專業(yè)普法：個人在微信群、朋友圈銷售“口罩、額溫槍”違法嗎?｜轉(zhuǎn)需

夏日windy 2020-02-29

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作者：紀(jì)金標(biāo)，作者單位：廣州金鵬律師事務(wù)所，金鵬所互聯(lián)網(wǎng)與高新技術(shù)部、政府法律顧問部成員，廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院兼職教師。

在目前新冠肺炎疫情的影響下，口罩是緊缺但又普遍需要的防護(hù)用品。自從各地啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)以來，口罩基本斷貨，嚴(yán)重供不應(yīng)求。測體溫的額溫槍也一時難求。微信群朋友圈不時出現(xiàn) “口罩限量供應(yīng)，下單需快”“找到廠家渠道，10000個起訂，現(xiàn)開始拼單”、“額溫槍5W個資質(zhì)全不走公”等信息。但是，根據(jù)目前相關(guān)法律規(guī)定，個人在微信群、朋友圈銷售口罩、額溫槍的行為是違法的。

▌醫(yī)用口罩、額溫計屬于醫(yī)療器械

口罩一般有醫(yī)用口罩(醫(yī)用防護(hù)口罩、醫(yī)用外科口罩、一次性醫(yī)用口罩)、勞保口罩、日常防護(hù)口罩(如普通脫脂紗布口罩)，根據(jù)不同的國家標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)，按照風(fēng)險程度不同分類管理。目前新冠肺炎疫情居民防護(hù)購買使用的是醫(yī)用口罩(以下口罩均指醫(yī)用口罩)。便攜式額溫槍、紅外耳溫計等屬于體溫測量設(shè)備。

根據(jù)《醫(yī)療器械分類目錄》(國家食品藥品監(jiān)督管理總局2017年第104號公告)，產(chǎn)品類別為14-13-04外科口罩(如外科口罩)、14-14-01防護(hù)口罩(如醫(yī)用防護(hù)口罩)、07-03-04體溫測量設(shè)備(如玻璃體溫計、電子體溫計、額溫計、紅外耳溫計)為二類管理的醫(yī)療器械，即該類醫(yī)療器械具有中度風(fēng)險，需要嚴(yán)格控制管理以保證其安全、有效。因此，法律法規(guī)對口罩額溫槍等醫(yī)療器械的生產(chǎn)、銷售、使用等均有相應(yīng)的規(guī)定。

未經(jīng)工商登記即在微信群朋友圈銷售

口罩額溫槍的行為違反《電子商務(wù)法》

通過互聯(lián)網(wǎng)(包括微信群朋友圈)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動屬于電子商務(wù)。《電子商務(wù)法》第10條明確規(guī)定自然人、法人或非法人組織等電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法辦理市場主體登記(個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動和零星小額交易活動，依照法律、行政法規(guī)不需要進(jìn)行登記的除外)。《無證無照經(jīng)營查處辦法》(國務(wù)院令第684號)第2條也明確規(guī)定任何單位或者個人不得從事無證無照經(jīng)營。

可見，銷售口罩額溫槍等應(yīng)進(jìn)行商事主體資格登記后方可進(jìn)行。或許會問，個人在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍是否屬于無需登記的零星小額交易?盡管目前對零星小額交易額尚無定論，普通商品或服務(wù)的零星小額交易可能不需要工商登記，但口罩額溫槍并非普通商品。目前在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍基本未予工商登記，顯然違反上述法律規(guī)定。

法律后果：

工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營進(jìn)行查處。從事無照銷售口罩額溫槍等經(jīng)營活動的，由工商行政管理部門依照相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰。法律、行政法規(guī)對無照經(jīng)營的處罰沒有明確規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款(法律依據(jù)：《無證無照經(jīng)營查處辦法》第13條)。

未經(jīng)備案銷售口罩額溫計的行為

違反《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》

《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》(國務(wù)院令第276號，2017年修訂)第30條規(guī)定從事第二類醫(yī)療器械經(jīng)營的，應(yīng)向所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門備案，并提交與經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營范圍相適應(yīng)的經(jīng)營場所和貯存條件，以及與經(jīng)營的醫(yī)療器械相適應(yīng)的質(zhì)量管理制度和質(zhì)量管理機(jī)構(gòu)或者人員的證明資料。進(jìn)貨時應(yīng)查驗(yàn)供貨者的資質(zhì)和醫(yī)療器械的合格證明文件，建立進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度。從事第二類醫(yī)療器械批發(fā)業(yè)務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)建立銷售記錄制度。

目前個人在微信群朋友圈銷售口罩、額溫槍等第二類醫(yī)療器械基本沒有備案，相關(guān)的質(zhì)量管理、進(jìn)貨查驗(yàn)等制度以及實(shí)際操作更是缺失。口罩生產(chǎn)列入《國家重點(diǎn)監(jiān)管醫(yī)療器械目錄》嚴(yán)格監(jiān)管，需辦理《醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證》，銷售時還應(yīng)主動告知消費(fèi)者相關(guān)產(chǎn)品信息，但實(shí)際中還存在未告知或者隱瞞等情況。

法律后果：

1. 未經(jīng)備案在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正(法律依據(jù)：《醫(yī)療器械監(jiān)督管理規(guī)定》第65條)。改正期間不得繼續(xù)銷售，不能完成改正的則不能繼續(xù)銷售。

2. 如銷售不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不符合經(jīng)注冊或者備案的產(chǎn)品技術(shù)要求的，或者無合格證明文件、過期、失效、淘汰的口罩、額溫槍，依法責(zé)令改正，沒收經(jīng)營的口罩額溫槍，并處罰款(法律依據(jù)：《醫(yī)療器械監(jiān)督管理規(guī)定》第66條)。

3. 在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍如未建立并執(zhí)行進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度，批發(fā)銷售口罩額溫槍的未依法建立并執(zhí)行銷售記錄制度，未依法開展或者未配合監(jiān)督機(jī)構(gòu)開展醫(yī)療器械不良事件監(jiān)測，未按照要求報告不良事件，縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門和衛(wèi)生計生主管部門依據(jù)各自職責(zé)責(zé)令改正，給予警告(法律依據(jù)：《醫(yī)療器械監(jiān)督管理規(guī)定》第68條)。

▌個人在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍的行為違反《醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理辦法》

根據(jù)《醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理辦法》(國家食品藥品監(jiān)督管理總局令第38號)第4條規(guī)定，只有從事醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)銷售的企業(yè)和醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)第三方平臺提供者才能進(jìn)行醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)銷售。從事醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)銷售的企業(yè)是取得醫(yī)療器械生產(chǎn)許可、經(jīng)營許可或者辦理備案的醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，應(yīng)通過自建網(wǎng)站或者醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)第三方平臺開展醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)銷售活動，個人自然不能成為醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)銷售的主體，并且要求要有實(shí)體店、“線上線下一致”，真實(shí)、完整記錄銷售信息(記錄應(yīng)當(dāng)保存至有效期后2年;無有效期的保存時間不得少于5年)，可追溯等。

在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍的個人并非是網(wǎng)絡(luò)銷售企業(yè)，更不是網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)第三方平臺，無法取得相應(yīng)的備案銷售口罩額溫槍。因此在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍的行為違反了《醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理辦法》和《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》。那么，個人微信群朋友圈可否視為銷售企業(yè)的授權(quán)委托人、中介進(jìn)行相關(guān)的口罩銷售呢?筆者認(rèn)為該授權(quán)委托不符合上述法律法規(guī)規(guī)定，在該交易中口罩、額溫槍的銷售者信息、產(chǎn)品信息、企業(yè)資質(zhì)、授權(quán)權(quán)限、消費(fèi)者信息等基本不透明。已查處多起收取口罩購買款后拉黑消費(fèi)者、付款后不快遞交付口罩或者交付粗制濫造的口罩、倒賣額溫槍黑市等事件。

法律責(zé)任：

未取得第二類醫(yī)療器械經(jīng)營備案憑證在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍的，依照《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第65條的規(guī)定予以處罰，由縣級以上地方食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，給予警告(法律依據(jù)：《醫(yī)療器械網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理辦法》第38、39條)。改正期間不得繼續(xù)銷售，不能完成改正的則不能繼續(xù)銷售。

因此，個人微信群朋友圈銷售口罩額溫槍存在明顯的違法之處。除違反上述法律法規(guī)予以追究行政違法責(zé)任，如個人利用微信群朋友圈以出售口罩額溫槍為名等進(jìn)行詐騙或其他犯罪活動的，依法將予以從快從嚴(yán)追究刑事責(zé)任，限于篇幅本文不再探討。

微信群朋友圈并非法外之地。目前疫情形勢依然嚴(yán)峻復(fù)雜，全國上下分區(qū)分級精準(zhǔn)推進(jìn)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，口罩、額溫槍等產(chǎn)品在短時期內(nèi)仍將供不應(yīng)求，在目前法律法規(guī)并未有個人可以在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍相關(guān)規(guī)定的前提下，個人不應(yīng)以身試法。消費(fèi)者需注意的是應(yīng)通過合法途徑購買購買口罩、額溫槍，而不是從個人微信群朋友圈購買。

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來自：夏日windy > 《法治(法律綜合)》

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