建設(shè)工程施工合同中的侵權(quán)分析

一、案件基本情況。

2013年A公司通過出讓取得，位于某市東城區(qū)文化路北段西側(cè)、市人防救援急救中心北、團結(jié)路北側(cè)42819平方米的商住建設(shè)用地，A公司按合同約定向某市人民政府支付1.6億多元的土地出讓金，依法繳納相關(guān)稅費后，交付土地后并辦理有建設(shè)用地使用權(quán)證，A公司與某市人民政府雙方關(guān)于土地出讓合同均已履行完畢。

之后，A公司將上述建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓給B公司，簽訂有書面合同，并履行部分合同轉(zhuǎn)讓款3900萬元，但沒有辦理土地證轉(zhuǎn)讓手續(xù)。C自然人借用D公司的資質(zhì)與B公司簽訂建設(shè)工程施工合同，C自然人向B公司實際控制人E自然人轉(zhuǎn)帳600萬元，用以繳納質(zhì)量保證金。B公司根據(jù)政府規(guī)劃和設(shè)計，將涉案建設(shè)工程交給C自然人承包進行施工，其中6號、8號、9號、10號樓等四棟樓地下兩層施工完畢，部分起過正負零以上，另外1、2、3、4、5、7號樓基坑已完工并驗收合格。C自然人承建的售樓部同期交付使用，應(yīng)當視為質(zhì)量合格。

后A公司與某市人民政府因經(jīng)濟糾紛，造成涉案工程停工，該建設(shè)用地在違背A公司真實意思表示的情況下，被某市人民政府收回重新進行拍賣。2019年初某市人民政府將涉案相同建設(shè)用地使用權(quán)（中間部分建設(shè)有地改為綠化和城市配套設(shè)施），以5200多萬元賣給某運和置業(yè)有限公司，與A公司購買該塊建設(shè)用地價差一個多億，即用三分之一的價款取得該建設(shè)用地，且該建設(shè)用地地上附屬物未給予以任何補償。

因涉案建設(shè)用地工程未完工，停工長達五年之久，造成施工現(xiàn)場的機器設(shè)備、以及部分原材料雨淋風(fēng)化幾乎報廢，另造成農(nóng)民工、原材料供應(yīng)商、租賃設(shè)備供應(yīng)商四處上訪告狀，為和平社會增添許多不和諧因素。

2019年H公司拍賣到涉案的建設(shè)用地后，對該建設(shè)用地上建筑物進行拆除，未取得任何職能部門拆遷文件，也未對地上附屬物進行補償，構(gòu)成侵權(quán)的事實。同時H公司對C自然人建設(shè)的售樓部重親裝修使用，未支付任何補償。

二、關(guān)于建設(shè)工程已完部分工程量和價款問題。

（一）工程價。本案工程建設(shè)過程中，A公司與某市人民政府因經(jīng)濟糾紛造成停工，后B公司實際控制人E自然人和該公司法定代表人F（雙方系夫妻關(guān)系）先后因涉嫌刑事犯罪被逮捕控制，造成涉案工程無法對賬結(jié)算，同時工程量和價款不能參考合同價進行結(jié)算（主要是僅完成部分工程、該部分工程施工難度大、前期投入資金和機器設(shè)備多、地基基礎(chǔ)包括在全部工程內(nèi)），合同價結(jié)算顯失公平，雙方因借用資質(zhì)簽訂施工合同又無效，從而按照工程實體實際支出相對客觀公正。

（二）工程量。根據(jù)C自然人人提交的《某市益民小區(qū)2期（天信理想城）工程，已完工程工程款明細》，涉案施工工程量價款17358735元，另根據(jù)B公司出具的部分應(yīng)當計入實體的木方、模板、人工窩工費用8346130元（自2014年8月29日至2015年1月10日因停工造成的人工費用窩工損失費，64201元每天*130天＝8346130元），合計已完工程價款為25704865元。由于該工程款明細來源于C自然人的造價員和技術(shù)人員計算得出，無第三方客觀公正予以核算，也未經(jīng)B公司予以確認，從而相對來說，不足以客觀公正。但是結(jié)合施工現(xiàn)場照片，該價款基本客觀真實，也可予以采信。

（三）工程價款。在訴訟過程中，為提供合法依據(jù)，C自然人專門委托第三方G公司，對涉案已完工程進行預(yù)算造價，出具《某市益民小區(qū)2期（天信理想城）》預(yù)算書，用以證明涉案工程價款為18875728.11元，另根據(jù)B公司出具的部分應(yīng)當計入實體的木方、模板、人工窩工費用8346130元，合計建設(shè)工程合同款27221858.11元，工程量和價款真實有效，有明確依據(jù)支撐，且B公司對該證據(jù)材料也未提出異議，僅是提出雙方未進行決算，也未提出要求重新對涉案工程進行司法鑒定，并不影響實際工程實體價款，從而以此為依據(jù)客觀公正。

G公司對涉案已完工程的預(yù)算書，以及根據(jù)B公司于2015年1月10日向C自然人出具的一組包含木方、模板、人工窩工費用等8346130元，可以證明涉案工程價款為27221858.11元。

三、關(guān)于涉案工程已完部分工程質(zhì)量問題，筆者認為提交的材料足以證明全部合格，符合《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十九條之規(guī)定。

（一）通過施工現(xiàn)場照片，可以掌握已完工程的基本情況。

6、8、9、10號樓等現(xiàn)場圖片，證明該四幢工程基坑完工后，筏板基礎(chǔ)施工完畢，且地下一層施工完成已出地面，地上部分完成。施工現(xiàn)場全景照片，用于印證除6、8、9、10號樓外，1、2、3、4、5、7號樓基坑已完工，檢驗合格，可以進行下一步施工。

（二）、基礎(chǔ)樁位布置圖五份，來源于B公司提供（由設(shè)計公司設(shè)計），用來證明三原告按照圖紙進行施工，同時可以印證已完工程合格。根據(jù)該基礎(chǔ)樁合格，方可以進行下一步工序。

（三）、根據(jù)下列驗收合格方面的證據(jù)材料，可以證明已完工程驗收質(zhì)量合格。

1、9號樓鋼筋焊接檢驗報告（包括地下室21份、基礎(chǔ)主體10份及見證取樣單1份、基礎(chǔ)筏板14份及見證取樣單3份、墊層1份及見證取樣單1份），來源于某市豫東工程質(zhì)量檢測有限公司，用以證明相關(guān)原材料質(zhì)量合格、施工過程合格。

2、9號樓有關(guān)防水原材料、保護層、施工過程、混凝土原材料施工行為合格，檢驗驗收資料等：（1）、天信理想城9號樓防水保護層墊層砼原材料、配合比設(shè)計及施工驗收表（混凝土原材料檢驗批質(zhì)量驗收記錄、混凝土配合比設(shè)計檢驗批質(zhì)量驗收記錄、混凝土施工檢驗批質(zhì)量驗收記錄）、（2）、天信理想城9號樓基礎(chǔ)卷材防水報驗申請表（卷材防水層檢驗批質(zhì)量驗收記錄、卷材防水層隱蔽工程驗收記錄），（3）、天信理想城9號樓工程材料、構(gòu)配件及設(shè)備報審表（商品混凝土材料進場驗收記錄、基礎(chǔ)墊層原材料、配合比設(shè)計施工，含混凝土原材料、配合比、施工驗收合格，（4）、天信理想城9號樓砂石墊層報驗申請表（砂和砂石地基檢驗批質(zhì)量驗收記錄）。

3、8號樓工程材料、構(gòu)配件、設(shè)備報審表（含混凝土），材料進場驗收記錄，防水保護層混凝土，基礎(chǔ)墊層，基礎(chǔ)卷材防水等，以及隱蔽工程檢查驗收記錄等75頁，來源于施工現(xiàn)場監(jiān)理簽證，證明8號樓工程施工過程以及原材料均合格，進一步證明相關(guān)工程質(zhì)量合格。

4、8號樓鋼筋合格資料：天信理想城8號樓筏板基礎(chǔ)鋼筋焊接檢驗報告。

5、6號樓鋼筋焊接檢驗報告（基礎(chǔ)筏板1份及見證取樣單1份），來源于某市豫東工程質(zhì)量檢測有限公司，用以證明相關(guān)原材料質(zhì)量合格、施工過程合格。6號樓有關(guān)防水原材料、保護層、施工過程、混凝土原材料施工行為合格，檢驗驗收質(zhì)量合格。

（四）在庭審過程中，B公司對C自然人出示該部分證據(jù)材料未提任何異議，該組資料足以證明相關(guān)工程施工過程、原材料均合格，進而已完工程部分工程質(zhì)量合格。并且其當庭說明已完工程質(zhì)量合格，這是發(fā)包人對承包人工程質(zhì)量的認可，應(yīng)當予以確認已完工程質(zhì)量合格。

四、關(guān)于本案主體問題，C自然人系適格主體，被告和第三人主體也均適格。

（一）關(guān)于原告主體資格問題。

1、B公司認可C自然人系實際施工人，系借用資質(zhì)與其簽訂施工合同，從而足以認定三原告的主體資格，對此E自然人在簽訂合同時知情，并授意其借用資質(zhì)簽訂合同進行施工。

2、根據(jù)提交的某市人民法院和有關(guān)民事判決書，判決C自然承擔(dān)涉案工程中的部分人、材、機等工程實體費用近1000萬元，該部分費用認定C自然人投入建設(shè)涉案工程 ，可以認定其為實際施工人。

3、D公司多年來從未涉及到本工程項目的任何主張，且出具聲明一份（提交的系復(fù)印件，原件當事人找不到），也可以用來證明C自然人借用D公司的資質(zhì)，相關(guān)權(quán)利和義務(wù)均與該公司無關(guān)，從而進一步認定C自然人系總承包和實際施工人。

4、C自然人向?qū)徖矸ㄔ荷暾?，調(diào)取城鄉(xiāng)建設(shè)中心筆錄內(nèi)容，民工指認C自然人欠工程款，證明C自然人系涉案工程總承包，實際施工人。

（二）關(guān)于某市人民政府作為第三人的主體資格問題。

1、C自然人于2019年3月份提起行政訴訟，以（2019）豫14行初237號予以受理，要求確認某市人民政府收回A公司涉案建設(shè)用地行政行為違法，后因行政訴訟無利害關(guān)系而撤訴?，F(xiàn)可以提起民事訴訟對其收回建設(shè)用侵犯優(yōu)先權(quán)而在土地出讓金范圍內(nèi)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，具備主體資格。

2、某市人民政府根據(jù)土地出讓合同，與A公司雙方已履行完畢，并已辦理相關(guān)的法律文書（如土地證、規(guī)劃證等），不存在收回的法律依據(jù)，雙方原出讓1.6億多人民幣，現(xiàn)以5000多萬元出讓給H公司，存在明顯的惡意串通行為。

3、H公司和某市人民政府均對拆除C自然人承建已完工程部分的事實予以回避，某市人民政府各職能部門的行為均可以視為政府責(zé)任，現(xiàn)該兩主體均不承認拆除未予以補償?shù)墓こ?，還有A公司不承認放棄涉案土地資產(chǎn)，也不可能放棄上億資產(chǎn)的事實，這些事項均與某市人民政府有關(guān)，不列某市人民政府為當事人，不足以查明案件事實真相。

五、關(guān)于C自然人對涉案建設(shè)用地已完建筑物的優(yōu)先權(quán)問題。

（一）關(guān)于時效。C自然人主張是自2019年1月22日起開始，至立案受理并未超過六個月，該時間節(jié)點并未超過優(yōu)先受償權(quán)的時效要求。

根據(jù)C自然人借用D公司資質(zhì)與B公司簽訂的施工合同，承包合同第六條之6.1款約定，工程支付節(jié)點為十樓層，施工未達到相關(guān)進度，未到結(jié)算支付進度款的節(jié)點，C自然人并未主張結(jié)算工程款，而是在網(wǎng)上得知某市土地使用權(quán)掛牌出讓信息，該時間節(jié)點為2019年1月22日，涉案建設(shè)用地要重新拍賣，才開始主張工程款事宜，優(yōu)先受償權(quán)的時效應(yīng)當從該時間起算，因而不存在超過六個月時效的問題。

（二）實際施工人對建筑物的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當充分保護。

C自然人對B公司開發(fā)的某市益民小區(qū)（又名天信理想城，位于某市東城區(qū)文化路北段西側(cè)、市人防救援急救中心北、團結(jié)路北側(cè)），根據(jù)規(guī)劃設(shè)計要求按圖施工，其中6、8、9、10號樓等四幢工程基坑完工后，筏板基礎(chǔ)施工完畢，且地下一層施工完成，已出地面，地上部分完成。另外1、2、3、4、5、7號樓基坑已完工，該部分工程全部有C自然人投資施工，包括人工、材料和機器設(shè)備等，相關(guān)費用均融入到工程實體中，且相關(guān)質(zhì)量合格，符合建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條件，C自然人對該建設(shè)工程具有法定的優(yōu)先受償權(quán)。

雖然庭審過程中，某市人民政府提出涉案工程未辦理建設(shè)工程施工許可證等，系違章建筑的理由對C自然人完全沒有意義，一方面辦理施工許可證等相關(guān)證件的主體是B公司，另一方面由政府相關(guān)職能部門出具的建設(shè)用地土地證書、規(guī)劃許可證、土地出讓金繳款憑證、完稅憑證、政府領(lǐng)導(dǎo)簽字確認的某市益民小區(qū)總平面圖、工程放線記錄等，足以說明涉案工程并非違章建筑，而是經(jīng)過某市人民政府批準建設(shè)的合法建設(shè)工程。

六、某市人民政府和H公司侵犯優(yōu)先權(quán)，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

（一）在土地出讓金中考慮到地上附屬物問題。

1、政府的土地出讓金的性質(zhì)和用途本身就包括對地上附屬物的補償，政府未對已完成部分的建筑物進行補償，應(yīng)當通過土地出讓金予以補償。A公司放棄對建筑的補償，系無權(quán)處分，因該建筑的優(yōu)先受償權(quán)利人系李新聞等三人，因而并不影響政府在土地出讓金限額內(nèi)承擔(dān)補償責(zé)任。

2、根據(jù)某市人民政府國土資源局分別與A公司、H公司的兩份土地出讓合同，是同一個標的，一個是1.6億多，一個5000多萬元，相差一個多億，前者是后者的三倍，同時也說明了H公司對涉案土地，政府應(yīng)當預(yù)先考慮地上附屬物，也就是C自然人承建的建筑物價值，否則明顯不相匹配。

（二）未經(jīng)法定程序，拆除構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

H公司對涉案工程違法拆遷，侵犯優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)申請調(diào)取的公安機關(guān)問話筆錄，可以證明涉案工程由C自然人承建，涉案工程由H公司的項目負責(zé)人等實施拆除，無任何政府職能部門委托拆遷的手續(xù)和事實。

根據(jù)運和上郡拆除協(xié)議，與公安機關(guān)訊問筆錄可以進一步印證H公司拆除涉案工程。

運和上郡售樓部照片，系C自然人建設(shè)的售樓部，現(xiàn)為H公司實際使用，自身受益應(yīng)當用價值來予以補償。

涉案工程工地的機器設(shè)備、木方、模板等均由H公司處分，且是拆除物的受益人，均可以印證H公司是實施拆除的責(zé)任人。

H公司在庭審中提出，其拆遷行為系政府委托拆除，但未提交任何政府文件，也未提交任何合法拆除的手續(xù)，因而其主張不成立，應(yīng)當依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

七、關(guān)于某市人民政府應(yīng)當在土地出讓金限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任的事由。

根據(jù)證明材料：1、A公司建設(shè)用地土地證書（2013）第00032號；2、建設(shè)用地規(guī)劃許可證（地字第411481201300023號）；3、涉案土地建設(shè)規(guī)劃設(shè)計要求；4、土地出讓金收據(jù)；5、完稅憑證；6、經(jīng)過市政府領(lǐng)導(dǎo)簽字確認的某市益民小區(qū)總平面圖；7、工程放線記錄4份原件；8、某市人民政府國土管理文件，永政土【2015】22號，某市人民政府關(guān)于收回A公司國有建設(shè)用地使用權(quán)請示的批復(fù)，可以證明建設(shè)項目經(jīng)過相關(guān)職能部門規(guī)劃批準建設(shè)，以及各項技術(shù)指標要求，涉案建設(shè)項目合法有據(jù)，其收回雖然經(jīng)過A公司同意，但其無權(quán)放棄C自然人對涉案工程的優(yōu)先權(quán)，政府侵犯優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當在土地出讓金范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

八、關(guān)于保證金600萬元，應(yīng)當由A公司和B公司共同償還。

根據(jù)證明材料：1、郵政儲蓄銀行卡交易明細，2、轉(zhuǎn)款人情況說明，3、轉(zhuǎn)款人身份證，4、B公司與A公司土地轉(zhuǎn)讓合同，5、E自然人向A公司轉(zhuǎn)款憑證三張，6、B公司與A公司合同等，可以證明繳納600萬元保證金的事實。

涉案工程因政府收回重新拍賣，而施工合同無法履行，該保證金依法應(yīng)當予以返還，C自然人將保證金轉(zhuǎn)給E自然人、E自然人轉(zhuǎn)給A公司，因而A公司和B公司應(yīng)當予以共同返還。

九、關(guān)于利息的計算和承擔(dān)。

根據(jù)B公司與D公司施工合同，以及工程實施相關(guān)資料，自2019年1月22日，合同相對人B公司、侵權(quán)人A公司、侵權(quán)人某市人民政府、侵權(quán)人H公司自該時間節(jié)點應(yīng)當承擔(dān)賠償金，在該時間未給C自然人予以支付工程款和賠償款，應(yīng)當以工程款為基數(shù)，按6%計算計算利息賠償C自然人。