本次防疫期間，很多不法分子利用防疫物資緊缺之機實施制假售假、詐騙等犯罪行為，口罩又是最重要也最稀缺的防疫物資，因此涉假口罩領(lǐng)域犯罪特別活躍，其犯罪模式與認定難點在涉疫制假售假犯罪中具有典型性，也是防疫期間破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序領(lǐng)域犯罪的縮影。本文以涉假口罩犯罪為切入點，由點及面，建構(gòu)涉疫制假售假案件的個性審理思路與涉疫刑事案件的共性審理思路，助力涉疫刑事審判的順利開展。

規(guī)制涉假口罩領(lǐng)域的法律法規(guī)較多且尚未系統(tǒng)理順，就刑法方面包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，假冒注冊商標罪，非法經(jīng)營罪，詐騙罪等。部分罪名屬于法定犯，需要借助前置性法律規(guī)范確定構(gòu)成要件內(nèi)涵。實踐中存在很多案情相似但是司法機關(guān)處理不同的現(xiàn)象，罪名選擇與量刑均衡方面遇到較大挑戰(zhàn)。在此，筆者擬對三種競合場景展開分析，并建構(gòu)相應(yīng)的審理思路。

將過期醫(yī)用口罩通過簡易改裝后充當(dāng)合格醫(yī)用口罩販賣，將普通口罩作為醫(yī)用外科口罩/N95防護口罩售賣，用三無口罩冒充醫(yī)用口罩售賣，上述三種系這段時間高發(fā)行為，有些地方以銷售偽劣產(chǎn)品罪立案，有些地方則以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪立案，罪名適用并不統(tǒng)一。究其原因在于假口罩可以同時歸屬于“偽劣產(chǎn)品”與“不符合標準的醫(yī)用器材”兩個概念。此時，該如何評價將假口罩充當(dāng)醫(yī)用口罩予以銷售的行為呢？

第一步，依循解釋論重新闡釋“偽劣產(chǎn)品”與“不符合標準的醫(yī)用器材”兩個概念內(nèi)涵，判斷涉案口罩是否同時滿足二者。這是本節(jié)第二點與第三點意圖解決的。若得出肯定回答，則進入第二步，判斷涉案行為是否符合兩個罪名的其他犯罪構(gòu)成要件。鑒于現(xiàn)有立案偵查案件未披露更多案件細節(jié)，恐無法妥適地分析涉案行為是否符合罪名中其他犯罪構(gòu)成要件，故著墨較少。第三步，若涉案行為同時構(gòu)成兩個罪名，就需要研究兩個罪名之間的邏輯關(guān)系，法條競合、想像競合或是其他關(guān)系，根據(jù)相應(yīng)的處理規(guī)則做出最終判斷。這是本節(jié)第四點嘗試解決的問題。

根據(jù)刑法第一百四十條規(guī)定，偽劣產(chǎn)品指“以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。其中“以假充真”指的是以不具備某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品。

那么，醫(yī)用口罩與N95防護口罩有什么不同于普通口罩的使用性能呢？這里需要考察銷售者的推銷行為、主觀方面兼顧本次防疫的特殊需求，根據(jù)國家衛(wèi)健委發(fā)布的《預(yù)防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》，針對疫情防控推薦使用一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、KN95\N95及以上顆粒物防護口罩、醫(yī)用防護口罩，并強調(diào)棉紗口罩、海綿口罩和活性炭口罩對預(yù)防病毒感染無保護作用。

若銷售者明知自己銷售的口罩類型不是被推薦類型而積極標榜自己的產(chǎn)品是被推薦類型，便可成立本罪故意；若銷售者如實標注所售口罩類型而不強調(diào)具有特殊防護性能，則不成立本罪故意。如果行為人對自己產(chǎn)品的口罩類型不予介紹，購買者來咨詢時候又保持沉默或者避而不談呢？這里需要區(qū)分其是否強調(diào)了產(chǎn)品具有被推薦的特殊性能，若不告知口罩真實類型但反復(fù)強調(diào)具有特殊性能，仍可成立故意；若不予強調(diào)，不成立直接故意，但能否成立間接故意，亦或是由購買者自擔(dān)風(fēng)險而免責(zé)，要結(jié)合具體案情進一步分析。

銷售假口罩能否適用銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，關(guān)鍵看口罩是否屬于醫(yī)用器材。刑法上關(guān)于“醫(yī)用器材”概念的解釋存在于四處：（1）刑法第一百四十五條：銷售明知是不符合保障人體健康安全的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴重危害人體健康的。（2）2001年兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“偽劣商品解釋”）第六條：沒有國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械，注冊產(chǎn)品標準可視為“保障人體健康的行業(yè)標準”。（3）2003年兩高《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“疫情災(zāi)害解釋”）第三條第一款：在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間，銷售明知是用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，不具有防護、救治功能，足以嚴重危害人體健康的，依照刑法第一百四十五條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪，依法從重處罰。（4）2020年兩高兩部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下稱“疫情防控意見”）第三點：在疫情防控期間，生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)用口罩、護目鏡、防護服等醫(yī)用器材，或者銷售明知是不符合標準的醫(yī)用器材，足以嚴重危害人體健康的，依照刑法第一百四十五條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。

如上，前三者均將醫(yī)療器材表述為“醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料”，最后“疫情防控意見”則明確“醫(yī)用口罩”屬于醫(yī)用器材。醫(yī)用防護口罩與醫(yī)用外科口罩被評價為醫(yī)用器材沒有任何障礙，但是一次性使用醫(yī)用口罩能否被評價為醫(yī)用器材，實踐中卻存在不同意見。持否定觀點者提出兩點理由：（1）一次性使用醫(yī)用口罩采用推薦性行業(yè)標準（企業(yè)標準），不在上述司法解釋“標準”之內(nèi)，無法成為本罪“標準”。本罪于2002年經(jīng)由刑法修正案從結(jié)果犯變?yōu)槲ｋU犯，入罪門檻降低，故2001年偽劣商品解釋不宜再當(dāng)然適用。（2）沒有效力較高的規(guī)范性文件明確規(guī)定一次性使用醫(yī)用口罩屬于醫(yī)療器械。持肯定觀點者則提出了三點理由：（1）一次性使用醫(yī)用口罩一般有產(chǎn)品技術(shù)要求（注冊產(chǎn)品標準），且應(yīng)當(dāng)引用《一次性使用醫(yī)用口罩》，根據(jù)2001年“偽劣商品解釋”可以歸入“標準”范疇。（2）在實際的行政監(jiān)管活動中，一次性使用醫(yī)用口罩一直按第二類醫(yī)療器械進行審批注冊、監(jiān)督管理。（3）2020年“疫情防控意見”中措辭為“醫(yī)用口罩”，一次性使用醫(yī)用口罩當(dāng)屬其列。

兩種意見的交鋒其實可以轉(zhuǎn)化為下述問題，第一，2001年“偽劣商品解釋”至今是否仍具有效力？筆者認為是有效的，刑法修正案沒有修改“不符合國家、行業(yè)標準”表述，也不存在新舊解釋沖突，故注冊產(chǎn)品標準（產(chǎn)品技術(shù)要求）在“標準”內(nèi)仍有存在空間。第二，一次性使用醫(yī)用口罩屬于醫(yī)療器械的解釋文件效力太低是很有力的否定理由。即便實踐中確實按照這個標準進行注冊與監(jiān)管，將解釋文件的效力放置于官網(wǎng)通知這一位階在解釋論上依然非?？梢伞?span>第三，“疫情防控意見”的效力如何尚待檢驗，其與“偽劣商品解釋”之間的適用順序也需要進一步協(xié)調(diào)。綜合第二點與第三點，該話題有進一步討論的空間。

隨之而來的問題是，如何理解“不符合標準的醫(yī)用器材”？過期醫(yī)用口罩很容易判斷為不符合標準，但是，原本就不屬于醫(yī)用器材的普通口罩能否被評價為“不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)用器材”？三無口罩又能否被評價呢？答案取決于對該句話的理解順序，是在醫(yī)用器材的基礎(chǔ)上繼續(xù)判斷是否符合標準，還是進行邏輯上的“并”處理，不考慮涉案物品原屬性是否為醫(yī)用器材而直接進行一次性整體判斷。筆者傾向于前一種理解，該罪罪名表明其定位在醫(yī)用器材領(lǐng)域，若是所售物品完全不屬于該領(lǐng)域，用領(lǐng)域內(nèi)規(guī)則規(guī)制領(lǐng)域外事物，欠缺妥當(dāng)性。綜上，如果行為人銷售的是并非醫(yī)用器材的普通口罩/三無口罩，則不符合本罪構(gòu)成要件。若涉案口罩是醫(yī)用口罩且不符合標準，再根據(jù)不符合原因進一步考慮是否構(gòu)成“偽劣產(chǎn)品”。

生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪均被規(guī)定在刑法分則第三章第一節(jié)，同時刑法第一百四十九條對該節(jié)數(shù)個罪名的邏輯關(guān)系進行整體安排，提供了有效解決路徑。具體而言，如果生產(chǎn)、銷售假口罩同時觸犯此二罪，根據(jù)刑法第一百四十九條第二款規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如果涉案行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，但是銷售金額在五萬元以上的，根據(jù)刑法第一百四十九條第一款規(guī)定，依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

行為人明知是劣質(zhì)仿冒“3M”品牌口罩而予以銷售，有些地方以銷售偽劣產(chǎn)品罪立案偵查，有些地方則以銷售假冒注冊商標的商品罪立案偵查。關(guān)于后一罪，假冒注冊商標的商品指未經(jīng)注冊商標所有人許可，使用與其注冊商標相同的商標的同一種商品。案件中“3M”既是注冊商標也是公司名稱，公司全名是明尼蘇達礦業(yè)制造公司，其所生產(chǎn)的口罩產(chǎn)品統(tǒng)稱為3M口罩。若行為人明知是仿冒3M口罩且銷售金額數(shù)額較大，可構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。在沒有更多案件細節(jié)披露的情況下，銷售假冒“3M”品牌口罩確實可能同時符合兩個罪名的構(gòu)成要件，若行為人僅實施一個銷售行為，則成立一行為觸犯兩個罪名的想像競合犯，擇一重罪處罰。

行為人明知自己售賣的是沒有醫(yī)用防護性能的假劣口罩，但是積極標榜自己賣的是醫(yī)用口罩，銷售并取得貨款。該行為除了構(gòu)成制假售假犯罪，還可能構(gòu)成詐騙罪。

行為人虛構(gòu)自己售賣醫(yī)用口罩的事實，隱瞞自己實際售賣一般口罩的真相，騙取購買者的信任選擇在其店購買口罩，購買者陷入錯誤認識進而處分自己財物，行為人取得財物；行為人主觀上積極追求該結(jié)果的發(fā)生，存在詐騙的故意以及非法占有目的，分析可知該行為構(gòu)成詐騙。此種情形應(yīng)為制假售假犯罪與詐騙罪的想象競合，擇一重罪處罰。

本文所討論的涉疫制假售假案件范圍依據(jù) “疫情防控意見”第三點劃定，防護產(chǎn)品、物資，假藥、劣藥，不符合標準的醫(yī)用器材都屬其中，常用罪名包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪等。

經(jīng)調(diào)研，涉假口罩犯罪所暴露出的認定難點在涉疫制假售假案件以及其他類型涉疫刑事案件中也普遍存在，這不僅與防疫時期的刑事政策有關(guān)，也與刑法體系自身有關(guān)。以假口罩為突破口，可以窺見防疫期間刑事案件跟正常時期刑事案件相比具有三個突出特征：

一是罪與非罪的界限模糊。構(gòu)成要件的解釋陷入固有語義與防疫現(xiàn)實的拉扯，如醫(yī)用器材概念，本次防疫推薦使用的一次性醫(yī)用使用口罩是否屬于醫(yī)用器材范疇成為不符合標準的醫(yī)用器材罪全新的認定難點；以危險方法危害公共安全罪的故意認定、間接故意與過失的區(qū)分難題在涉疫案件中復(fù)現(xiàn)，以馬鞍山市中心醫(yī)院心胸外科醫(yī)生江某中案最具代表性。行為是否具備刑事可罰性也變得不好判斷，如傳謠造謠領(lǐng)域言論自由與違法犯罪的界限更難把握。

二是罪名界分困難，存在大量的競合與交叉。行為人實施一個行為觸犯數(shù)個分則罪名可能構(gòu)成法條競合或是想象競合，區(qū)分競合類型原本就是實務(wù)界與學(xué)界的共同關(guān)注點，防疫期間制假售假、抗拒疫情防控措施等領(lǐng)域犯罪令競合罪名更加多元，如銷售劣質(zhì)仿冒“3M”品牌口罩可能涉及銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、詐騙罪的競合，銷售假冒醫(yī)用口罩可能涉及銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪競合。罪名間邏輯關(guān)系是什么樣的、個案中如何動態(tài)判斷競合類型，這些難題均由紙面走向現(xiàn)實。

三是案件輿情應(yīng)對面臨更大挑戰(zhàn)。在新冠肺炎肆虐期間，涉疫犯罪不僅嚴重侵害社會秩序和民眾的身體健康，更嚴重擾亂全國疫情防控部署，形成不良示范效應(yīng)，社會危害性攀升，更易引發(fā)輿情發(fā)酵。反映在司法實務(wù)中，如何衡量涉疫犯罪的罪質(zhì)與罪量，如何把握從嚴從重刑事政策與罪刑均衡原則，都考驗著司法裁判人員。

第一，依法裁判。在從嚴從重打擊涉疫犯罪的刑事政策背景下，堅決不能放棄罪刑法定原則。對行為人的行為進行刑法評價時必須嚴格遵照刑法規(guī)定，只有符合該罪名的全部犯罪構(gòu)成要件且具備不法與有責(zé)的行為才能成立犯罪。司法裁判人員應(yīng)避免依靠單個構(gòu)成要件就徑直定罪的思維誤區(qū)，建立有邏輯的審理步驟，確保行為評價不重復(fù)不遺漏，堅持主客觀相一致，不可偏廢；應(yīng)加強對刑事訴訟法與證據(jù)法的學(xué)習(xí)，緊緊依靠事實證據(jù)來認定罪名，依靠證據(jù)裁判原則來落實定罪標準。

第二，準確量刑。堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，注重防疫期間同類案件的裁判尺度統(tǒng)一。目前有關(guān)涉疫刑事案件的量刑規(guī)范存在于兩處，分別是《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第三部分第十四條規(guī)定“對于在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間故意犯罪的，根據(jù)案件的具體情況，可以增加基準刑的20%以下?！币约啊耙咔榉揽匾庖姟钡诙糠值谑畻l規(guī)定“對于在疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量?！彼痉ú门腥藛T應(yīng)以具體案件情節(jié)為基，審慎、準確地適用。

第三，類型研究。加強對涉疫刑事犯罪類型的研究與類案裁判規(guī)則的建構(gòu)。明確常見涉疫行為的入罪標準，以此為抓手、強化對偵查與審查起訴的引導(dǎo)，實現(xiàn)無罪案件與犯罪案件的分流處置，節(jié)約訴訟資源。“疫情防控意見”第二部分列舉了九個領(lǐng)域涉疫犯罪，每個領(lǐng)域的認定難點與打擊重點不同，將目光往返于領(lǐng)域類罪與實踐個罪，方能達至個性與共性的融貫。

第四，及時公開。及時向社會披露涉疫案件的審理過程，適時發(fā)布典型案例，總結(jié)犯罪行為特點與裁判要旨，發(fā)揮裁判的規(guī)范指引與教育警示功能，更好地激發(fā)刑事審判在社會治理格局中的活力。