高一飛王金建：專家證據(jù)運用的程序公正標準

仇寶廷圖書館 2020-02-18

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——歐洲人權法院的立場及與各國的比較

● 高一飛 (進入專欄) 王金建

　　摘要：馬迪欽娜案的判決反映出歐洲人權法院在專家證據(jù)運用問題上的完整立場，即從《歐洲人權公約》第6條第1款的“公正審判權”入手，以“平等武裝”和“對抗式訴訟”兩大基本原則為評判基準，系統(tǒng)提出涵蓋專家證據(jù)生成、展示和庭上質證等環(huán)節(jié)的程序檢驗標準，并最終回到程序整體來綜合審查專家證據(jù)的運用是否違反公正審判。該立場是在注重程序公正的國際背景下，公正審判在專家證據(jù)運用領域的具體展現(xiàn)，對我國鑒定意見運用的完善具有十分重要的啟示意義。我國鑒定意見的運用要以此為借鑒，在堅持職權主義鑒定制度的同時，增強鑒定意見運用過程中的程序對抗性：允許辯方參與控方的鑒定過程并提出不同意見；明確控方負有完整開示鑒定意見的義務；賦予被告人要求鑒定人出庭并接受對質詢問的權利；同時承認專家輔助人的部分意見具有相應的證據(jù)效力。

　　關鍵詞：歐洲人權法院；專家證據(jù)；平等武裝；對抗式訴訟；鑒定意見

　　科學技術的發(fā)展正在影響、形塑著這個世界。在司法證明領域，以往口供、人證大包大攬、痛快定案的傳統(tǒng)方式難以為繼、飽受批評；相反，具有客觀性、穩(wěn)定性的物證，其地位和功能正在進一步凸顯，大有取代口供、人證成為刑事訴訟證明核心的趨勢。特別是在這個科技盛行的年代，作為物證領域專業(yè)解決工程、機械、醫(yī)療等復雜難題的專家證據(jù)，其重要性不言而喻。關于這一現(xiàn)象，美國一位學者曾直觀的指出：“專家出現(xiàn)在幾乎各種類型的案件中。在刑事司法體制中，我們不僅會遇到DNA分析員、指紋鑒定人、筆跡和文書專家、工具痕跡專家等，而且還會遇到就創(chuàng)傷后應激綜合征（Post-Traumatic Stress Syndrome）、受虐婦女綜合征（Battered Woman Syndrome）、強奸創(chuàng)傷綜合征（Rape Trauma Syndrome）、兒童性虐待綜合征（Child Sexual Abuse Accommodation Syndrome）等作證的精神科醫(yī)生，以及就目擊證言及記憶缺陷作證的心理學專家。”[[1]]

　　在歐洲人權法院以往處理的諸多案件中，涉及專家證據(jù)的自然不會少。但長期以來，歐洲人權法院出于尊重各國司法主權的考慮，不愿過多涉及案件中的證據(jù)問題，特別是證據(jù)的可采性問題。另外，還有一點也是非常重要的，那就是在“馬迪欽娜訴俄羅斯案”（MATYTSINA v. RUSSIA）之前，歐洲人權法院過往所處理的案件中，尚未系統(tǒng)地涉及到專家證據(jù)的運用問題，或者說專家證據(jù)的運用不是以往案件裁判的關鍵。[①]因此，在專家證據(jù)運用這個問題上，歐洲人權法院一直著墨不多，只是在個別案件中有所提及。

　　但是“馬迪欽娜訴俄羅斯案”則完全不同。該案系一起“非法行醫(yī)”案，專家證據(jù)是案件處理的關鍵，且該案前后共涉及十多份專家證據(jù)，國內法院在這些專家證據(jù)的具體運用過程中又出現(xiàn)多處嚴重不當行為。在這種情況下，如果歐洲人權法院對專家證據(jù)的運用采取回避態(tài)度，其必然無法回應申訴人的訴求，也就不能順利地對案件進行裁決。因此，在馬迪欽娜訴俄羅斯案中，歐洲人權法院一反常態(tài)，借助《歐洲人權公約》第6條第1款“公正審判權”的規(guī)定，從“平等武裝”和“對抗式訴訟”兩大原則入手，對涉及專家證據(jù)運用的證據(jù)形成、展示以及庭上質證等諸多環(huán)節(jié)進行了系統(tǒng)而完整的論述，闡明了自己的基本立場。該立場不拘泥于各國專家證據(jù)制度的制度差異，要求成員國國內法院在使用專家證據(jù)時，不能違背控辯“平等武裝”和“對抗式訴訟”的基本原則，將辯方置于明顯不利的地位。

　　在專家證據(jù)運用上，歐洲人權法院的基本立場及其提出的程序標準，不僅為其自身及成員國國內法院處理類似案件提供了具體的指引，對一直致力于完善鑒定意見運用、實現(xiàn)庭審實質化的我國來說，也具有十分重要的借鑒意義和參考價值。

　　一、歐洲人權法院判例的案件事實及訴訟經過

　　申訴人馬迪欽娜是俄羅斯國內一家非盈利性、非官方社團的一名工作人員。該社團名為“生活藝術”（以下稱為社團），主要從事“培訓會、演講、個人咨詢”等工作。根據(jù)該社團發(fā)放的一本手冊顯示，社團開展的項目能幫助參加者與失眠和抑郁作斗爭，強化心血管系統(tǒng)，控制他們的情緒，并且有助于優(yōu)化他們的免疫系統(tǒng)。因該社團的活動不被視為有“醫(yī)療”性質，所以社團一直在無許可證的情形下開展工作。

　　 2003年，社團之前的一個客戶S.D.聲稱參加完社團舉辦的培訓課程直接導致她事后出現(xiàn)嚴重的精神問題。隨后，作為S.D.的教練，申訴人涉嫌非法行醫(yī)被偵查機關提起指控。審前，就案件的兩個關鍵問題：被害人S.D.遭受的任何精神或心理傷害是否是其參加社團的培訓課程所致；社團的培訓課程本質上是不是“醫(yī)療”。偵查機關和辯方分別委托專家或專家機構進行了專家鑒定，形成多份專家報告或意見。

　　 2007年，該案由哈巴羅夫斯克地區(qū)法院法官Sh.負責審理。庭上，被告人答辯無罪并提出被害人S.D.的精神錯亂是由其先前的精神狀況和其他生活環(huán)境所致，與被告人沒有關系；社團舉辦的項目不能被視為“醫(yī)療”行為，且自社團成立至今已接受過相關執(zhí)法部門的多次檢查，沒有出現(xiàn)任何問題。法庭詳細審查了控方證明被害人精神錯亂與其參加社團項目有直接關系以及社團活動屬于醫(yī)療行為的兩組專家證據(jù)，最終排除了控方幾份關鍵的專家證據(jù)，認為這些證據(jù)不全面、互相矛盾、不可靠，且這些專家鑒定的啟動和實施方式有很多不規(guī)范的地方。最終，法庭宣布被告人無罪。

　　宣判后，控方提起抗訴。2007年12月20日，哈巴羅夫斯克市法院撤銷了一審法院的無罪判決，將案件發(fā)回原審法院重審。上訴法院不同意一審法院對于證據(jù)的評價以及認定某些專家證據(jù)不可采的決定。同時，上訴法院還指出一審法院在案件審理過程中存有諸多程序問題。最后，上訴法院還建議一審法院對被害人的精神狀況進行重新鑒定。

　　案件由哈巴羅夫斯克地區(qū)法院重新審理，先由法官Z獨任審理，后因不明原因法官Z退出案件審理改由法官M負責，庭審重新進行。2009年12月25日，哈巴羅夫斯克地區(qū)法院根據(jù)《俄羅斯刑法》第235條第1款認定申訴人犯非法行醫(yī)罪，判處監(jiān)禁刑2年（由于指控已經超過法定期限，申訴人免于服刑）。

　　宣判后，被告人上訴，指出法官M將判決建立在不出庭證人的證言基礎之上。法庭還拒絕采納他們提交的專家證據(jù)，拒絕就被害人的精神狀況安排一次重新鑒定。2010年3月25日，哈巴羅夫斯克市法院維持原判，認為原審法院沒有任何違反國內實體法和程序法的情形。

　　馬迪欽娜申訴至歐洲人權法院，聲稱對她的審判是不公正的，國內法院對專家證據(jù)的處理明顯將辯方置于相對控方的不利境地，違反《公約》第6條第1款和6條3款（d）的規(guī)定。[②]2014年6月，歐洲人權法院第一分庭作出最終裁決，認為在本案中，辯方要對控方提交給法庭的專家證據(jù)進行有效質證是非常困難的，而針對申訴人的指控又是建立在專家證據(jù)之上的，在這種情況下，法官對專家證據(jù)的處理方式致使對申訴人的審判不公，違反了《歐洲人權公約》第6條第1款的規(guī)定。

　　二、歐洲人權法院對專家證據(jù)運用程序公正標準的基本立場

　　《公約》第6條“公正審判權”條款是歐洲人權法院判斷各成員國在刑事訴訟領域程序公正與否的一個主要依據(jù)。長期以來，歐洲人權法院通過對“公正審判權”的解讀，逐漸發(fā)展出自己的一套“公正審判”標準以及相應的判斷方式。

　　在專家證據(jù)的運用上，“公正審判權”仍然是歐洲人權法院處理這一問題最最基本的立場。本案中，歐洲人權法院也是從“公正審判權”這一頂點出發(fā)，接著提出自己對專家證據(jù)運用的基本態(tài)度，然后以此為邏輯起點來具體分析本案中俄羅斯法院對專家證據(jù)的處理是否得當。

　　第一，歐洲人權法院在討論專家證據(jù)時對其內涵做寬泛的解讀。在歐洲人權法院看來，專家證據(jù)，作為信息的來源，它不是對具體案件事實的描述，而是對這些事實所進行的一種科學的、技術的或類似的分析。它也可以被定義為“意見證言”（opinion testimony）。在范圍上，既包括專家（experts）的意見，也包括專家人士（specialists）的意見，不管是書面的還是口頭的。[③]

　　第二，運用《公約》第6條第1款，而不是《公約》第6條第3款（d）來審查專家證據(jù)的運用。歐洲人權法院重申證人和專家在程序中扮演者不同的角色，有不同的訴訟地位。后者不能夠完全參照“證人”，至少不是在所有目的下。[④]在分析專家出庭是否有必要時，歐洲人權法院主要以《歐洲人權公約》第6條“公正審判權”概念所奉行的原則，特別是“對抗式程序”和“平等武裝”原則為指導。但話雖如此，《公約》第6條第3款d項有關“證人”審查的一些處理方式毫無疑問的也適用于對專家證據(jù)的審查，但是由于兩者不同的地位和角色，對專家證據(jù)的審查可能要作必要的修正。[⑤]

　　在“波內奇訴奧地利案”（B?nisch v. Austria）中，歐洲人權法院指出，從字面上看，《公約》第6條第3款（d）關于證人作證的條款，與專家沒有關系。但無論如何，《公約》第6條第3款中的程序保障都是《公約》第6條第1款所規(guī)定的“公正審判權”的構成要素。歐洲人權法院已經適當考慮《公約》第6條第3款的保證，包括第6條第3款d項，認為應當在《公約》第6條第1款的一般原則下對申訴人的提出的專家證據(jù)問題進行審查。

　　第三，專家證據(jù)的可采性規(guī)則不能剝奪辯方有效挑戰(zhàn)該證據(jù)的機會。歐洲人權法院指出，原則上，由國內法院來決定證據(jù)是否可采。[⑥]相應的，在《公約》第6條下，一般來說，決定國內法院采用的某一證據(jù)是否可靠不是歐洲人權法院的角色。[⑦]通常情況下國內法院在專家證據(jù)的選擇上有很大的自由裁量權，他可以在其中采用他認為可信的證據(jù)作為定案的依據(jù)，但是也有一些例外，那就是證據(jù)的可采性規(guī)則不能違背“平等武裝”和“對抗式訴訟”的原則，不能影響到程序的公正。[⑧]至于專家證據(jù)，它的可采性規(guī)則必須不能剝奪辯方有效挑戰(zhàn)該證據(jù)的機會，特別是通過收集或提交與之相對的專家意見或報告。在某些情況下，不允許對物證進行相反的專家審查，可能會構成對《公約》第6條第1款的違反。[⑨]

　　歐洲人權法院立場非常鮮明：在處理專家證據(jù)問題上會對專家證據(jù)作一個寬泛的理解，成員國有關專家證據(jù)的規(guī)則不能違背“公正審判”概念下的“平等武裝”和“對抗式訴訟”原則。在此基礎上，歐洲人權法院提出了遍及證據(jù)生成、展示、審查等整個專家證據(jù)運用過程的程序檢驗標準。

　　同時我們也應看到，歐洲人權法院一貫堅持整體審查的立場，注重利益的動態(tài)平衡，不大會單純因為某一項程序缺失而直接判定審判不公。因此，即便提出了專家證據(jù)運用過程的檢驗標準，在評價具體的案件是否有違“公正審判”時，歐洲人權法院仍然會堅持綜合審查，不過這些標準都是極為重要的考量因素。

　　（一）專家證據(jù)制作過程的充分參與

　　專家證據(jù)并不是對案件事實的描述，而是對案件某一專業(yè)問題進行科學分析所形成的意見。專家意見的形成，特別是專家報告的制作，往往需要有一個實施鑒定的過程。如果辯方能在鑒定開始時參與這個過程，不僅能打破偵查的封閉性，對鑒定的過程進行監(jiān)督，還能及時提出己方的意見和問題，增強專家意見的客觀性和中立性。

　　歐洲人權法院指出，在程序的早期階段辯方參與專家報告的準備和制作過程并在其中扮演一定的角色是一個重要的程序保障。在馬迪欽娜案中，申訴人的有罪判決所依據(jù)的專家證據(jù)都是審前調查階段由偵查人員收集的。根據(jù)《俄羅斯刑事訴訟法》第193條第3款的規(guī)定，偵查人員決定命令實施一項專家鑒定時，應當將其決定的內容通知被告人。另外，《俄羅斯刑事訴訟法》第198條規(guī)定：“被告人有權對專家提出質疑，要求將鑒定委托給另外的專家或專家機構，請求偵查人員進行補充鑒定，并且經過偵查人員的許可，可以參與鑒定，并向專家提出自己的意見?！钡?，偵查機關的多份專家報告，比如說1170號報告[⑩]，197號報告[11]等，辯方都沒能參與其中，因為這些鑒定進行的當時申訴人還沒有被指控，不具有被告人的身份。歐洲人權法院認為，對申訴人的審判開始后僅有控方提交的專家證據(jù)，這些證據(jù)的形成過程沒有任何形式的辯方參與。與此同時，歐洲人權法院也指出，如果辯方在后續(xù)的庭審程序中能有足夠的程序手段審查這些證據(jù)，并且能在法庭上有效的挑戰(zhàn)它們的話，僅僅沒有參與控方的鑒定過程并不違反公約。

　　（二）專家證據(jù)審前和審判環(huán)節(jié)的完整展示

　　 “對抗式訴訟”是公正審判權的一個核心要素，而程序對抗的首要前提是當事方能夠知曉對方的證據(jù)，并為此開展相應的訴訟準備，這一點對于辯方來說尤為重要?？胤街挥性谏婕皣野踩⒐怖?、被害人隱私等有限的情況下才能拒絕向辯方披露相關的證據(jù)。

　　歐洲人權法院認為，先前的判例已明確控方必須向辯方披露“他們掌握的或針對被告的所有證據(jù)”。[12]更不用說披露無罪證據(jù)的規(guī)則要求控方要向法庭提交對被告人有利的證據(jù)，供法庭參考。相反，如果法庭允許遺漏這些證據(jù)，沒有加以任何考慮，甚至在判決中都不提到它，那么這個規(guī)則就沒有任何功能。在馬迪欽娜案中，偵查人員在偵查階段獲取的醫(yī)生Dr A.的專家意見，明顯是有利于辯方的。根據(jù)該專家的說法，“生活藝術”社團沒有任何醫(yī)療目的，也不是為了治療疾病，因此不是“醫(yī)療”。但是Dr A.的這份報告從來沒有在法庭上提交，或者它提交了但是法庭沒有考慮它。[13]最后，歐洲人權法院總結道：無論哪一種做法，俄羅斯官方機構都違背了公正審判的基本原則。

　　雖然馬迪欽娜案中，歐洲人權法院提到的是證據(jù)開示不常提到的問題，要求控方把手中掌握的證明被告人無罪、罪輕的證據(jù)完整呈送法庭，供法庭參照。但是歐洲人權法院判決中所反映的這種要求控方完整展示專家證據(jù)的精神一覽無遺，由此說明證據(jù)的完整展示也是歐洲人權法院考量專家證據(jù)運用的一個重要因素。

　　（三）專家證據(jù)庭上的有效質證

　　證據(jù)是案件事實的基礎，是法庭裁判的依據(jù)。庭上，允許控辯雙方知悉并評論對方的證據(jù)，同時給予其充分、有效的挑戰(zhàn)對方證據(jù)的機會，是維系“平等武裝”和“對抗式訴訟”的核心要求。庭上的充分有效質證，對于發(fā)現(xiàn)案件真實，保障被告人的權益，確保審判公正具有重要的意義。因此，對于證據(jù)的運用問題，法庭有沒有進行有效的審查，有沒有給予控辯雙方，特別是辯方以充分有效的挑戰(zhàn)對方證據(jù)的機會，一直都是歐洲人權法院關注的重點。由于專家證據(jù)的專業(yè)性和復雜性，相比于一般的證人證言，歐洲人權法院對專家證據(jù)的庭上有效質證提出了更高的要求，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　第一，原則上，制作專家報告或意見的專家應當出庭接受被指控者的對質詢問。前文歐洲人權法院已經指出，公約第6條第3款d項有關“證人”審查的一些處理方式毫無疑問的也適用于專家證據(jù)的審查?！稓W洲人權公約》第6條第3款d項明確規(guī)定了被指控者享有對質詢問的權利，即任何受到刑事指控的人都有權詢問作出對自己不利陳述的證人。[[2]]而歐洲人權法院對“不利證人”的界定是以證據(jù)實際發(fā)揮的功能為標準的，只要是作證證明被告人有罪的人，不管是被害人、專家、共犯、偵查人員都有可能成為不利證人。因此，制作專家報告或意見的專家也屬于證人，要出庭接受被指控者的對質詢問。

　　但同時，歐洲人權法院以往的案例也指出，對質詢問權并不是一項絕對的權利，它還要與國家安全、被害人、證人等的利益實現(xiàn)平衡，在某些情況下對質詢問權可以受到限制。但這種限制又必須控制在合理的限度內，不能損害被指控者的公正審判權。那么，這種限度該如何確定？歐洲人權法院最早采用的是“唯一或決定性規(guī)則”，即有罪判決不能基于具有唯一或決定性作用的、且未經被指控者在刑事訴訟程序的任何階段予以質證的傳聞陳述而做出。也即，如果證人的庭外陳述對于證明指控的犯罪來說具有唯一或者決定性的作用，則證人必須出庭或在審前程序中接受被指控者的對質詢問，否則，其傳聞陳述應予以排除。[2]116“唯一或決定性規(guī)則”提出后，遭到了很多成員國的批評。因此，在隨后的“阿爾·阿瓦賈與賽耶訴英國”（Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom）一案中，歐洲人權法院對“唯一或決定性規(guī)則”進行軟化，提出了“三步檢驗法”：第一步，證人不出庭是否有正當理由；第二步，傳聞證言是否是定罪的唯一或決定性證據(jù)；第三步，是否存在充分的調和因素，包括強有力的程序保障，以彌補被告方遭受的不利因素，并確保審判整體上是公正的。[14]近年來，歐洲人權法院對證人不出庭問題的處理方式更為靈活，不再嚴格按照“三步檢驗法”的檢驗順序。在2015年的“夏茨夏西維利訴德國”（SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY）一案中，歐洲人權法院總結認為：“考慮到具體案情，在先前的‘阿爾·阿瓦賈與賽耶訴英國案’中按照這個順序進行三步檢驗是可行的。但是，這三個檢驗步驟是內在聯(lián)系的，而且共同決定了刑事訴訟程序在整體上是否公正。因此，在特定案件中，按照不同的順序進行檢驗可能是適當?shù)模绕洚斈骋粋€步驟被證明對于程序公正性有決定性影響時?！盵15]

　　在馬迪欽娜案中，歐洲人權法院認為，辯方能夠充分了解1170號報告的內容，因此，也有可能在法庭上質疑該報告的結論。但是，辯方的權利不止如此。根據(jù)歐洲人權法院先前的判例，辯方不僅應當有權知曉和挑戰(zhàn)一份專家報告，還應當有權通過直接詢問挑戰(zhàn)出具專家意見的專家的可信性。[16]遺憾的是，作為1170號報告的起草者，Dr Ig.[17]始終沒有出庭接受詢問，歐洲人權法院對此展開分析：首先，1170號報告的證據(jù)價值。歐洲人權法院注意到，1170號報告針對的是被害人S.D.的精神健康狀況。它是唯一一份專家當面對被害人進行檢查的報告，而隨后所有的專家報告都是基于案卷材料作出的。因此，這份報告的證據(jù)價值非常高。其次，Dr Ig.不出庭的理由。歐洲人權法院發(fā)現(xiàn)，Dr Ig.在幾次庭審中都沒有出現(xiàn)。在重審程序中，辯方堅持要當庭詢問Dr Ig.，但是法庭沒作任何解釋就宣稱Dr Ig.沒有出庭的可能性。從俄羅斯政府對此的辯解以及相應的法庭記錄中，歐洲人權法院認為M法官沒能查證Dr Ig. 不出庭的理由，也沒有查明是否有可能確保她出庭接受詢問。歐洲人權法院進一步發(fā)現(xiàn)，Dr Ig. 在一審程序中也沒有接受詢問。理由是她將要去另一個國家，但是至少2007年3月29號之前她是可以接受交叉詢問的。當法庭決定宣讀她的庭前證言時，她仍然在國內。因此，在一審程序中，審查這名證人是有可能的。但是官方錯失了這個機會。最后，程序的調和因素。該案中，歐洲人權法院發(fā)現(xiàn)，因為不明原因，辯方同樣不能在偵查階段對Dr Ig.進行詢問。綜上，歐洲人權法院認為Dr Ig.不出庭對辯方構成一個嚴重的障礙。

　　第二，控方可以向法庭申請重新鑒定，法庭不能無故拒絕。在法庭上充斥著控方證據(jù)，辯方又無力反駁的情況下，對于有爭議的專業(yè)問題應當允許辯方借助法庭的力量去實施一個新的專家鑒定，以達到間接挑戰(zhàn)對方專家證據(jù)的目的。

　　馬迪欽娜案中，歐洲人權法院發(fā)現(xiàn)在法庭上對專家進行交叉詢問并不是辯方挑戰(zhàn)1170號報告的唯一可行的方式。辯方還有另一種途徑，那就是通過法庭取得一份新的對被害人的專家鑒定。辯方在2009年12月7日做了這樣的嘗試，為了尋求法庭的支持他們還參考了 Dr N.和Dr Ch.的意見[18]，但是，最終法庭拒絕命令實施一項新的鑒定。歐洲人權法院認為在該案的情況下，辯方沒有參與原來的專家報告的制作過程，控方的一位關鍵專家（Dr Ig.）從未被辯方詢問過（在法庭或其他地方）。并且這個領域的兩位專家在庭上作證建議對被害人的精神問題做進一步的鑒定。國內法院拒絕命令實施這樣的一項鑒定是有疑問的。

　　第三，辯方應當能夠通過他們的專家提出自己的專家證據(jù)。專家證據(jù)不能完全為控方和法庭所壟斷，對于專家證據(jù)，除了能親自與專家對質詢問和向法庭申請重新鑒定外，辯方還應當能根據(jù)需要聘請自己的專家，幫助向不利的專家發(fā)問或提出相反的專家意見，這才能說是充分有效的質證，才是實質意義上的“平等武裝”。

　　在馬迪欽娜一案中，歐洲人權法院認為挑戰(zhàn)1170號報告還有另一個選擇，那就是提出他們自己的專家意見。2006年，辯方曾委托IAPR（俄羅斯精神病醫(yī)生聯(lián)合會）制作一份專家意見并將其作為“書面專家意見”提交給法庭。IAPR的報告對1170號報告的結論提出了質疑，因此與被害人的精神病是否由社團項目引起的這個問題相關。但是，地區(qū)法院拒絕考慮IAPR的意見，理由是它違反了《俄羅斯刑事訴訟法》的相關規(guī)定——“辯方不能，主動和在法庭外，尋求和獲取專家（experts）意見”。

　　關于這一點，歐洲人權法院同意俄羅斯政府的說法，《公約》第6條第1款中的“平等武裝”原則并不要求辯方和控方在取證上具有完全相同的權利。辯方和控方參與取證的方式經常是不同的。[19]但是，有一點是十分重要的，那就是這些不同不能將辯方明顯置于相對控方的不利境地。取證以及舉證規(guī)則不應當剝奪辯方依照《公約》第6條的規(guī)定行使權利的可能性。

　　正如其在“霍多爾科夫斯基與列別捷夫訴俄羅斯”（Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia ）一案中提到的那樣，歐洲人權法院重申：

　　沒有另外的相關領域的專家的輔助，挑戰(zhàn)一個專家的報告可能是困難的。因此，僅僅賦予辯方請求法庭委托另一項鑒定的權利是不夠的，應當認識到辯方權利的充分行使必須要有相同的機會提出他們自己的“專家證據(jù)”。[20]

　　三、歐洲人權法院與各國專家證據(jù)運用程序公正標準的比較

　　馬迪欽娜一案中，歐洲人權法院已經展現(xiàn)了其對專家證據(jù)運用的完整立場：從《公約》第6條第1款的“公正審判權”出發(fā)，結合“平等武裝”和“對抗式訴訟”原則，對專家證據(jù)的生成、展示和庭上質證等各個程序要素進行綜合考量，以最終決定專家證據(jù)的運用在整體上是否公正。該立場整體審查的思路具有一定的靈活性，能兼顧各國專家證據(jù)制度的差異，同時也提出了專家證據(jù)運用各環(huán)節(jié)的程序檢驗標準，具有鮮明的傾向性。歐洲人權法院的這一做法，同實行專家證據(jù)制度的英、美以及奉行鑒定人制度的德、日等國，都有不同程度的差異。

　　（一）英美法國家

　　專家證據(jù)制度是英美法系對抗制訴訟的產物，最早起源于英國。英國司法素有專家咨詢的傳統(tǒng)，早在14世紀中葉，就有法庭聘請外科大夫、廚子等作為法庭顧問來幫助解決案件中專門性問題的事例。到17世紀，隨著英國一系列證據(jù)規(guī)則的產生和完善，有關專家證據(jù)的規(guī)則也不斷得到充實。18世紀時，律師在法庭上對證人進行詢問和交叉詢問的規(guī)則也逐漸形成。到18世紀末，隨著英國訴訟制度的轉變，聘請專家證人的權利也從法官手中轉移到了當事人的手里，開始出現(xiàn)了由雙方當事人聘請專家證人的做法。[[3]]

　　直到19世紀末期，英國的專家證據(jù)制度才正式形成。在英國，控辯雙方當事人都有權聘請專家，為自己的訴訟請求提供支持，這是由其對抗制的訴訟模式所決定的，也是英國刑事訴訟中的常態(tài)。另外，英國的法官也可以根據(jù)需要啟動專家證人程序，指定自己的專家出庭被視為法官所固有的職權，但基于普通法的傳統(tǒng)，法官一般很少使用。[[4]]控辯雙方如聘請專家形成專家意見，按照證據(jù)開示的要求需要向對方當事人及時、完整的開示，未依據(jù)規(guī)則開示專家證據(jù)的，法官可以拒絕傳喚該專家證人的申請。最后，也是英國專家證據(jù)制度一個非常重要的環(huán)節(jié)，那就是專家證人要出庭接受質證。在英國，專家證人和普通證人一樣需要出庭作證，在法庭上以口頭的方式陳述自己的專家證言，并接受對方當事人及其聘請的專家的詢問。如果專家證人無正當理由拒絕法庭的出庭傳喚，法庭可以直接排除該專家的證言，甚至可以判其藐視法庭。[4]712

　　美國的刑事訴訟及專家證據(jù)制度都發(fā)端于英國，在專家證據(jù)的運用上，兩國差異不大。美國繼承了英國的普通法傳統(tǒng)，在訴訟的各個階段，控辯雙方都可以根據(jù)訴訟的需要尋求專業(yè)人士的幫助，包括勘察現(xiàn)場、詢問證人和檢驗物證等。美國刑事訴訟也允許法官依職權指定控辯雙方專家以外的專家。[21]

　　至于專家證據(jù)的開示，美國聯(lián)邦和各州的要求有所不同，但大體一致。根據(jù)美國聯(lián)邦憲法的正當程序和公正審判條款，控方有義務應辯方要求向辯方開示可能影響定罪或量刑的一切有利于被告人的證據(jù)和有關的彈劫證據(jù)，這一要求既適用于審判中的證據(jù)開示，也適用于審判前的證據(jù)開示。[[5]]開示的內容，自然包括專家證據(jù)。另外，聯(lián)邦規(guī)則和美國律師協(xié)會標準也都要求開示政府掌握的科學檢測和精神或身體檢查的結果。聯(lián)邦規(guī)則要求的是，如果控方打算在審判中使用該項證據(jù)或者該項證據(jù)對于辯方而言具有“實質性”，那么控方就要開示證據(jù)。美國律師協(xié)會標準則要求更為寬泛，即“所作的任何與案件有關”的這種證據(jù)，無論是否具有實質性還是控方有無在審判中使用的計劃。[[6]]

　　最后要說明的是，在美國專家也被稱為專家證人，受到美國憲法第六修正案“對質詢問權”條款的約束，提供專家意見反對被告的專家要在公開、中立的法庭上接受辯方的交叉詢問。在此過程中，辯方可以聘請同領域的專家來幫助發(fā)問，或提出己方的專家證據(jù)。

　　（二）大陸法國家

　　與英、美等國的專家證據(jù)制度不同，在大陸法系國家，解決案件專門性問題的制度被稱為鑒定人制度，具有濃厚的職權主義色彩。早在公元6世紀，歐洲一些國家的法律中就開始出現(xiàn)了有關鑒定的規(guī)定，如東羅馬帝國的《查士丁尼安法典》。1532年，德國的《加洛林法典》首次在條文中明確使用了“鑒定”一詞，該法典共有219條，其中有40條涉及鑒定問題。[[7]]德國也是大陸法系國家中較早形成鑒定人制度的國家。

　　在德國，鑒定人被視為“法庭的助手”，幫助法庭解決案件中的專門性問題。刑事訴訟鑒定的決定權屬于法官和檢察官，辯方則只享有申請權。此外，在德國，控方也負有向辯方開示鑒定意見的義務，但主要是通過辯護人閱卷制度予以保障的。根據(jù)《德國刑事訴訟法》第147條第1款和第3款的規(guī)定，辯護人有權查詢法院處的案卷或在提起公訴情形中應當提交法院的案卷，以及查看官方保管的證據(jù)件；對被指控人的詢問筆錄、對已準予辯護人在場或本應準予其在場的法官調查行為作的筆錄以及鑒定人的鑒定，在程序的任何階段都不得拒絕辯護人查閱。最后，根據(jù)《德國刑事訴訟法》第72條的規(guī)定，除有特別規(guī)定外，對鑒定人適用關于證人的規(guī)定。因此，在德國庭審中，鑒定人必須出庭，當庭宣讀鑒定意見，并接受法官和對方當事人的詢問。鑒定人無正當理由（不在國內、身體狀況不良等）不出庭作證的，可能面臨民事賠償。[[8]]

　　二戰(zhàn)以后，日本的刑事訴訟制度受美國影響，發(fā)生了巨大轉變，但在解決案件的專門性問題上，其一直維持著具有大陸法傳統(tǒng)的鑒定人制度。在日本，偵查機關可以委托有特殊知識和經驗的人進行鑒定，但必須向法院提出請求，根據(jù)法院的處分或者許可實施。所委托鑒定人不需要宣誓，鑒定時也不需要辯護人在場。[[9]]犯罪嫌疑人、被告人一方為了保全證據(jù)也可以依據(jù)《日本刑事訴訟法》第179條的規(guī)定向法院申請鑒定。

　　另外，根據(jù)日本現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，應當給當事人知道證人等的姓名、住址的機會，“在當事人提出調取書證和物證的請求時，必須給予對方閱覽的機會”，鑒定結論是《日本刑事訴訟法》第316條第4項明確規(guī)定的控方要向辯方開示的證據(jù)類型。[[10]]最后，在日本，鑒定人要出庭作為證人接受詢問，陳述鑒定結果的真實性時，鑒定結果可以作為證據(jù)。詢問不是單純地要求陳述準確記載的形式，而且必須對鑒定的內容進行實質性的詢問。[9]95詢問鑒定人的方式與詢問證人基本相同（《日本刑事訴訟法》第304、171條）。但是，與一般的證人相比，多數(shù)情況的鑒定是由接受法庭鑒定命令的人來實施的，因此是否可以直接采用交替詢問的方式，還存在一些問題。實際上，一般的形式是，先由審判長、法官進行詢問，然后再由當事人提出詢問。[9]96

　　（三）歐洲人權法院吸收與融合了世界各國的標準

　　從以上分析可以看出，英、美等國的專家證據(jù)制度和德、日等國的鑒定人制度，雖然制度設計的初衷都是為了解決案件中的專門性問題，但由于兩大法系國家文化傳統(tǒng)、制度理念和訴訟模式的差異，在有關鑒定人的資格、選任以及鑒定程序的啟動、鑒定意見的質證等方面表現(xiàn)出了很大的不同。英美等國專家證人的范圍更為廣泛，既包括鑒定專家，也包括在某些方面有經驗或技術的人員；控辯雙方有同等的程序啟動權，可以自行決定鑒定事項；專家證人被視為證人，要接受被追訴人的對質詢問。而德、日等國的鑒定人制度具有濃厚的職權主義色彩，只有在官方機構登記的專業(yè)人士才能成為鑒定人；鑒定程序的啟動權為官方壟斷，被追訴人只有申請鑒定的權利；鑒定人被視為“法庭的助手”，有中立性和公正性的要求，對于鑒定人的出庭質證不如證人嚴格。

　　近年來，隨著世界范圍內兩大法系刑事訴訟制度借鑒的頻繁，專家證據(jù)制度和鑒定人制度也開始出現(xiàn)互相吸收和融合的趨勢。

　　比如說，英國從上世紀90年代開始，在其國內的民事訴訟中引入“單一共同專家證人”和法庭技術顧問制度，以保證專家證人的中立性。為了限制專家證人的濫用，英國還加強了法官對使用專家證人的控制，規(guī)定：“未經法院許可，當事人不得傳喚專家證人，也不得在法庭上出示專家報告作為證據(jù)”。[[11]]

　　德國在保持職權主義鑒定人制度的同時，也開始吸收英美法系國家專家證據(jù)制度中的某些優(yōu)點，強化對被追訴人的權利保障。如，在偵查程序中，雖然仍由檢察官選擇鑒定人，但允許犯罪嫌疑人及其辯護人參與選擇鑒定人；在審判階段，被告人如果認為案件中的某一事實問題需要專家鑒定，可以向法官提出請求。此外，德國立法還允許被告人在不影響官方鑒定人工作的情況下，可以聘請自己的鑒定人參與官方的鑒定活動。[11]163

　　歐洲人權法院正是在這樣的趨勢下提出了專家證據(jù)運用的程序標準。在馬迪欽娜一案中，歐洲人權法院雖然對俄羅斯國內法院專家證據(jù)的處理方式提出了批評，但其評價的依據(jù)是現(xiàn)代刑事訴訟所奉行的“平等武裝”和“對抗式訴訟”原則，并且走的是整體審查的路線，并沒有單純因為其制度或做法的不同而裁定其違反公正審判。也就是說，在歐洲人權法院看來，各國的專家證據(jù)制度是可以有差異的，但各國在專家證據(jù)制度設計以及具體的專家證據(jù)運用上，不能明顯違背控辯“平等武裝”和“對抗式訴訟”原則，使程序整體不公。

　　四、我國鑒定意見運用的程序公正標準對域外標準的借鑒

　　我國現(xiàn)行的司法鑒定制度是在20世紀50年代開始形成，在70年代末確立的，是對前蘇聯(lián)司法鑒定制度的全方位繼承，具有濃厚的超職權主義色彩。[[12]]按照大陸法傳統(tǒng)，鑒定人作為“法庭的助手”，協(xié)助法官解決案件中的專門性問題，而在我國，在司法鑒定制度產生之初，鑒定權就被視為公檢法三機關職權的一部分，為犯罪的偵查、起訴和審判服務，被追訴人幾乎完全被排除在鑒定程序之外。鑒定意見作為鑒定人實施鑒定后出具的專家性意見，在1979年我國第一部刑事訴訟法制定之時，被稱為“鑒定結論”，是我國刑事訴訟法定的證據(jù)種類之一。但我國長期以來，對鑒定意見的審查和運用都不夠重視，鑒定人不出庭，鑒定意見的質證走過場，法庭對控方提交的鑒定意見“照單全收”，完全忽視了辯方權利的保障和法庭查證屬實的功能，也因此嚴重損害了審判的公正性和司法的公信力。

　　我國的刑事訴訟制度與俄羅斯都出自前蘇聯(lián)，兩國在司法鑒定制度上也具有很大的相似性。歐洲人權法院此次判決，雖系針對俄羅斯作出，但對與俄羅斯具有相同制度淵源的我國來說同樣具有重要的啟示意義。歐洲人權法院在判決中所指出的俄羅斯國內法院在專家證據(jù)處理上的種種不是，也同樣在我國上演，甚至有過之而無不及。這一點，相信了解我國司法鑒定制度、閱完文中判例的人都會有此感受。

　　在系統(tǒng)分析了歐洲人權法院關于專家證據(jù)運用的立場以及其他國家相應制度之后，我國鑒定意見運用制度的改革方向及其完善路徑也就愈顯清晰：我國鑒定意見運用制度的未來發(fā)展方向，應當是在保持現(xiàn)有司法鑒定制度傳統(tǒng)的基礎上，更加注重對犯罪嫌疑人、被告人的權利保障，強化鑒定意見運用程序的對抗性。具體，應當從以下幾個方面著手：

　　（一）允許辯方參與控方的鑒定過程并提出不同意見

　　我國的司法鑒定制度具有超職權主義色彩，特別是在審前階段，鑒定程序的啟動權完全為辦案機關所壟斷，絕對排斥辯方的介入。我國《刑事訴訟法》第144條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！痹摋l規(guī)定放在刑事訴訟法第二章“偵查”程序當中，和偵查機關的搜查、扣押行為并列。另外，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第248條和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第239條的規(guī)定，檢察機關的鑒定由檢察長批準即可實施，公安機關則只有委托鑒定才需要縣級以上公安機關負責人批準。根據(jù)我國的司法鑒定管理體制，公安機關和檢察院內部都設有鑒定機構，負責本單位的法醫(yī)、聲紋、物證鑒定等工作。而根據(jù)我國《刑事訴訟法》第146條的規(guī)定，整個鑒定程序，犯罪嫌疑人只享有結果告知和申請補充鑒定、重新鑒定的權利。我國審前階段的鑒定程序，從程序的啟動、鑒定的實施、到鑒定意見的作出，都完全處于公安和檢察機關的控制之下，不僅鑒定程序啟動權的配置極度失衡，而且整個程序也是封閉的，辯方沒有任何形式的程序參與，更不可能提出不同意見。

　　在前述判例中，歐洲人權法院指出，在程序的早期階段辯方參與專家報告的準備和制作過程并在其中扮演一定的角色是一個重要的程序保障。這是專門針對大陸法系國家的鑒定人制度的，只有實行鑒定人制度的國家，辯方才有參與控方鑒定過程的必要。[22]因此，我國的司法鑒定制度，在不賦予辯方同等鑒定權的情況下，應當適當強調辯方的程序參與，在鑒定程序的啟動以及鑒定意見的生成階段就允許其扮演一定的訴訟角色。公安和檢察機關在決定命令實施一項鑒定時，應當將其決定的內容通知辯方，辯方有權發(fā)表不同意見，要求將鑒定委托給其他的專家或專家機構；辯方提出聘請專家參與控方鑒定過程的，沒有特殊情況，相關機關應當同意。

　　（二）明確控方負有完整開示鑒定意見的義務

　　控辯雙方掌握的訴訟證據(jù)，要及時完整的向對方當事人展示，以給對方知悉證據(jù)的機會，這是程序對抗的基本前提。對于掌握案件主要或全部證據(jù)的控方來說，這種證據(jù)開示的要求往往更為嚴格。控方除應當向辯方開示用于訴訟的對被告人不利的證據(jù)外，還要開示其手中掌握的對被告人有利的證據(jù)，甚至包括那些控方不準備用于訴訟的證據(jù)。

　　鑒定意見涉及案件中的專門性問題，有很大的復雜性，即使對于同一專業(yè)問題，偵查機關也往往會實施多次鑒定，形成多份鑒定意見。但控方出于指控的需要，往往只會向辯方開示那些其用作控訴的鑒定意見，對于其他，特別是有利于犯罪嫌疑人、被告人的，則只字不提（即不向對方展示，也不提交法庭）。這一點，在我國的立法及相關的程序規(guī)定中皆有跡可循。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第146條的規(guī)定，偵查機關應當將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人。《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》對此進行了細化，該《規(guī)定》第243條規(guī)定：“對鑒定意見，偵查人員應當審查。對經審查作為證據(jù)使用的鑒定意見，公安機關應當及時告知犯罪嫌疑人或者其法定代理人。”根據(jù)以上規(guī)定，可以知道，偵查機關要告知犯罪嫌疑人的僅限于將用作證據(jù)的鑒定意見，而不是偵查階段產生的所有鑒定意見。偵查機關通常會將什么樣的鑒定意見作為證據(jù)來使用呢，至少不會用那些與偵查結論相沖突的鑒定意見。因此，即便根據(jù)我國《刑事訴訟法》第38條、第39條的規(guī)定，辯護人自審查起訴之日起可查閱全部案件材料，也可以向檢察院、法院申請調取偵查、起訴階段未提交的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或罪輕的證據(jù)材料，在現(xiàn)有的制度安排下，辯方也很難接觸那些偵查機關未用作證據(jù)而又事實上對辯護有利的鑒定意見。因為那些“證據(jù)”根本就沒有入卷；另外，在不掌握偵查機關鑒定動向的情況下，去申請檢察院和法院調取相關證據(jù)材料的可能性也不是很大。

　　就此而言，我國的鑒定意見開示制度是存在很大缺陷的。今后，立法要進一步明確控方具有完整開示鑒定意見的義務。偵查機關對于所有與案件有關的鑒定意見，不論是否用作證據(jù)，只要其符合作為鑒定意見的證據(jù)條件，都要將結果通知犯罪嫌疑人，并全部隨案移送，供辯護人查閱，供法庭使用。

　　（三）賦予被告人要求鑒定人出庭并接受對質詢問的權利

　　從必要性來看，保障對質權為實現(xiàn)鑒定意見審查的正當程序和發(fā)現(xiàn)真實提供了路徑?！靶淌卤桓嫒伺c證人面對面的權利，為憲法所保障的基本人權，目的在維護審判程序的公平，及發(fā)現(xiàn)真實。”[[13]]對于鑒定意見，依據(jù)廣義的證人概念，其屬于證人證言，對于提供不利證言的鑒定人，理應出庭接受被告人的交叉詢問。即便不作這樣的理解，鑒定意見作為鑒定人就案件中的專門問題所作的科學鑒別意見，屬于言詞證據(jù)，根據(jù)言詞審理原則，鑒定人也應當出庭向法庭口頭陳述鑒定的過程及結果，并接受法庭和雙方當事人的詢問。

　　關于鑒定人出庭作證的問題，我國1979年和1996年《刑事訴訟法》都有所涉及，但沒有作任何強制性的規(guī)定，立法允許當庭宣讀未到庭鑒定人的鑒定意見并且可以直接作為定案的根據(jù)。我國鑒定人不出庭的情況也因此非常普遍，鑒定人出庭率極低，法庭對鑒定意見的審查流于形式，庭審虛化的現(xiàn)象比較嚴重。2012年刑事訴訟法修改，為了提高鑒定人出庭率，立法新增第187條，規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！痹摋l明確了鑒定人應當出庭作證的具體情形，并且規(guī)定了鑒定人不出庭作證的法律后果。此舉對鑒定人出庭起到了一定的積極作用，但總體來看，效果不是很明顯。究其原因，除立法對于鑒定人出庭作證仍規(guī)定的較為原則外，最根本的還在于，與提供不利證言的鑒定人進行當庭對質還沒有成為被告人的一項基本訴訟權利，相關條款也不是從保障被告人對質詢問權的角度進行規(guī)定的。

　　事實上，賦予被告人對質詢問權不僅僅是公正審判的基本要求，也是為了能夠通過控辯雙方的當庭詢問以審查鑒定意見的真實性和合法性，增強裁判的可接受性。[2]122從完善鑒定意見的質證以及保障被告人合法權益的角度來講，我國應當明確將要求鑒定人出庭并與其對質作為被告人的一項基本訴訟權利。但是這項權利又不是絕對的，并不是所有的案件都需要鑒定人出庭。法庭對被告人提出的要求鑒定人出庭的請求，仍然要進行必要的審查，但是保障被告人的對質權應當成為重要的考慮因素。另外，在被告人提出異議且鑒定意見系該案唯一證據(jù)或對定罪量刑起決定作用時，法院應當通知出具該鑒定意見的鑒定人出庭。經人民法院通知，鑒定人無正當理由拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

　　（四）承認專家輔助人的部分意見具有相應的證據(jù)效力

　　為了保障公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人在法庭上質疑鑒定意見的有效性，幫助法官解決鑒定意見審查判斷的實踐難題，2012年修改的《刑事訴訟法》在借鑒英美法系專家證據(jù)制度的基礎上，增加第192條，規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定。本條第2款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定?！毙淌略V訟法允許當事人在訴訟中聘請專家協(xié)助其參與對鑒定意見的質證，不僅能在一定程度上彌補當事人鑒定意見質證能力的不足，而且有利于法官根據(jù)法庭質證的情況理性地選擇作為定案根據(jù)的鑒定意見，從而減少重復鑒定現(xiàn)象。[[14]]但新刑訴法對有專門知識的人（學界也稱為專家輔助人）的訴訟地位、出庭質證的方式、其意見的證據(jù)效力等都沒有明確的規(guī)定，很大程度上影響了專家輔助人制度的實際功效。

　　 2012年《刑事訴訟法》在修改前夕，在向社會公眾征詢意見的刑事訴訟法修正案中，曾在第69條規(guī)定：“有專門知識的人作為證人出庭”，也就是說，草案曾經試圖明確賦予鑒定人之外的專家以證人的屬性。但在最終獲全國人大通過的修正案中，刪除了“作為證人”四個字，致使專家的地位產生爭議。[[15]]專家輔助人地位的爭議也直接影響到了其意見的證據(jù)效力。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第192條規(guī)定，專家輔助人的職責是參與對鑒定意見的質證。也是就是說，專家輔助人的存在只是為了幫助雙方當事人質證，其意見既不是鑒定意見，也不是證人證言，而僅僅是一種質證意見。但是，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第215條又規(guī)定：“審判人員認為必要時，可以詢問證人、鑒定人、有專門知識的人”。這樣一來，專家輔助人的意見本身也成為了被質證的對象。這說明，立法者對于專家輔助人意見的屬性自身還存在著認識不清的情況。

　　對于專家輔助人意見，應當區(qū)分現(xiàn)實中的兩種不同情形：當專家輔助人僅僅是幫助辯方對鑒定意見進行質證時，其意見屬于辯方的質證意見，不具有證據(jù)效力；當專家輔助人憑借自己的學識或檢驗活動，針對案件中的專門性問題提出了自己獨立的看法或見解時，其意見就超出了質證意見的范疇，具有類似于鑒定意見的證據(jù)效力。

　　 [①] 這一說法絕對不是夸張，關于這一點，從歐洲人權法院在馬迪欽娜訴俄羅斯案判決中所引用的判例就可以看出，其所引的相關判例在數(shù)量上來說是非常少的，且這些判例本身有關專家證據(jù)的表述也不多。

　　 [②] 《歐洲人權公約》第6條第1款規(guī)定：“在決定某人的公民權利和義務或者在決定對某人確定任何刑事罪名時，任何人有理由在合理的時間內受到依法設立的獨立而公正的法院的公平且公開的審訊?！钡?條第3款（d）規(guī)定：“凡受到刑事指控的人有詢問不利于他的證人，并在與不利于他的證人相同的條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問的權利。”

　　 [③] 事實上，專家（experts）和專家人士（specialists）是存在一定差異的，前者指的是受過系統(tǒng)科學教育的人，即通常我們所說的工程師、科學家等，類似于我們國家的鑒定人；后者指的具有多年從業(yè)經驗或某方面技能的人，如技工、機械師、泥瓦匠、木匠、電工、甚至于街上巡邏的警察或動物的訓練師等。參見季美君：“專家證據(jù)的價值與我國司法鑒定制度的修改”，載《法學研究》2013年第2期。

　　 [④] See Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05,§711, 25 July 2013.

　　 [⑤] See B?nisch v. Austria, 6 May 1985,§29, Series A no. 92.在該案中，申訴人波內奇經營一家專門制作煙熏肉的肉類制品公司，因食品安全犯罪被指控。維也納市市場辦公室被委托對波內奇公司的樣品進行鑒定。經分析，該辦公室認為這些樣本對人類健康有害并且被摻水。這份鑒定意見被遞交給控方。庭上，法庭任命維也納市市場辦公室的負責人作為法庭的專家。根據(jù)奧地利的法律，“專家”是由法庭自己指派，是法庭中立的、公正的助手。申訴人對此提出異議，認為市場辦公室負責人不應以“專家”的身份出現(xiàn)，而應當被視為“針對被告的證人”。歐洲人權法院認為很多情況下，法庭專家相比“專家證人”這個角色要明顯占優(yōu)勢。

　　 [⑥] See Garcia Ruiz v. Spain [GC] no. 30544/96, ECHR 1999-I,§28.

　　 [⑦] See Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05,§700, 25 July 2013.

　　 [⑧] See Tamminen v. Finland, no. 40847/98,§§40-41, 15 June 2004.

　　 [⑨] See Stoimenov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 17995/02,§§38 et seq., 5 April 2007.

　　 [⑩] 該報告認為被害人S.D.的精神錯亂與她參見的社團項目有關。

　　 [11] 該報告沒有指出社團的項目是否屬于醫(yī)療行為，但是認為被害人S.D.的精神狀況“有很大可能”與她參加的社團項目有關。

　　 [12] See Edwards v. the United Kingdom, 16 December 1992,§36, Series A no. 247-B.

　　 [13] 本案中，法庭排除了Dr A.的專家意見。因為Dr A.在偵查階段是以“專家”（expert）的身份實施鑒定并出具專家意見的，但是開庭時，控方卻提請其以“專家人士”（specialist）的身份出庭，因為根據(jù)俄羅斯刑事訴訟法的相關規(guī)定，兩種專家的地位是不一樣的。歐洲人權法院強烈批評了控方的這種做法，認為它故意使用這種方式排除自己不喜歡的專家證人。

　　 [14] See Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom[GC],nos. 26766/05 and 22228/06,15 December 2011.

　　 [15] See SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY, no. 9154/10,15 December 2015.

　　 [16] See Brandstetter v. Austria, 28 August 1991,§42, Series A no. 211; Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996,§§81-82, Reports of Judgments and Decisions 1996-II; Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04,§158, 11 December 2008.

　　 [17] 1170號報告是由三位專家制作的。其中的一位，叫做Dr Gul.，從來沒有在法庭上作證，原因不明。另一位專家Dr N.在法官M面前作證。但是，從他的庭上證言可以看出，他認為專家團隊沒有完整的被害人病史信息，1170號報告的是基于推測作出的。重審期間，他認為需要對被害人的精神狀況進行重新鑒定以彌補原來鑒定報告的缺陷。歐洲人權法院認為NDr N.的當庭證言并沒有為控方提供足夠的支持，其效果甚至是相反的。Dr Ig.是唯一專家，當偵查人員向她提問時，她堅定的認為，在她看來，被害人的精神錯亂與她參與這個社團的項目有直接的因果關系。另外，歐洲人權法院強調，Dr Ig. 在1170號報告制作團隊里扮演起草人的角色。因此，親自詢問她對于理解這份報告的結論是至關重要的。

　　 [18] 這兩位專家當天的早些時候在法庭作證，認為實施另一個針對被害人的精神鑒定是適當?shù)摹?/p>

　　 [19] See Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04,§225, 11 December 2008.

　　 [20] See Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05,§731, 25 July 2013.

　　 [21] 美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第706條（a）規(guī)定：“法院可以自行決定或根據(jù)任何一方當事人的動議作出一項指令，以說明為什么不應當指定專家證人的原因，并可以要求各方當事人提出候選人。法院可以指定經各方同意的任何專家證人，也可以指定自行選擇的專家證人?！?/p>

　　 [22] 英美法系國家雙方當事人聘請專家的權利是完全平等和獨立的，自然也就沒有參與對方鑒定過程的說法，也完全沒有這個必要。

　　注釋

　　 [[1]]［美］蘇珊·哈克。鄧曉霞譯。專家證據(jù)：美國的經驗與教訓[J].證據(jù)科學。2016，（3）：335.

　　 [[2]] 孫長永、胡波。保障與限制：對質詢問權在歐洲人權法院的實踐及其啟示[J].現(xiàn)代法學。2016，（3）：109.

　　 [[3]] 季美君著。專家證據(jù)制度比較研究[M].北京：北京大學出版社，2008：9，10.

　　 [[4]] 參見李春鵬，李堯。英國專家證人制度對完善我國司法鑒定人制度之借鑒[J].證據(jù)科學。2012，（6）：710.

　　 [[5]] 孫長永。美國刑事訴訟中的證據(jù)開示。陳光中主編。訴訟法論叢[M].北京：法律出版社，1999：228.

　　 [[6]] [美]約書亞·德雷斯勒，艾倫·C·邁克爾斯著。魏曉娜譯。美國刑事訴訟法精解（第二卷）[M].北京：北京大學出版社，2009：149.

　　 [[7]] 郭金霞著。鑒定結論適用中的問題與對策研究[M].北京：中國政法大學出版社，2009：33.

　　 [[8]] 參見司法部赴德司法鑒定培訓團。德國司法鑒定制度[J].中國司法鑒定。2010，（3）：9.

　　 [[9]] [日]松尾浩也。張凌譯。日本刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2005：98.

　　 [[10]] [日]田口守一著。張凌，于秀峰譯。刑事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2010：216.