán)份額。 以上三種個人信息都是與特定個人身份有關(guān)聯(lián)的信息，還有一類與特定個人身份失去關(guān)聯(lián)的信息即“匿名信息”或“匿名數(shù)據(jù)”，因匿名信息已經(jīng)去除了特定個人的身份，無法識別到特定個人，因此不受個人信息保護(hù)法的保護(hù)?！澳涿畔ⅰ睂儆谛畔⑵髽I(yè)的無形財產(chǎn)。  三、自然人享有個人信息財產(chǎn)權(quán)：理論證成 （一）自然權(quán)利理論 自然權(quán)利理論以洛克的勞動財產(chǎn)理論為代表。洛克的勞動財產(chǎn)理論認(rèn)為，正是勞動使一切東西具有不同的價值，“勞動屬于勞動者。通過將勞動施加于原材料和其他尚無歸屬的東西之上，人能使得這些東西成為他或她的私有財產(chǎn)?！闭σ豢?，洛克的理論似乎支持個人信息的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸屬于收集者而非個人，因?yàn)槭占咴谑占瘋€人信息時有勞動投入。但是，仔細(xì)地對洛克的理論進(jìn)行研究，得到的結(jié)論是截然相反的。這是因?yàn)椋?/p> 第一，因?yàn)槁蹇说睦碚摻⒌淖匀坏脑鯛顟B(tài)假設(shè)是：在人類社會的最初時代，資源十分豐富，人口又少，這使每個人都有可能通過自己的勞動來獲得財產(chǎn)，維持生活。即大自然有充足的共有物，每個人都能夠?qū)⑵鋭趧幼⑷肫渲校诓磺址杆说呢敭a(chǎn)的情況下，獲得他自己的財產(chǎn)。 第二，洛克同時認(rèn)為，每個人占有的財產(chǎn)，不應(yīng)超過他能夠享用的范圍。洛克反對對財產(chǎn)的貪婪占有甚至壟斷。數(shù)據(jù)寡頭對個人信息的壟斷如已超出了其合理使用的范圍，如果洛克在世，他也應(yīng)該是持反對態(tài)度的。 第三，洛克是在一種廣泛的意義上使用“財產(chǎn)”的，其中包括一個個體的人格和勞動。 “用現(xiàn)代語言來說，洛克是通過每個人的‘個人身份’來定義‘人’的，‘個人身份’包括每個人的‘個人信息’——收集到的獨(dú)特的個人信息使人們認(rèn)識到他是誰。”根據(jù)這一推理，個人信息是有主物，并非Pierson v. Post案中認(rèn)為的個人信息是無主物。 第四，舉凡個人信息，都或多或少凝結(jié)了個人的“勞動”。后人大大發(fā)展了“勞動”的概念，人們對體力勞動和腦力勞動的認(rèn)識也得以深化，一切能夠創(chuàng)造數(shù)據(jù)的人類行為都可以被定義為“勞動”。大數(shù)據(jù)時代的“勞動”涵義已經(jīng)不能再用農(nóng)工業(yè)時代的“勞動”涵義來理解了。 （二）經(jīng)濟(jì)學(xué)理論（法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論） 盡管波斯納從交易成本理論的視角認(rèn)為，由于征得個人的一一同意成本高昂，為了促進(jìn)財富的最大化，應(yīng)將個人信息財產(chǎn)權(quán)賦予給收集者以便于信息的利用。但波斯納沒有考慮到個人為了防范這些滋擾所付出的“防衛(wèi)成本”以及個人為了保護(hù)其隱私而付出的“隱私費(fèi)用”。再加之個人信息可能存在錯誤，如個人不能糾正信息記錄的錯誤，這對于交易雙方都將是經(jīng)濟(jì)上無效率的。根據(jù)庇古的理論，矯正負(fù)外部性的對策是將外部成本內(nèi)部化。重新分配財產(chǎn)權(quán)，將個人信息財產(chǎn)權(quán)全部或部分地分配給個人就是一種將外部成本內(nèi)部化的辦法。 此外，從信息不對稱的視角看，由于個人無法參與到個人信息的交易之中，他們對個人信息如何在市場上被利用全然不知，也沒有任何途徑來監(jiān)督、影響個人信息的交易和使用。市場不但無法限制個人信息的濫用，反而創(chuàng)造了過度披露個人信息的機(jī)制性激勵。為了扭轉(zhuǎn)這一信息不對稱，有必要賦予個人以信息財產(chǎn)權(quán)，使個人能夠知悉、控制、參與到個人信息的收集、轉(zhuǎn)讓過程之中去。 從交易成本理論的視角看，現(xiàn)實(shí)世界是一個交易成本高昂的世界，因此，個人信息的最初產(chǎn)權(quán)配置極為重要。正是因?yàn)閭€人信息的最初產(chǎn)權(quán)錯配即實(shí)際上全部配置給了信息企業(yè)，才導(dǎo)致了市場缺陷，并最終導(dǎo)致了個人信息的定價過低，信息企業(yè)侵害個人信息權(quán)的成本過低，侵權(quán)行為泛濫。政府應(yīng)矯正這一市場缺陷。 從財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的視角看，如果運(yùn)用責(zé)任規(guī)則，則意味著適用侵權(quán)法的填平損害的賠償規(guī)則來保護(hù)個人信息。在每一案件中支付多少賠償金，都需要根據(jù)個案來進(jìn)行具體估價，這無論是對于原告來說，還是對于法官來說，成本都極其高昂，這使得選擇責(zé)任規(guī)則是無效率的。 （一）對個人信息財產(chǎn)化理論的質(zhì)疑與回應(yīng) 個人信息財產(chǎn)化理論的提出也遭到了質(zhì)疑。其理由是：第一，傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，一個權(quán)利不可能既是人格權(quán)，又是財產(chǎn)權(quán)。第二，人格權(quán)也可以通過許可使用制度進(jìn)行商業(yè)化利用。第三，個人信息是在交往中產(chǎn)生的副產(chǎn)品，無需付出努力，個人不能獲得財產(chǎn)權(quán)。第四，個人信息不具有稀缺性，其使用不會導(dǎo)致個人信息的枯竭。第五，單個的個人信息并不具有多大的商業(yè)價值或（基本上）沒有商業(yè)價值，相反，信息企業(yè)付出勞動和成本才創(chuàng)造或增加了個人信息的商業(yè)價值。以上觀點(diǎn)雖不乏反思價值，但不足以構(gòu)成否定個人享有全部或部分個人信息財產(chǎn)權(quán)的理由，原因如下： 第一，關(guān)于個人信息權(quán)的性質(zhì)，目前主要有人格權(quán)說與財產(chǎn)權(quán)說之爭。但不論個人信息權(quán)性質(zhì)為何，個人信息權(quán)內(nèi)容中既有人格利益又有財產(chǎn)利益卻是公認(rèn)的。或許還有人認(rèn)為，對于同一類個人信息，自然人在享有人格權(quán)的情況下，還要與信息企業(yè)共享財產(chǎn)權(quán)，這種說法與民事權(quán)利理論相矛盾。在知識產(chǎn)權(quán)中，我們可以找到傳統(tǒng)民事權(quán)利理論的反例。 第二，人格權(quán)的商業(yè)化利用，利用的就是人格權(quán)上面承載的財產(chǎn)利益或財產(chǎn)權(quán)。在大數(shù)據(jù)背景下，人格商業(yè)化利用的許可使用制度已不能適應(yīng)大數(shù)據(jù)交易發(fā)展的需要。大數(shù)據(jù)交易的做市商、數(shù)據(jù)加工商、投資者對個人信息的交易、轉(zhuǎn)讓，是人格權(quán)許可使用制度不能解釋、不能解決的，因此，需要重構(gòu)個人信息財產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。 第三，“個人信息無需付出勞動”的觀點(diǎn)有待商榷。個人伴生信息雖然是在交往中產(chǎn)生的副產(chǎn)品，個人沒有付出“傳統(tǒng)勞動”的主觀意圖，但這并不意味著個人不需要付出成本。隨著人們個人信息權(quán)利意識以及對個人信息的管理能力的增強(qiáng)，其“勞動”的主觀意圖在增強(qiáng)。哪怕一個人戴著檢測心率的手環(huán)在睡覺，這也是在“勞動”，這不僅僅是因?yàn)樗写┐鬟@一肢體動作（傳統(tǒng)勞動），更重要的是因?yàn)樗男呐K一直在跳動。預(yù)測個人信息因其“基礎(chǔ)信息”——基本個人信息與伴生個人信息中內(nèi)含的個人“勞動”而本身含有個人“勞動”因素。 第四，個人信息盡管很豐富，人類的活動不斷產(chǎn)生新的個人信息，個人信息的價值衰減很快，但仍需要付出“勞動”，也是具有稀缺性的，否則，就無法解釋國家之間、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間為何對個人信息的爭奪為何如此激烈。此外，個人信息的使用不會導(dǎo)致個人信息的枯竭的特點(diǎn)，實(shí)際上是指個人信息在消費(fèi)者上的非競爭性，這更不能構(gòu)成否定個人具有個人信息財產(chǎn)權(quán)的理由。很多知識產(chǎn)權(quán)和公共物品都具有此特點(diǎn)，但其財產(chǎn)權(quán)以及其歸屬卻是不容否認(rèn)的。 （二）自然人個人信息財產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)難題與克服 自然人的個人信息財產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實(shí)中還遇到了如何實(shí)現(xiàn)的難題。對此，有人認(rèn)為，一方面，個人信息自身的特征以及個人與信息企業(yè)力量的失衡才是個人對其信息失去控制的根本原因。賦予個人信息以所有權(quán)，反而將不當(dāng)信息處理的行為合法化；另一方面，由于個人與信息企業(yè)力量上的懸殊，以及個人的非理性，個人根本無法對其個人信息進(jìn)行準(zhǔn)確估價。即使將數(shù)據(jù)權(quán)利配置給弱勢群體，該權(quán)利也很容易被信息企業(yè)的格式合同低價甚至免費(fèi)地“交易”掉。 對于上述現(xiàn)實(shí)難題，筆者認(rèn)為，自然人對個人信息的控制問題、個人與信息企業(yè)在力量上的懸殊問題、個人信息的估價難題等，在大數(shù)據(jù)交易的場景下，是可以通過相關(guān)制度和技術(shù)手段予以克服的。而所謂的個人信息權(quán)利被低價或免費(fèi)地“交易”掉的現(xiàn)象，實(shí)際上是在場外數(shù)據(jù)交易市場發(fā)生的，場內(nèi)交易因有自律管理和監(jiān)督機(jī)制而可以避免場外交易侵犯個人信息權(quán)利的弊端。  （一）國家法律制度建設(shè) 按對個人的保護(hù)程度排序，最嚴(yán)格的規(guī)則是紙面方式選擇進(jìn)入規(guī)則或曰紙面授權(quán)規(guī)則，其次是電子方式選擇進(jìn)入規(guī)則，再次是選擇退出規(guī)則，最后是無需個人同意規(guī)則。 筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該對個人信息的采集與交易規(guī)則采取分類規(guī)范，具體言之：第一，基本個人信息是個人主動提交的，提交行為本身可以視為一種采集授權(quán)。但對于基本個人信息的交易，則適用最嚴(yán)格保護(hù)的規(guī)則——“紙面選擇進(jìn)入”規(guī)則。第二，伴生個人信息的采集和交易應(yīng)采用電子方式選擇進(jìn)入規(guī)則。第三，對于預(yù)測個人信息的生產(chǎn)和交易，應(yīng)采取電子方式選擇退出規(guī)則，即以電子形式給予個人以退出的機(jī)會。之所以采取該規(guī)則，是因?yàn)檫@類信息一方面離個人較遠(yuǎn)，另一方面信息企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)份額多于個人。第四，對于“匿名信息”，其交易無需征得個人的同意，由信息企業(yè)自主決定即可。 （二）大數(shù)據(jù)交易場所自律管理制度建設(shè) 大數(shù)據(jù)交易所的交易屬于場內(nèi)交易。在當(dāng)前我國社會信用體系尚不健全，市場主體的誠信意識還不夠高，個人信息被非法采集與轉(zhuǎn)讓的問題比較嚴(yán)重的情況下，場內(nèi)交易既能保障個人信息的交易權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，又能比較有效地控制個人信息的非法采集、轉(zhuǎn)讓和使用。數(shù)據(jù)交易與證券交易有很強(qiáng)的共通性，證券交易的很多成熟制度都可以為數(shù)據(jù)交易提供借鑒。 目前，我國的大數(shù)據(jù)交易還處于初級期階段，數(shù)據(jù)黑市交易猖獗，這需要國家大力整治和懲罰數(shù)據(jù)黑市交易，以避免“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象發(fā)生。 此外，還可以在個人信息價值確認(rèn)和分配上采取基金機(jī)制，即信息企業(yè)應(yīng)將在大數(shù)據(jù)交易中個人應(yīng)得的部分繳付于“個人信息分配基金”，當(dāng)個人收益超過分配成本時分配給相關(guān)個人，當(dāng)個人收益小于分配成本時暫不分配或者在個人同意的前提下用于個人信息保護(hù)等公益目的。 總之，大數(shù)據(jù)交易場所應(yīng)加強(qiáng)數(shù)據(jù)流通規(guī)則、信息披露規(guī)則、清算規(guī)則、個人信息分配基金規(guī)則、經(jīng)紀(jì)人制度規(guī)則、分析師制度規(guī)則等方面的制度建設(shè)。自律規(guī)范在制定之初就歷經(jīng)了行業(yè)內(nèi)部多方利益代表充分交換意見，它本身就是利益博弈與妥協(xié)的結(jié)果。在科技創(chuàng)新日新月異的背景下，自律規(guī)范能夠及時跟進(jìn)市場創(chuàng)新的進(jìn)度，在制定法和科技進(jìn)步之間構(gòu)建一張緩沖墊，通過信息保護(hù)的自覺性規(guī)范實(shí)現(xiàn)安全與效率的平衡。法律應(yīng)對大數(shù)據(jù)交易場所的自律管理制度予以認(rèn)可。  六、結(jié)語 在大數(shù)據(jù)時代，包括個人信息在內(nèi)大數(shù)據(jù)交易能夠促進(jìn)數(shù)據(jù)的流通和利用，進(jìn)而能夠提高經(jīng)濟(jì)效率。而大數(shù)據(jù)交易需要法律制度的保駕護(hù)航。我們應(yīng)順應(yīng)大數(shù)據(jù)時代發(fā)展的要求，承認(rèn)自然人對于個人信息的財產(chǎn)權(quán)，在對個人信息進(jìn)行分類的基礎(chǔ)上，建立健全采集與交易規(guī)則，以便在更好地保護(hù)個人的同時，促進(jìn)大數(shù)據(jù)的開發(fā)、流通、共享和利用。 （本文經(jīng)過邢會強(qiáng)老師授權(quán)許可，精選自邢會強(qiáng)發(fā)表于2019年第6期《法學(xué)評論》的論文“大數(shù)據(jù)交易背景下個人信息財產(chǎn)權(quán)的分配與實(shí)現(xiàn)機(jī)制”；） 編輯 | 張欣然 排版 | 張欣然 |
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