文︱史文婷，簡(jiǎn)法Lagom【整理摘編：時(shí)英平】

“『共享員工』，是疫情期間的熱門(mén)關(guān)鍵詞，是企業(yè)在特殊時(shí)期的靈活用工方式。率先采用共享員工模式的盒馬、西貝、云海肴等知名企業(yè)，也受到了廣泛關(guān)注。

『共享員工』究竟是不是新出現(xiàn)的用工方式？員工和接收企業(yè)之間是否會(huì)被認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系？共享期間員工工傷，責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？

本文將從法律規(guī)定和案例分析的角度，對(duì)這些問(wèn)題作出分析，并給需要采納『共享員工』模式的企業(yè)一些建議。”

-1-   什么是共享員工模式？

疫情期間，線下餐飲門(mén)店受到?jīng)_擊，員工工資支付給餐飲企業(yè)帶來(lái)巨大壓力。線上生鮮配送平臺(tái)火爆，工作人員短缺。于是出現(xiàn)了“共享員工”的用工形式。共享員工的具體制度設(shè)計(jì)，根據(jù)媒體報(bào)道，有如下兩種方式：

第一種模式是B2B模式。用人單位與相關(guān)企業(yè)直接簽訂合同，相關(guān)單位借調(diào)員工進(jìn)入用人單位協(xié)助工作。據(jù)媒體報(bào)道，盒馬和云海肴就是B2B模式。盒馬負(fù)責(zé)體檢、出工資、買(mǎi)保險(xiǎn)，和員工簽訂臨時(shí)勞務(wù)合同。疫情過(guò)后，歸還員工給餐飲企業(yè)。

這種模式也就是法律規(guī)定的借用員工，是指用人單位之間簽訂勞務(wù)協(xié)議，一定時(shí)間內(nèi)將勞動(dòng)者從一單位輸出到另一單位，期滿(mǎn)后勞動(dòng)者回到原單位，原單位仍應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)勞動(dòng)法義務(wù)的一種用工模式。輸出單位不以此用工模式作為營(yíng)業(yè)目的。

第二種模式是B2P2B模式，第三方人力資源公司介入。據(jù)《第一財(cái)經(jīng)》報(bào)道，這種模式下并不是由零售和餐飲之間直接簽訂員工勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)讓合同，而是仍需要借助一個(gè)“第三方”來(lái)完成用工協(xié)議。企業(yè)方和生鮮平臺(tái)與有資質(zhì)的第三方分別簽訂服務(wù)合同，再由第三方與餐飲企業(yè)之間達(dá)成人員外包的服務(wù)協(xié)議。

這種模式對(duì)應(yīng)法律上的勞務(wù)派遣。是由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，把勞動(dòng)者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機(jī)構(gòu)支付服務(wù)費(fèi)用的用工形式。用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者，且派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)用工總量的10%。同時(shí)，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)為專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，需經(jīng)省市勞動(dòng)人事部門(mén)批準(zhǔn)方可成立。

本文僅探討企業(yè)在采納第一種借用員工模式時(shí)需要注意的法律風(fēng)險(xiǎn)。

-2-    關(guān)于借用員工的法律規(guī)定

共享員工并非新鮮事物，第一種借用員工的模式，法律已有規(guī)定，而且實(shí)踐中也有不少企業(yè)采用這種形式借用員工。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第七條規(guī)定：用人單位應(yīng)與其長(zhǎng)期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員、以及其他非在崗但仍保持勞動(dòng)關(guān)系的人員簽訂勞動(dòng)合同,但在外借和上學(xué)期間,勞動(dòng)合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。

第七十四條規(guī)定：企業(yè)富余職工、請(qǐng)長(zhǎng)假人員、請(qǐng)長(zhǎng)病假人員、外借人員和帶薪上學(xué)人員,其社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用仍按規(guī)定由原單位和個(gè)人繼續(xù)繳納,繳納保險(xiǎn)費(fèi)期間計(jì)算為繳費(fèi)年限。

也就是說(shuō)法律認(rèn)可借用員工的模式，這種模式下人員輸出單位仍然是用工主體，員工的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用仍由原單位也就是輸出單位和個(gè)人繼續(xù)繳納。

1、輸出單位和輸入單位簽訂借工協(xié)議的，輸入單位有沒(méi)有被法院認(rèn)定為用人單位的法律風(fēng)險(xiǎn)？

經(jīng)過(guò)對(duì)全國(guó)范圍內(nèi)相關(guān)案例進(jìn)行檢索分析，一般來(lái)說(shuō)，法院認(rèn)為輸入單位和輸出單位簽訂的《借用員工協(xié)議》不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，屬有效合同。員工與原單位存在勞動(dòng)關(guān)系，與輸入單位不存在勞動(dòng)關(guān)系。法院考量的因素主要包括：工資和社保是否仍然由原單位支付、借工協(xié)議中的約定。

但是，部分案件中法院認(rèn)定輸入單位與員工成立勞動(dòng)關(guān)系。考量因素包括：輸入單位和輸出單位屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)，員工接受輸入公司管理、工資由輸入公司發(fā)放、社會(huì)保險(xiǎn)由輸入公司繳納、解除勞動(dòng)關(guān)系的決定由輸入公司作出。

認(rèn)定員工與輸出單位存在勞動(dòng)關(guān)系的案例：無(wú)錫市崇安區(qū)人民法院做出的（2013）崇民初字第071號(hào)民事判決書(shū)；福州市中級(jí)人民法院做出的（2019）閩01民終422號(hào)民事判決書(shū)。

認(rèn)定員工與輸入單位存在勞動(dòng)關(guān)系的案例：寧波市中級(jí)人民法院做出的（2017）浙02民終1951號(hào)民事判決書(shū)；張家港市人民法院做出的（2019）蘇0582民初4945號(hào)民事判決書(shū)。

2、如果借工協(xié)議約定了工傷的承擔(dān)模式，比如都由輸入單位承擔(dān)，或者雙方按比例承擔(dān)，法院是否支持？

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第43條第三項(xiàng)，職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法。也就是說(shuō)輸出單位和輸入單位，可以自由約定工傷保險(xiǎn)責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)。實(shí)踐中，法院為了保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，可能會(huì)要求用人單位一方先承擔(dān)工傷保險(xiǎn)賠償責(zé)任，再依據(jù)借用協(xié)議向輸出單位追償。

參考案例：撫州市中級(jí)人民法院做出的（2016）贛10民特4號(hào)民事裁定書(shū)。

-4- 疫情時(shí)期，企業(yè)運(yùn)用共享員工模式的法律建議

1、輸出企業(yè)

重視《借用員工協(xié)議》，與輸入企業(yè)就風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)進(jìn)行自主約定。法院認(rèn)可企業(yè)通過(guò)借工模式對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)作出約定。疫情期間員工工作風(fēng)險(xiǎn)比較大，比如員工被借用到超市工作，就有感染新冠肺炎的風(fēng)險(xiǎn)。輸出企業(yè)需要在協(xié)議中對(duì)員工工資發(fā)放、社保的繳納、工傷責(zé)任的承擔(dān)作出約定。因?yàn)槿绻麤](méi)有約定，借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，仍由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，這對(duì)輸出企業(yè)來(lái)說(shuō)是必須重視的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、輸入企業(yè)

除了通過(guò)《借用員工協(xié)議》，提前與輸出企業(yè)就借用員工時(shí)間、工資社保繳納以及工傷責(zé)任的承擔(dān)進(jìn)行約定外，還需要注意在對(duì)借用員工的管理上，需要由輸出公司發(fā)放工資、繳納員工社會(huì)保險(xiǎn)，如果需要解除與借用員工的勞動(dòng)關(guān)系，也需要由輸出公司作出。防止被認(rèn)定和員工存在勞動(dòng)關(guān)系，從而承擔(dān)用人單位需要承擔(dān)的一系列法律責(zé)任。