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作者：鄧子濱 三、推定的基礎(chǔ)--經(jīng)驗(yàn)法則與常態(tài)聯(lián)系 經(jīng)驗(yàn)性聯(lián)系即事物之間的常態(tài)聯(lián)系是推定的基礎(chǔ)，這種常態(tài)聯(lián)系是人們反復(fù)實(shí)踐后取得的因果經(jīng)驗(yàn)。美國著名大法官霍姆斯的名言就是:“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)?！边@種經(jīng)驗(yàn)可說是法官和陪審團(tuán)成員判決的基礎(chǔ)。 (一)經(jīng)驗(yàn)常識與前理解 推定的合理性在于它以經(jīng)驗(yàn)常識為基礎(chǔ)，而經(jīng)驗(yàn)常識的形成與人對事物的理解有關(guān)。在理解的問題上，首先處理的是如何看待成見(Vorurteil)的問題。成見有兩個意思:一是指對人或事物所抱的固定不變的看法，這種看法多指不好的、負(fù)面的意見;二是指已經(jīng)形成的個人見解和定見。 如果要深入了解成見的意義，可以溯源至海德格爾(Heidegger)前理解(Vorverst?ndnis)的觀念。海德格爾認(rèn)為人在出生后就投身在特定的外在環(huán)境、歷史之中，理解是存在的模式，而人面對外在就是以理解來展現(xiàn)自己的存在，這就是所謂的前理解。[1]海德格爾認(rèn)為，在我們做任何認(rèn)知活動之前，就已經(jīng)受到前理解的影響，換言之，我們的理解是和我們所置身的世界息息相關(guān)的。人既然身處在歷史的洪流之中，如果想達(dá)成對于存在的理解，那就必須先對傳統(tǒng)及其成見有所認(rèn)識。在歷史之中必然充斥著懷有某種意識形態(tài)的成見，成見就像是以前的確定判決一樣，可以供法官作為認(rèn)識的基礎(chǔ)。[2] 阿爾弗雷德·許茨(Alfred Schutz)在其《社會實(shí)在問題》一書中，開篇便是“對人類行動的常識解釋和科學(xué)解釋”。他認(rèn)為，我們關(guān)于這個世界的所有知識(不論是常識方面的知識還是科學(xué)思維方面的知識)都包含著各種構(gòu)想，也就是說，都包含著思維組織的各個層次所特有的一整套抽象、一般化、形式化、理想化，嚴(yán)格說來，根本不存在這些作為純粹而又簡單的事實(shí)的事物。所有事實(shí)都從一開始即是由我們心靈活動在普通的脈絡(luò)中選擇出來的事實(shí)。因此，它們總是經(jīng)過解釋的事實(shí)--或者由于一種人為的抽象而被看作是與其脈絡(luò)相脫離的，或者被看作是處在它們的特殊環(huán)境之中的。[3]我們對于所經(jīng)驗(yàn)的世界的含義是經(jīng)過解釋的，刑事法領(lǐng)域的諸多事實(shí)更需要解釋，比如黑哨問題，盡管法律沒有明文規(guī)定足球裁判收受黑錢構(gòu)成犯罪，但為了達(dá)到懲罰的目的，某些法律工作者還是千方百計將裁判解釋為國家工作人員或者企業(yè)、公司的工作人員，從而讓它們構(gòu)成受賄罪或者商業(yè)受賄罪。這說明，事實(shí)是可以依解釋主體的需要而被剪裁的，被裁剪的事實(shí)才能符合解釋主體既已形成的觀念和看法。 我們對于各種事物的看法，可以說完全被格式化了。日常生活中，我們不需要太多的邏輯論證，就能夠完成絕大部分的判斷，這主要靠經(jīng)驗(yàn)常識。我們自覺不自覺地在運(yùn)用著經(jīng)驗(yàn)常識，不借助這些經(jīng)驗(yàn)常識，就無法完成大量的日常判斷。其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)常識都是前人不斷驗(yàn)證有效的結(jié)果，其中含有前人曾經(jīng)做過的邏輯論證。許茨對這一現(xiàn)象的樸實(shí)解釋還是比較有說服力的，他認(rèn)為，這個世界在我們出生前就存在著，被其他人的--我們的前輩--經(jīng)驗(yàn)和解釋看成一個經(jīng)過組構(gòu)的世界?，F(xiàn)在，它對于我們的經(jīng)驗(yàn)和解釋來說是既定的，是先行存在和潛移默化的。對這個世界的所有解釋都建立在人們以前有關(guān)它的各種經(jīng)驗(yàn)儲備基礎(chǔ)之上，這種經(jīng)驗(yàn)儲備或者是我們自己的，或者是由父母和老師傳授給我們的，這些經(jīng)驗(yàn)以“現(xiàn)有知識”的形式發(fā)揮著參照圖式的作用。[4]如果我們不依賴前人的這些經(jīng)驗(yàn)儲備，那么可以設(shè)想，我們要進(jìn)行多少重復(fù)性勞動。 我們在生活中常常聽到一種對別人的指責(zé):“你總是戴著有色眼睛看人!”語氣中頗含貶義。但事實(shí)上，歷史事例和最近的哲學(xué)分析都已清楚表明:世界總是通過這種那種的概念框架的“透鏡”被感知的;概念框架及其所使用的語言在我們的所見所聞上留下了消除不掉的“印記”。更準(zhǔn)確地說，一切種類的問題(包括經(jīng)驗(yàn)問題)都發(fā)生在一定的背景之中，因而部分地受到那一背景的規(guī)定，我們的期望、我們對什么感受到驚奇、我們認(rèn)為什么有問題，都要受到我們關(guān)于自然秩序的理論前提的影響。[5]因此，可以毫不忌諱地說，我們每個人都是戴著有色眼鏡看人、看事的，完全的中立是沒有的。如果不依靠過去的經(jīng)驗(yàn)，我們就無法使自己適應(yīng)這個世界上的形勢，甚至都有可能無法生存下去，這種觀念很可能是根植于我們(有意識或無意識的)認(rèn)識之中的。[6]推定，正是以這種經(jīng)驗(yàn)常識為基礎(chǔ)的，經(jīng)驗(yàn)常識的反復(fù)運(yùn)用，如果是經(jīng)常有效的，就可以稱為經(jīng)驗(yàn)法則。法則具有規(guī)律性，但也允許例外。因此，推定是經(jīng)常有效的，但允許反駁。 (二)推定與疫學(xué)上的因果關(guān)系 萬事有因，用哲學(xué)的話說是事物之間普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)。因果相延擴(kuò)展，便有了這樣的因果論:蝴蝶扇了一下翅膀，在大洋彼岸掀起了一場風(fēng)暴。這是我們無限推演原因而形成的結(jié)論。我們還可以設(shè)想，一個平時總是文靜、友善、無可指責(zé)的人，突然有一天在電車上襲擊素不相識的人，我們問他這種行為的動機(jī)，他如實(shí)地說:“我的行為沒有任何動機(jī)，我就是想這么做?！蔽覀兙蜁u搖頭，最后把他解釋為精神錯亂者。因?yàn)槲覀冞€是相信有一個原因，在排除了所有其他原因之后，我們不得不假定:精神病是剩下的唯一的原因。[7] 在現(xiàn)實(shí)生活中存在這樣一些情況，即，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系還不能得到百分之百的證明，但被認(rèn)為是非常可能的，這類因果關(guān)系被稱為推定的因果關(guān)系，譬如疫學(xué)上的因果關(guān)系。在這種情況下，如果可以確證其他原因不會導(dǎo)致某一結(jié)果，那么這一因果關(guān)系同樣是可以作為目前已經(jīng)認(rèn)識的法則而加以認(rèn)定的。[8]它的適用性已經(jīng)被許多國家法院的判例所肯定:如德國法院1971年畸胎判決，日本法院1979年熊本水蜈病判決和1982年千葉大傷寒案判決、西班牙法院1994年萊油污染案判決等。疫學(xué)因果關(guān)系的認(rèn)定方法，有學(xué)者稱之為推定原則，[9]是指某種因子與疾病之間的因果關(guān)系，即使在臨床學(xué)、藥理學(xué)上得不到科學(xué)證明，但根據(jù)大量的統(tǒng)計、觀察，能說明該因子對產(chǎn)生疾病具有高度的蓋然性時，就可以肯定其有因果關(guān)系。日本《公害犯罪制裁法》第5條被認(rèn)為就是以疫學(xué)因果關(guān)系為基礎(chǔ)的:“如果某人由于工廠或企業(yè)的業(yè)務(wù)活動排放了有害于人體健康的物質(zhì)，致使公眾的生命和健康受到嚴(yán)重危害，并且認(rèn)為在發(fā)生嚴(yán)重危害的地域內(nèi)正在發(fā)生由于該種物質(zhì)的排放所造成的對公眾的生命和健康的嚴(yán)重危害，此時便可推定此種危害系該排放者所排放的那種有害物質(zhì)所致?！?br> 我國刑法也有關(guān)于污害犯罪的規(guī)定，稱為環(huán)境犯罪，立法上雖沒有推定的字樣，但其對主觀方面的要求顯然不同于其他犯罪，[10]可以稱為嚴(yán)格責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任嚴(yán)格說來不應(yīng)稱無罪過責(zé)任，因?yàn)樗鼘?shí)質(zhì)上是一種推定罪過責(zé)任。雖然未經(jīng)證明或難于證明罪過的存在，但是，具備某種行為就可以推斷行為人具備某種罪過，其合理根據(jù)是統(tǒng)計學(xué)上的高概率的因果關(guān)系。[11]推定罪過，其重點(diǎn)不在于事實(shí)上有沒有罪過，而在于不需要在一般意義上證明罪過的存在。 (三)推定與可判定性 在刑事領(lǐng)域中，所要推定的涉及犯罪的事項(xiàng)，除了發(fā)生在法官眼皮底下的罪行以外，幾乎都是發(fā)生在過去，需要像考古一樣去挖掘證據(jù)，以推測、還原過去究竟發(fā)生了什么。這就涉及一個問題:過去的事物是否可判定?本文之所以不從認(rèn)識論的角度談?wù)J識的有限與無限，而是從可判定性的角度對推定的基礎(chǔ)進(jìn)行論證，首先因?yàn)槲覀兌汲姓J(rèn)辯證唯物主義認(rèn)識論并且將它視為不證自明的東西，其次因?yàn)?strong style="background-color: rgb(255, 255, 102);">推定更多地涉及到實(shí)踐層面的判斷，可判定性問題更接近這種判斷。過去發(fā)生的一切是否可以還原，實(shí)在是有賴于我們掌握證據(jù)的多少，不僅如此，還有賴于我們對已掌握的證據(jù)做怎樣的解釋。所幸的是，法學(xué)界現(xiàn)在基本摒棄了所謂以實(shí)事求是為基礎(chǔ)的客觀真實(shí)，轉(zhuǎn)而信奉以法律真實(shí)為基石的司法認(rèn)識論。這種認(rèn)識論不能離開對過去的判定，判定的基礎(chǔ)是現(xiàn)有的證據(jù)。 可判定性所關(guān)注的問題，用一個經(jīng)典的表述就是:如果沒有證據(jù)支持或反對“溫斯頓·丘吉爾在總攻日抽他的雪茄煙”那樣關(guān)于過去的語句，那么我們不能承認(rèn)它是真或是假也就毫不奇怪了，因?yàn)楦緵]有什么東西可用來幫助我們承認(rèn)此事。不過，相反的論斷也不成立。理由就在于，非?？赡艿那闆r是，盡管我們事實(shí)上不能判定“溫斯頓·丘吉爾在總攻日抽他的雪茄煙”，然而仍有我們不知道的證據(jù)來支持或反對它。缺乏證據(jù)必然意味著不可判定，但不可判定并不一定意味著缺乏證據(jù)。[12]強(qiáng)調(diào)法律真實(shí)的司法認(rèn)識論，與可判定性的表述相同者，在于它們都是關(guān)于過去發(fā)生的事件的判斷，都承認(rèn)即使當(dāng)下沒有證據(jù)支持該判斷，那個事件仍然可能發(fā)生過，并不當(dāng)然否定它曾發(fā)生過;然而，所不同者，在于客觀真實(shí)的司法認(rèn)識論要求，如果沒有證據(jù)支持關(guān)于過去發(fā)生的事件的判斷，就要當(dāng)然地否認(rèn)它在刑事領(lǐng)域的意義，將其視為不曾存在的東西。但是，所謂證據(jù)支持有著程度的差別，在經(jīng)驗(yàn)法則覆蓋的領(lǐng)域，仍然是可以做出司法判定的。 這是因?yàn)?，無論是根據(jù)科學(xué)理論還是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)常識，我們對自然作用的理解都蘊(yùn)涵著一個基本主張:由于我們只是偶然跟過去事件正反兩面的證據(jù)存在聯(lián)系，并且由于能夠證明過去事件的證據(jù)，其存在本身就不是一件必然的事情，故而，對過去事件的描述，無論我們能否在任何時間點(diǎn)上查明它們?yōu)檎?，都可以為真。帕陶特指?關(guān)于過去事實(shí)的真，有可能超越一切可能的證實(shí)。根據(jù)我們對自然作用的理解，這種可能性是一種純自然的可能性。雖然它們并不超越可證實(shí)性，但它們可以超越我們的認(rèn)知能力，允許我們在任何時間點(diǎn)(過去、現(xiàn)在或者遙遠(yuǎn)的將來)所接受的一切。[13] 這里所謂超越，在刑事法領(lǐng)域，因時代的不同而有不同的意義。面對過去所發(fā)生的形形色色的案件，我們的認(rèn)知能力必然是有限的，在古代，為了彌補(bǔ)人力之不足，人們訴諸神裁;[14]在黑暗的中世紀(jì)，人們使用刑訊;在民主昌明的今天，人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)人類尊嚴(yán)這一最高利益而勇于選擇放棄。但是，我們又必須對進(jìn)入刑事法領(lǐng)域的某些疑難案件做出某種判斷，這就使人們不得不在一種迷離而或然的氣氛中尋求自認(rèn)為是最佳的結(jié)論。完全的疑罪從無，在任何國家、任何時代都是不現(xiàn)實(shí)的。推定的出場就是為了彌補(bǔ)證明的不足，推定的或然性，從反面加強(qiáng)了證明的確然性。證據(jù)證明不可能完全連接實(shí)體與程序，其間的距離需要推定來縮短。如果明確承認(rèn)推定的基礎(chǔ)沒有證據(jù)證明牢固，就可以使人們對于證據(jù)證明寄予更高的期望、設(shè)定更高的標(biāo)準(zhǔn)，還可以使人們在運(yùn)用推定的時候格外小心謹(jǐn)慎--在立法上嚴(yán)格限制推定的范圍，在司法上確立某種能夠安全運(yùn)用推定的審判機(jī)制。 (四)推定與陪審團(tuán)自由心證 運(yùn)用陪審團(tuán)作為確定真實(shí)并探查、表達(dá)公眾倫理的場所，英美法系在這方面幾乎是獨(dú)一無二的，甚至將陪審團(tuán)視為人民主權(quán)的象征。在為消滅法律的專業(yè)壟斷而設(shè)立的正式的法律機(jī)構(gòu)中，陪審團(tuán)是最顯著或許也是最有效的。[15]杰羅姆·弗蘭克(Jerome Frank)說:“我們說今天的審判方式是'理性的’，我們是在推定:為了盡可能貼近地確定案件事實(shí)的真實(shí)性，組成我們法庭的那些人，法官和陪審團(tuán)，在每一案件中都在對所有的客觀上可提供的證據(jù)進(jìn)行理智的詢問。這被稱為以'調(diào)查’或'真實(shí)’的方式審理案件。這樣一種方法所得出的也只不過是一種推測，盡管是一種有知識基礎(chǔ)的推測?！盵16]在司法認(rèn)知的問題上，英美人是比較務(wù)實(shí)的，他們從不虛妄地聲稱能夠絕對地發(fā)現(xiàn)真實(shí)，而是承認(rèn)人的認(rèn)識在司法判斷上的局限性，承認(rèn)對真實(shí)的發(fā)現(xiàn)要受制于許多偶然因素的影響，承認(rèn)證據(jù)的存在本身就可能是偶然的事情。弗蘭克進(jìn)一步指出:這種方法的成功受到至少這樣兩個條件的限制:(1)司法詢問者，即法官或陪審團(tuán)，可能無法獲得所有的重要證據(jù);(2)司法詢問者可能沒有能力進(jìn)行這樣的詢問。讓我們暫時假定第二個條件可以滿足，即我們是有能力的詢問者，則我們?nèi)绱诉M(jìn)行庭審是否就滿足了第一個條件，即獲取全部的客觀上存在的重要證據(jù)? 在這種司法懷疑主義的氣氛中，英美將一個理性人或普通人的本質(zhì)，留給陪審團(tuán)依其共同良知來判斷。并且，這種對于罪與非罪的最后處置權(quán)力，被委任給普通人而不是法律專家所組成的陪審團(tuán)。 之所以將判斷有罪還是無罪的權(quán)力交給普通人而不交給專家，是基于幾個原因:第一，像貝卡里亞所說:“在根據(jù)結(jié)論做出裁判時，只要求樸實(shí)的良知;而一個總是期望發(fā)現(xiàn)罪犯同時又落入學(xué)識所形成的人為巢穴的法官，他的知識卻比較容易導(dǎo)致謬誤。”[17]法律是一種技術(shù)，掌握了這種技術(shù)的法官能夠根據(jù)技術(shù)要點(diǎn)切割事實(shí)，從而比較容易給被告人定罪，因?yàn)楸桓嫒送遣欢杉夹g(shù)的普通人，很容易掉入法官埋設(shè)的司法陷阱。第二，英美人士更早地認(rèn)識到，法律作為一種技術(shù)，像權(quán)力一樣有著專擅的趨勢，需要由普通民眾加以克制。托馬斯·杰斐遜說:“人民最好是在立法機(jī)關(guān)被忽略，還是在司法機(jī)構(gòu)中被忽略?如果要我來決定，我會說，將人民置于立法機(jī)關(guān)之外會更好些。法律的實(shí)施比之法律的制定重要得多?！奔夹g(shù)和權(quán)力一樣，它們的最初掌握者總是少數(shù)人，并且使少數(shù)人成為既得利益者，而既得利益者又總是希望通過壓迫手段來壟斷技術(shù)和權(quán)力。第三，陪審團(tuán)的存在是人民權(quán)力的象征，它甚至對于法律有否決的權(quán)力，這被稱為陪審團(tuán)否決原則(jury nullification)。根據(jù)這項(xiàng)原則，陪審團(tuán)成員有著固有的權(quán)利，置法官的指導(dǎo)于不顧，依其良心徑行做出無罪裁決。[18]美國憲法第七修正案規(guī)定:“由陪審團(tuán)審判的權(quán)利應(yīng)予保護(hù)。由陪審團(tuán)裁決的事實(shí)，合眾國的任何法院，除非按照普通法規(guī)則，不得重新審查?！钡谒?，陪審團(tuán)的經(jīng)驗(yàn)判斷盡管不是全能的，但被認(rèn)為是基本可靠的。英美法系由陪審團(tuán)對事實(shí)問題所作的經(jīng)驗(yàn)判斷，在大陸法系各國稱作超法規(guī)的情理判斷，[19]其判斷的最后標(biāo)準(zhǔn)是“常識加公正”，其判斷方法是自由心證。 自由心證作為一種制度的特點(diǎn)在于，認(rèn)定心理事實(shí)完全聽?wèi){法官和陪審團(tuán)成員自己理性的啟示和良心的感悟來自由判斷，必須在自己內(nèi)心深處形成確信。這種確信的形成是蓋然性的，它是以不可知論為基礎(chǔ)的推論過程，但并不根本否定認(rèn)識案件事實(shí)情況的可能性。這一點(diǎn)，與推定有相當(dāng)?shù)钠鹾?。英美法系?strong style="background-color: rgb(255, 255, 102);">推定持認(rèn)可的態(tài)度，與自由心證在英美深入人心有直接的關(guān)系。 自由心證一詞的拉丁文是“conscientia”，原指“意識”，確切地說，是指在行為進(jìn)行時或行為進(jìn)行后，對行為本身道德結(jié)果的一種“一同意識到”。而中世紀(jì)思想家阿貝拉德則突出“良知”的重要性，把道德的本質(zhì)歸之于“conscientia”。具體地說，一個意志決定是善還是惡，并不在于通過法律而完成的外部的和客觀的規(guī)定，而是僅僅在于做決定的個人內(nèi)心中的判斷規(guī)范:即，看這種規(guī)范是否符合良知。一個行為符合決定者本人的信念的便是善的，反之便是惡的。[20] 在洛克那里已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)近代思想對良知(conscience)意義上的“自身意識”問題的關(guān)注。這種自身意識作為良知，不僅是一種自知，而且還是一種共知，[21]因此，良知完全可以是指一種我們共同具有的、普遍有效的東西。正是這種普遍有效的良知，保證了普通民眾組成的陪審團(tuán)所具有的權(quán)威性。像威廉·昆斯勒(William Kunstler)所說:“若不是陪審團(tuán)能夠起到其公眾良心的作用，我們的司法制度早就變得僵化不堪，會導(dǎo)致矛盾的逐步激化，最終威脅制度本身。換言之，陪審團(tuán)是必不可少的安全閥，可以讓社會適應(yīng)自身內(nèi)部的壓力和緊張?！?br> 良知、共知、普通人等觀念的綜合，加之對法律專家的恐懼，形成了同階陪審團(tuán)(a jury of one’s peers)的觀念。它強(qiáng)調(diào)陪審團(tuán)成員必須是與被審判者有相同社會背景、處于同一階層的人員，他們被認(rèn)為能夠很好地理解被告人所做的一切，也能夠很好地相互理解，從而形成以良知、共知為基礎(chǔ)的自由心證。 陪審團(tuán)及其自由心證是一種有能力運(yùn)用推定的審判機(jī)制，推定的基礎(chǔ)是經(jīng)驗(yàn)常識，陪審團(tuán)自由心證依靠的是公眾良知。作為一種權(quán)力機(jī)構(gòu)，它有著裁斷有罪還是無罪的權(quán)力，又不容易產(chǎn)生擅斷。只要推定是以普通人的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的，只要推定的運(yùn)用者是有良知的普通人，那么推定就是可以運(yùn)用的。當(dāng)然，推定的結(jié)論不可能是百分之百正確的，不過，世界上過去沒有、現(xiàn)在沒有、將來也不會有百分之百正確的刑事審判手段。 大陸法系賦予法官更大的權(quán)力，并不像英美法系那樣依賴陪審團(tuán)，但它的法官進(jìn)行裁量時，所依據(jù)的仍然是以論理法則與經(jīng)驗(yàn)法則為基礎(chǔ)的自由心證。論理法則系指數(shù)學(xué)或邏輯學(xué)、物理學(xué)、化學(xué)、法醫(yī)學(xué)、精神醫(yī)學(xué)、藥學(xué)、心理學(xué)等各種自然科學(xué)上已經(jīng)證明不容懷疑之法則。經(jīng)驗(yàn)法則系指人類經(jīng)由日常生活的經(jīng)驗(yàn)歸納而成的合理法則，故非如論理法則般為自明的先驗(yàn)法則，亦非科學(xué)上之因果法則，而為一種蓋然的合理法則。得為裁判基礎(chǔ)之經(jīng)驗(yàn)法則必須是科學(xué)上之經(jīng)驗(yàn)法則，而非一般膚淺之經(jīng)驗(yàn)法則，故自由心證主義不但是合理之心證主義，同時亦為科學(xué)之心證主義。[22]可見，大陸法系法官依自由心證的原則也是由能力運(yùn)用推定的，但是，其危險性要高于英美陪審團(tuán)對推定的運(yùn)用，因?yàn)樵俑呙鞯姆ü僖伯吘故且粋€人，他對于經(jīng)驗(yàn)常識的把握不如陪審團(tuán)那樣準(zhǔn)確。 由于意識形態(tài)的原因，我們的傳承于社會主義蘇聯(lián)的刑事法體系，對于推定一詞有著天然的神經(jīng)過敏。既對有罪推定大加撻伐，又對無罪推定噤若寒蟬。在這種氛圍下，我們忽略了推定的技術(shù)內(nèi)涵，既斥英美刑事法中運(yùn)用的自由心證為唯心主義，自然更不會承認(rèn)推定的合法地位。因此，我們的刑事法中歷來諱言推定，對于立法與司法中實(shí)際存在的推定問題，一律視為證明問題。這樣做的結(jié)果，實(shí)際上是降低了證明的地位。可以這樣來思考:證明是我們做司法判斷一般要求，而推定僅是作為例外而存在，推定作為證明的輔助手段，不能多用，也不能沒有。其實(shí)，沒有例外，何來一般?!只是我們必須設(shè)定某種機(jī)制，嚴(yán)格限制推定的適用。承認(rèn)推定的存在并嚴(yán)格限制它，比簡單地否定它的存在要好得多。不過，依我國現(xiàn)行的審判機(jī)制，不宜過多強(qiáng)調(diào)推定的運(yùn)用，因?yàn)槲覀兊膶徟袡C(jī)制尚缺乏克制司法專斷的手段，又沒有真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，在這種情況下，很容易導(dǎo)致不利于被告人的有罪推定。 [1] 前理解包含三個面向:(1)前有(Vorhabe)，人不是孤立地活在真空之中，在人具有自我意識或反思意識之前，他早已置身于這個世界中了，這個世界包括他的文化背景、傳統(tǒng)觀念和風(fēng)俗習(xí)慣等;(2)前見(Vorsicht)，當(dāng)我們要解釋某一事物時，必然是從特定的觀點(diǎn)、角度切入的，而這個觀點(diǎn)或者角度的形成，是基于以前我們所看到的東西;(3)前把握(Vorgriff)，我們在理解之前已經(jīng)具有的觀念、前提或假設(shè)。 [2] Gadamer, Wahrheit und Methode, S. 275. 轉(zhuǎn)引自徐育安著:《刑法上類推禁止之生與死》，春風(fēng)煦日論壇--刑事法叢書系列3，第186頁。前理解的概念在法學(xué)方法論上受到相當(dāng)?shù)幕仨懀缰牡聡穹▽W(xué)者Esser即發(fā)表專論“法律適用中的前理解與方法選擇(Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung)”，其中，他做了下面的主張，即法律適用者對于規(guī)范的探詢，會受到與系爭判決有關(guān)的前理解所制約。他認(rèn)為，法官透過長期職業(yè)經(jīng)驗(yàn)所累積的前理解，可以形成“正當(dāng)性的確信(Richtigkeitsüberzeugung)”。徐育安著:《刑法上類推禁止之生與死》，春風(fēng)煦日論壇--刑事法叢書系列3，第192頁。 [3] [德]阿爾弗雷德·許茨著:《社會實(shí)在問題》，霍桂桓、索昕譯，華夏出版社2001年版，第31頁。 [4] [德]阿爾弗雷德·許茨著:《社會實(shí)在問題》，霍桂桓、索昕譯，華夏出版社2001年版，第33頁。許茨還指出:我們必須記住，這些用于使他人類型化、使我自己類型化的常識構(gòu)想，在很大程度上都是來源于社會并且得到社會承認(rèn)的。在內(nèi)群體之中，大量的人格類型和行動過程類型作為一整套規(guī)則和訣竅，被認(rèn)為是理所當(dāng)然的(除非出現(xiàn)相反的證據(jù))，它們迄今為止已經(jīng)經(jīng)歷過檢驗(yàn)，并且被人們期望在將來也經(jīng)得起檢驗(yàn)。不僅如此，這種類型構(gòu)想模式還經(jīng)常被人們當(dāng)作一種行為標(biāo)準(zhǔn)而制度化，它不僅得到傳統(tǒng)習(xí)俗和習(xí)慣性習(xí)俗的保證，而且有時還會得到所謂社會控制的特殊手段的保證--諸如法律程序的保證。見前許茨書第46頁。 [5] [美]拉瑞·勞丹著:《進(jìn)步及其問題》，劉新民譯，華夏出版社1999年版，第17頁。 [6] [美]博登海默著:《法理學(xué)--法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第217頁。 [7] [德]莫里茨·石里克著:《倫理學(xué)問題》，孫美堂譯，華夏出版社2001年版，第122頁。 [8] 肯定某種因子與疾病間具有因果關(guān)系的四個條件:(1)因子在發(fā)病期前曾發(fā)生作用;(2)因子作用程度越顯著，患病率就越高;(3)因子的分布、消長與流行病學(xué)觀察記載的流行病特征并不矛盾。 [9] 劉守芬、汪明亮:“論環(huán)境刑法中疫學(xué)因果關(guān)系”，載《中外法學(xué)》2001年第2期第240頁。 [10] 比如刑法第338條所規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪，就沒有對主觀方面進(jìn)行描述，學(xué)者們或認(rèn)為(1)故意犯罪、或認(rèn)為(2)過失犯罪，或認(rèn)為(3)故意、過失皆可構(gòu)成本罪，另一種認(rèn)識就是(4)司法審判中對主觀方面在所不問，這種觀點(diǎn)與第(3)種觀點(diǎn)的區(qū)別在于，它并不強(qiáng)調(diào)故意、過失二者必居其一，而是強(qiáng)調(diào)審判中不過問主觀方面究竟如何:可能是故意，可能是過失，可能既無故意也無過失。這里所謂缺乏主觀方面，是著眼于司法無從證明，依客觀上的排污行為推定其有故意或過失，并且不需要指明究屬故意抑或過失。 [11] 鄧子濱:“論刑法中的嚴(yán)格責(zé)任”，載陳興良主編:《刑事法評論》(第5卷)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第278頁。高概率的因果關(guān)系，也不可能有一個量化的標(biāo)準(zhǔn)，仍屬于或然的范疇。但這種或然有人們的生活常識作為基礎(chǔ)，是相當(dāng)可靠的。 [12] [法]法布里·帕陶特:《實(shí)在論，可判定性和過去》，張青宇譯，華夏出版社2001年版，第14頁。洛阿爾(Loar)認(rèn)為:我驗(yàn)證某些過去事實(shí)的能力依賴于我和這些事實(shí)之間完全偶然的證據(jù)關(guān)系，確定會毀壞的關(guān)系。我關(guān)于自然作用所知的一切使得我們完全可以理解過去的蹤跡也許消失，并且那也說明我有能力思考“很有可能S所說屬實(shí)而現(xiàn)在不可證實(shí)”。轉(zhuǎn)引自[法]法布里·帕陶特:《實(shí)在論，可判定性和過去》，張青宇譯，華夏出版社2001年版，第110頁。 [13] [法]法布里·帕陶特:《實(shí)在論，可判定性和過去》，張青宇譯，華夏出版社2001年版，第178頁。 [14] 所有的神裁方式，其根源都是人祈求神的幫助，以減輕自己裁斷的責(zé)任，使事件得以確定是神裁的一個最大特點(diǎn)。一旦人放棄了自己的判斷而嘗試其造物主的神秘莫測的方法時，便如此地依賴于神裁，即，一旦人選擇用正義的許諾和非正義的威脅來誘使上帝以上帝的名義行事時，自然法便被棄置一旁。當(dāng)沒有犯罪證據(jù)或者犯罪難于從司法上加以證明時，這種將責(zé)任推卸給上帝的做法就特別流行。神裁為怯懦的法官和諸多疑惑提供了現(xiàn)成的、令人滿意的答案。威廉·托克斯伯里:“中世紀(jì)歐洲作為神之介入工具的神裁”，轉(zhuǎn)引自[美]博西格諾等著:《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第496頁。 [15] 托克維爾的觀點(diǎn)是:陪審團(tuán)首先是一個政治機(jī)構(gòu)，它應(yīng)被視為人民主權(quán)的一種形式……凡是選擇以自己的權(quán)威進(jìn)行統(tǒng)治，指揮社會而不是遵從社會的指導(dǎo)的人，都摧毀和削弱過陪審團(tuán)這一機(jī)構(gòu)。 [16] Jerome Frank, Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice. 轉(zhuǎn)引自[美]博西格諾等著:《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第450頁。 [17] [意]貝卡里亞著:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第20頁。 [18] 阿蘭·謝福林:“陪審團(tuán)否決原則--說不的權(quán)利”，轉(zhuǎn)引自[美]博西格諾等著:《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第514頁。 [19] 宗建文:“論刑法適用機(jī)制”，載陳興良主編:《刑事法評論》(第4卷)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第198頁。 [20] 倪梁康:“良知:在'自知’與'共知’之間--歐洲哲學(xué)中'良知’概念的結(jié)構(gòu)內(nèi)涵與歷史發(fā)展”，載劉東主編:《中國學(xué)術(shù)》(第一輯)，商務(wù)印書館2000年版，第15頁。 [21] “conscientia”和“conscience”不僅都帶有“知”的詞干，而且還都帶有“同”、“公”或“合”的前綴“con”。它帶有這樣的含義，即:人的知識是對真理的參與和共有。亞里士多德認(rèn)為:當(dāng)一些普通人聚在一起時，比他們各自做出決定時，能夠獲得更多的理解。因?yàn)樯硖幎鄶?shù)之中的每個人各有一份德行和謹(jǐn)慎，當(dāng)他們聚在一起時，形成的行為方式是一個人的……一些人理解這一部分，一些人理解另一部分，這樣，他們便理解了全部。轉(zhuǎn)引自[美]博西格諾等著:《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第594頁。 [22] [臺]吳景芳:“獨(dú)立審判與自由心證”，載吳景芳著:《刑事法研究》(第一冊)，五南圖書出版社公司1999年版，第219頁，第221頁。 |
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