在孫蕓與蘇寧云商集團股份有限公司勞動爭議(2016)蘇01民終3716、3894號民事裁定書中，法院認為，用人單位依照勞動合同法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。從離職申請、離職證明、協(xié)議書、離職確認書的內(nèi)容可以看出，孫蕓系因個人原因，向蘇寧公司提出解除勞動合同，與蘇寧公司協(xié)商一致后解除了勞動合同關(guān)系，并確認在協(xié)商支付費用支付完畢后，雙方不再存在任何經(jīng)濟關(guān)系及勞動爭議糾紛。此種解除勞動合同的情形，不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第（二）項規(guī)定的應當支付經(jīng)濟補償金的情形，亦不屬于法律規(guī)定的用人單位應當支付經(jīng)濟補償金的其他情形?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第三十七條規(guī)定“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”，并非指勞動合同關(guān)系須等到三十日滿才解除，用人單位在三十日內(nèi)同意勞動者的離職申請的，勞動合同關(guān)系即行解除（結(jié)合判決上下文，筆者理解，此處所謂用人單位同意，是指用人單位與勞動者均同意勞動者在三十日內(nèi)解除勞動合同，無需等到三十日期滿，需要雙方協(xié)商一致）。孫蕓申請離職至雙方勞動合同關(guān)系解除的期間不滿三十日，孫蕓以此為由主張其非主動離職，不能成立。

武漢倚天劍科技有限公司、楊諾醫(yī)療保險待遇糾紛(2019)鄂01民終2048號民事判決書中，楊諾因個人原因向倚天劍公司提出離職，屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條規(guī)定的“勞動者預告解除勞動合同”情形，根據(jù)該條規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者“預告解除”為附期限的民事法律行為，當預告期滿時勞動合同解除，在預告期內(nèi)用人單位與勞動者的勞動合同關(guān)系仍然存續(xù)，用人單位應繳納社會保險費，及代扣代繳勞動者應繳社會保險費。本案中，倚天劍公司辦理楊諾社保減員手續(xù)時，楊諾發(fā)出解除勞動合同通知也未滿三十日，雙方勞動關(guān)系仍然存續(xù)，倚天劍公司為楊諾辦理社保減員沒有事實和法律依據(jù)。該不當行為導致楊諾醫(yī)療費無法獲得報銷，倚天劍公司應承擔相應的責任，向楊諾支付醫(yī)療費用33902.40元。

在馮蕾與濟南智卓酒店管理咨詢有限公司勞動爭議(2018)魯01民終5435號判決書中，2018年3月4日，馮蕾以“回家鄉(xiāng)泰安發(fā)展”為由向智卓公司提出辭職申請，當日下午，馮蕾不再到智卓公司上班。2018年3月19日，其向馮蕾郵寄“辭退通知函”一份，主要內(nèi)容為馮蕾提出的辭職申請在未被批準的情況下，擅自離職，未能依法提前三十天提出離職申請，馮蕾未能辦理工作交接給其公司造成了巨大損失，其公司保留后期追究馮蕾民事責任的權(quán)利，并決定以曠工違紀為由與馮蕾解除勞動關(guān)系。

法院認為，勞動者享有自由擇業(yè)的權(quán)利，該自由既包括與用人單位建立勞動關(guān)系的自由，也包括與用人單位解除勞動關(guān)系的自由。但該自由并非絕對自由，勞動者行使自由擇業(yè)權(quán)時應當受到法律規(guī)定的約束。具體到與用人單位解除勞動關(guān)系自由的約束而言，即《中華人民共和國勞動法》第三十一條以及《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條的規(guī)定，經(jīng)過試用期后，勞動者解除勞動合同的，應當提前三十日通知用人單位。本案中，馮蕾于2018年3月4日提出辭職的申請后，便不再到智卓公司工作。雖然其辯稱系智卓公司通知其等待審批消息，但其未能就該主張?zhí)峤蛔C據(jù)證明，一審法院對其該主張不予采信。馮蕾的辭職行為違反了上述法律規(guī)定，屬于勞動者違法與用人單位解除勞動合同的情形。因自2018年3月4日后，馮蕾實際也不再向智卓公司提供勞動，故一審法院認定雙方勞動關(guān)系于該日，因馮蕾違法解除勞動合同而解除。智卓公司還提出了因馮蕾的上述行為違法，也未同意馮蕾的辭職申請，故在2018年3月4日后馮蕾不提供勞動的行為構(gòu)成曠工，應當以向馮蕾發(fā)出的辭退函認定雙方勞動關(guān)系解除的原因和時間的主張。一審法院認為，馮蕾辭職系其權(quán)利，雖然其該權(quán)利的行使沒有依照法定程序行使，但智卓公司并不享有雙方勞動關(guān)系是否解除的批準權(quán)。即使智卓不同意馮蕾提前離職，也無權(quán)強制馮蕾在提出辭職的申請后，工作滿三十日后再離職。因為此種行為違背了不能強制勞動者為用人單位提供勞動的基本原則。當然，如果馮蕾違法提前解除勞動合同的行為給智卓公司造成了損失，智卓公司有權(quán)要求馮蕾予以賠償。同時，馮蕾違法提前解除勞動合同與無故拒不提供勞動的曠工的性質(zhì)也不相同。

在秦誼與鎮(zhèn)江三維輸送裝備股份有限公司勞動爭議(2018)蘇11民終2499號民事判決書中，法院認為，上訴人鎮(zhèn)江三維輸送裝備股份有限公司主張被上訴人秦誼提出“辭職申請”屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條勞動者單方提出解除勞動合同。而《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條規(guī)定勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。本案秦誼提出“辭職申請”后至鎮(zhèn)江三維輸送裝備股份有限公司同意解除勞動合同，未滿三十日，故該規(guī)定不適用本案情形。秦誼自2015年6月至2017年6月期間，平均每月加班時間超過了延長工作時間每月不得超過三十六小時的法律規(guī)定，鎮(zhèn)江三維輸送裝備股份有限公司要求秦誼長期連續(xù)超時延長工作的情形違反了勞動法相關(guān)規(guī)定，損害了秦誼的權(quán)益，秦誼要求支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金應予支持。

實踐中，有些用人單位對勞動者展開違紀調(diào)查后，勞動者立刻提出主動辭職，用人單位能否再以勞動者嚴重違反規(guī)章制度為由單方解除勞動合同呢？前述案例中法院支持了勞動者在提出辭職后至勞動合同解除日期間，以被迫辭職為由解除勞動合同的情形。筆者傾向于認為，即便在勞動者主動辭職的情形下，勞動關(guān)系需延續(xù)至辭職期滿三十日方可解除，那么，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者仍然接受用人單位的管理，如勞動者存在嚴重違反規(guī)章制度的情形的，用人單位仍然可以在勞動關(guān)系存續(xù)期間提出解除勞動合同，但在此種情況下，用人單位需要對其解除合法性承擔舉證責任。

預告解除不但對于用人單位來說是一段必要的提前通知期，對于勞動者來說亦應當是一個法律賦予的可預期的過渡期，而用人單位在三十日內(nèi)單方解除勞動合同，必然導致勞動者要提前解除勞動合同（較之主動辭職），因此，用人單位仍然應當對其解除的合法性承擔舉證責任，若不能證明解除合法的，仍然存在用人單位單方違法解除的可能性。

在北京商無域網(wǎng)絡科技有限公司與李曉陽勞動爭議(2016)京02民終10744號判決書中，法院認為，商無域公司雖于2014年7月25日與李曉陽簽訂簽訂有期限至2017年7月24日的勞動合同，但該勞動合同已經(jīng)于2015年5月因李曉陽辭職而解除。2015年6月1日李曉陽入職商無域公司后，商無域公司應依法履行用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的義務。商無域公司雖主張其與李曉陽均同意按照雙方之前所簽訂的勞動合同履行，但就此未能提供充分的證據(jù)予以證明，李曉陽對此亦不予認可，公司應承擔舉證不能的不利后果。現(xiàn)商無域公司未與李曉陽簽訂書面勞動合同，故應自2015年7月1日起每月向李曉陽支付二倍工資。

筆者曾代理的一起勞動爭議案件與上述案例如出一轍，單位自以為雙方繼續(xù)履行原勞動合同，可勞動者卻主張第二次入職未簽勞動合同的二倍工資。勞動者主動辭職系形成權(quán)，其書面通知用人單位后即產(chǎn)生在未來的30日到期時勞動合同解除的效力，勞動者再次入職用人單位的應當屬于雙方重新建立勞動關(guān)系，用人單位切不可因原勞動合同尚未到期，便自以為與勞動者就繼續(xù)履行原合同達成了一致，用人單位應當通過書面協(xié)議表明雙方認可繼續(xù)履行原勞動合同或者重新訂立勞動合同。

六

在北京龍戴特信息技術(shù)有限公司與高宇峰勞動爭議(2016)京01民終3088號判決書中，高宇峰雖于2015年3月發(fā)郵件提出過辭職，但是龍戴特公司并沒有要求高宇峰辦理離職手續(xù)。相反，高宇峰繼續(xù)在龍戴特公司工作長達半年之久，龍戴特公司亦正常發(fā)放高宇峰工資。對此，龍戴特公司主張系公司安排接替人員，半年后才批準；高宇峰主張系公司挽留其繼續(xù)工作。本院認為，勞動者提出辭職應當提前三十日以書面形式通知用人單位，無須征得單位同意。高宇峰提出辭職后，龍戴特公司沒有在一個月后與其辦理離職手續(xù)，而是對其進行挽留，之后高宇峰繼續(xù)為龍戴特公司提供勞動，龍戴特公司正常支付其勞動報酬，應當視為雙方就繼續(xù)履行原勞動合同協(xié)商一致。鑒于雙方繼續(xù)履行原勞動合同，龍戴特公司于2015年9月無正當理由解除合同，構(gòu)成違法解除。

在重慶佰鴻機械設(shè)備有限公司與楊開紅勞動爭議(2017)渝05民終6378號二審民事判決書中，亦持此觀點。楊開紅雖于2016年10月5日以個人原因向重慶佰鴻機械設(shè)備有限公司提交辭職申請書，但仍繼續(xù)工作至2016年12月31日；重慶佰鴻機械設(shè)備有限公司雖于2017年1月7日針對楊開紅的辭職申請書作出《解除勞動合同通知書》，同意與楊開紅解除勞動合同，但該通知未送達楊開紅，故以上事實證明楊開紅在提交辭職申請書后并未離開工作崗位，雙方仍在繼續(xù)履行原勞動合同，直至楊開紅于2017年1月11日以重慶佰鴻機械設(shè)備有限公司拖欠工資為由向其送達《解除勞動合同通知書》時，雙方的勞動合同解除。

在許文秀與徐州市金光大道商貿(mào)有限公司勞動爭議(2019)蘇0303民初1217號判決書中，法院認為，勞動者提出辭職應當提前三十日以書面形式通知用人單位，無需征得單位同意。本案中，原告提出辭職后，被告沒有在一個月內(nèi)為其辦理離職手續(xù)。原告繼續(xù)為被告提供勞動，被告支付其勞動報酬，應當視為雙方對是否解除勞動關(guān)系重新協(xié)商一致，即繼續(xù)履行原勞動合同。故被告于2019年2月21日再以同意辭職申請解除與原告的勞動關(guān)系違法。

但亦有觀點認為此種情形下原勞動合同已經(jīng)解除，雙方系重新建立勞動關(guān)系，因此，從謹慎和規(guī)范的角度來操作，用人單位應當與勞動者書面明確雙方繼續(xù)履行原勞動合同，而不是僅僅靠“視為”繼續(xù)履行。

七

（1）用人單位主張勞動關(guān)系未解除的情形

在某銀行上海分行與許嵐勞動合同糾紛上訴案 (2015)滬一中民三(民)終字第122號中，許嵐于2014年3月25日提出解除勞動合同后，某銀行上海分行明確表示不予同意。此種情形在銀行等金融機構(gòu)中非常普遍，因為金融機構(gòu)與金錢打交道的工作特殊性，對于任何層級的員工（特別是高級管理人員）有著更高的職業(yè)行為準則要求以及職業(yè)道德要求，且因為金融產(chǎn)品有一定的周期性，對于尚未到期的產(chǎn)品，需要經(jīng)過審計認定員工參與該產(chǎn)品的始末過程中是否存在應當承擔責任的情形。這不僅是金融機構(gòu)對于自身經(jīng)營風險的必要措施，也是對社會公眾的資產(chǎn)安全負責。但是目前我國關(guān)于辭職制度的立法中并未對不同工作性質(zhì)、不同行業(yè)或者不同勞動合同期限的勞動者主動辭職的預告期加以區(qū)別。

本案中，2014年3月25日，許嵐向某銀行上海分行提出解除勞動合同。2014年4月1日，某銀行上海分行免去許嵐資產(chǎn)保全部經(jīng)理職務。2014年5月4日，某銀行上海分行發(fā)出對許嵐進行離職審計的公示。2014年6月13日，某銀行上海分行完成了對許嵐離職審計。審計期間，許嵐要求某銀行上海分行辦理離職退工手續(xù)，某銀行上海分行予以拒絕。

銀行方認為，自2014年4月25日起，許嵐仍繼續(xù)為銀行提供勞動，銀行亦繼續(xù)支付許嵐工資，雙方勞動關(guān)系仍然存續(xù)。許嵐被免除資產(chǎn)保全部總經(jīng)理的職務后，作為資產(chǎn)保全部普通員工參加工作，因此，其工資標準自2014年5月被調(diào)整為每月5,000余元。2014年9月之后，許嵐未至銀行上班，所以某銀行上海分行按照本市最低工資標準發(fā)放許嵐工資,可以說，許嵐已以其行為撤銷了辭職的意思表示，雙方勞動關(guān)系并未實際解除。

但法院認為，勞動合同解除之后，自然不存在所謂撤銷解除的問題。如解除之后，勞動者仍正常提供勞動，用人單位亦正常發(fā)放勞動者工資，亦應視為雙方重新建立勞動關(guān)系，而非以行為撤銷之前作出的解除勞動合同的意思表示。本案中許嵐主張自2014年4月25日之后未正常提供勞動，僅是配合某銀行上海分行辦理工作交接及進行離職審計，與常理相符，亦能與上述事實吻合。許嵐的上述行為，可視為依據(jù)誠實信用原則履行雙方勞動合同解除后的后合同義務。某銀行上海分行單方?jīng)Q定并實際向許嵐發(fā)放工資，并非系勞動合同正常履行狀態(tài)下支付勞動報酬的行為。雖然從表象上看2014年4月24日后，許嵐仍提供部分勞動，某銀行上海分行仍支付許嵐部分工資，但結(jié)合雙方的意思表示以及許嵐提供勞動的具體內(nèi)容、某銀行上海分行支付許嵐工資的性質(zhì)，不能認定雙方于2014年4月24日之后重新建立勞動關(guān)系。

許嵐與某銀行上海分行之間的勞動合同因許嵐提出辭職而解除后，為許嵐辦理退工手續(xù)為某銀行上海分行作為用人單位的法定義務。用人單位應當在解除或終止勞動合同時出具解除或終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

筆者呼吁，在立法上應對用人單位與勞動者履行勞動合同期限時間長短的不同預告期作出調(diào)整，避免對任何工作性質(zhì)、重要程度的人員都采用一刀切的模式。否則，對于一些涉及到社會公眾利益的用人單位(如金融機構(gòu))難以對存在風險項目的員工進行離職限制，有可能損害社會不特定公眾的利益?？梢越梃b其他國家和地區(qū)的預告制度，勞動者辭職或解除合同的預告期并非單一，而是多樣的，而且，雖然預告期長短規(guī)定不一，但大致的原則是勞動者工作時間越長，預告期越長。預告期和工作時間相關(guān)聯(lián)是合理的。一般而言，勞動者在雇主處工作的時間越長，其崗位和工作對雇主的重要性越強，其從雇主處獲得的技能越多，雇主尋找替代人選的難度和時間也會相應增強，因此，勞動者工作時間越長，預告期越長是合理和必要的。【1】

[1]謝增毅《我國勞動者辭職權(quán)的法理與制度構(gòu)建》

（2）勞動者反悔，主張勞動關(guān)系未解除的情形

在郝洪穎與北京吉野家快餐有限公司勞動爭議(2019)京0102民初28677號民事判決書中，郝洪穎主張：我提出離職在先，只是申請，但公司并沒有正式回復同意，因此要求撤回離職申請，同時認為吉野家公司2018年12月24日發(fā)出郵件同意其辭職的行為是用人單位單方違法解除勞動合同并要求支付賠償金。

法院認為，通過郝洪穎2018年9月11日向吉野家公司發(fā)送的電子郵件及其附件、2018年10月17日向吉野家公司發(fā)送的微信可以看出,郝洪穎已向吉野家公司提出了辭職申請，是勞動者依法單方行使解除權(quán)，無需用人單位的批復作為解除勞動合同的生效要件。因此，郝洪穎的郵件一經(jīng)發(fā)出即發(fā)生法律效力，郝洪穎單方解除勞動合同的行為己經(jīng)成立,是否辦理離職手續(xù)并非勞動關(guān)系是否解除的因素。郝洪穎將吉野家公司2018年12月24日發(fā)出郵件同意其辭職的行為視為用人單位單方違法解除勞動合同并要求支付賠償金的主張缺乏法律依據(jù)。

上述案例的梳理并不能窮盡現(xiàn)實勞動關(guān)系中的形形色色，一些表面看似相同的情形，也會因為個案中的不同情形而得到不同的裁判結(jié)果，在個案中，仍然要探究雙方真實意思表示、結(jié)合當事人的證據(jù)及陳述作出認定。以下對于用人單位在勞動者主動辭職的管理流程處理上提出如下建議：

1.

在勞動者主動辭職的情況下，應當留存主動辭職的書面證據(jù)，如：書面簽字的辭職書，其他方式還包括電子郵件、微信等電子數(shù)據(jù)方式，但采用電話數(shù)據(jù)方式的，應當另行通過其他方式補充證據(jù)，核實勞動者的意思表示，如：進一步電話溝通或者當面溝通并進行錄音錄像；要求辭職勞動者填寫用人單位的離職申請等；

2.

3.

基于現(xiàn)行的法律規(guī)定，若用人單位不同意勞動者辭職的，不影響勞動合同的解除效力，勞動合同仍于勞動者書面通知用人單位后30日解除。自解除之日，用人單位有義務為勞動者開具解除勞動合同證明，勞動合同解除后15日內(nèi)，用人單位有義務為勞動者辦理社會保險及檔案轉(zhuǎn)移；

4.

若用人單位同意勞動者辭職，但勞動者并未按照用人單位的要求辦理離職手續(xù)的，用人單位應當在勞動者提出辭職滿30日內(nèi)（若已經(jīng)超過30日則應當盡快）通知勞動者勞動合同與何時、因其辭職解除，于何時辦理工作交接、應當簽署哪些文件、于何時領(lǐng)取解除勞動合同證明、何時辦理檔案轉(zhuǎn)移和社保轉(zhuǎn)移等細節(jié)；

5.

若用人單位與勞動者雙方協(xié)商繼續(xù)留用的，若勞動者是持續(xù)在用人單位工作的，建議由勞動者個人單方承諾或者由雙方簽訂補充協(xié)議，明確雙方繼續(xù)履行原勞動合同；若是勞動者曾短期內(nèi)離開又再次返崗，建議用人單位與勞動者重新簽訂勞動合同。