目前,針對新型冠狀病毒疫情是否構(gòu)成不可抗力已有較多分析,普遍認(rèn)為基于我國《合同法》,疫情具備不可抗力事件的特征,即不可預(yù)見、不可避免、不能克服,因此,在一般情況下可以認(rèn)定為不可抗力。

但是,不可抗力并沒有全球通用的定義和范圍。如在普通法(如英國法)中,并沒有不可抗力的概念;在大陸法系國家的法律中,不同國家對不可抗力的規(guī)定和認(rèn)定范圍差距很大,因此,在國際工程承包合同中以不可抗力進(jìn)行索賠的核心依據(jù)是合同中關(guān)于不可抗力條款的約定。

不同合同條款對于不可抗力的定義千差萬別。如果在簽署的國際工程承包合同中沒有不可抗力條款,可以援引合同的“特別風(fēng)險事件條款(Special/exceptional Risk)”、“補償事件條款(Compensation Event)”、“合同落空條款(Frustration)”、“法律或事實上的不可能條款(Physically or legally impossible)”等類似規(guī)定來主張索賠。若合同中也沒有類似的條款,則可以引用合同適用的準(zhǔn)據(jù)法的相關(guān)規(guī)定。普通法雖無不可抗力的概念,但有“合同受阻(frustration of contract)”的概念,如認(rèn)定合同受阻,則導(dǎo)致合同終止的法律后果。

1、研究合同文件,確定索賠依據(jù)的合同條款

(1)對于國內(nèi)的工程合同,應(yīng)對合同文件全面研究和分析,包括不限于中標(biāo)通知書、合同協(xié)議書、招標(biāo)文件專用條款、補遺書、答疑澄清文件、投標(biāo)文件、標(biāo)價的工程量清單、合同談判紀(jì)要、施工圖等等,確定索賠依據(jù)的條款。

(2)在海外工程承包合同中,有些合同會明確規(guī)定“流行病”(epidemic)屬于不可抗力,承包商應(yīng)當(dāng)首先審查不可抗力列舉清單中是否提到“流行病”或者類似表述。如沒有明確規(guī)定,但合同對不可抗力進(jìn)行了概括式的描述,約定了“不能避免、不能預(yù)見、不能克服”的一般標(biāo)準(zhǔn),仍可主張疫情構(gòu)成不可抗力而進(jìn)行索賠。

需要注意的是:有些合同對于不可抗力的描述使用了“窮盡式清單”,即沒有采用“包括不限于”(including but not limited to )此類的表述,而是明確列舉了認(rèn)定為不可抗力的情形,那么承包商無法就疫情以不可抗力進(jìn)行索賠。

有些合同要求該事件必須發(fā)生在項目所在國,或規(guī)定所有不可抗力事件需經(jīng)“事件發(fā)生地相關(guān)政府部門認(rèn)定”。這樣類似的描述會對承包商的索賠構(gòu)成限制,如合同中發(fā)現(xiàn)此類條款,承包商應(yīng)積極舉證,證明世衛(wèi)組織將疫情宣布為國際關(guān)注的公共衛(wèi)生緊急事件,因此對項目所在國構(gòu)成了實際影響,并在中國國際貿(mào)易促進(jìn)會申請就本次事件構(gòu)成不可抗力的事實出具證明。

(3)承包商應(yīng)當(dāng)特別注意合同中對于不可抗力索賠的程序要求。對不可抗力而言,一般都有非常嚴(yán)格的發(fā)出通知的程序要求,不可抗力條款一般要求受影響方在不可抗力事件發(fā)生后在一定時限內(nèi)盡快通知合同相對方,有些合同將通知作為主張不可抗力的前提條件。有的合同甚至要求48小時或72小時內(nèi)必須發(fā)出通知。

除了不可抗力條款本身要求的通知外,承包商往往還需要同時遵守合同中的索賠條款中規(guī)定的通知要求。即“不可抗力”及“索賠”兩套程序均需要完善。具體的索賠程序在下文中將作出進(jìn)一步論述。

(4)除不可抗力條款外,如疫情引發(fā)了合同中的情勢變更條款或者調(diào)價條款,也應(yīng)當(dāng)及時分析匯總。

新冠病毒疫情可能導(dǎo)致工程設(shè)備材料的價格上漲或造成運輸費用的增加,這些都會導(dǎo)致設(shè)備材料價格上漲。因此承包商需要匯總梳理合同中的調(diào)價條款。如果承包合同規(guī)定的價格為可調(diào)價格,那么承包商對于疫情持續(xù)期間的設(shè)備材料價格上漲部分,可以按照合同要求由業(yè)主承擔(dān);如果承包合同規(guī)定的價格為固定價格,無論是固定總價還是固定單價,那么疫情持續(xù)期間的設(shè)備材料價格上漲風(fēng)險由承包商承擔(dān),承包商很難向業(yè)主索賠。

在海外工程承包情況市場,固定總價的EPC/交鑰匙模式是較為主流的承包模式,這加大了我國承包商就設(shè)備材料價格上漲向業(yè)主索賠的難度。但是,不能排除在設(shè)備材料價格上漲幅度過大時,承包商以情勢變更為由向業(yè)主提出的索賠。

2、索賠證據(jù)資料收集

承包商作為主張不可抗力的一方,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任,證明發(fā)生了合同規(guī)定的不可抗力事件,且該事件致使其履行合同的行為受妨礙或受延誤。承包商應(yīng)全方位收集和準(zhǔn)備與索賠工作相關(guān)的資料文件,主要包括項目前期信息資料、法律及政策性文件、項目履約過程信息資料和疫情防控措施信息資料。

3、及時發(fā)出不可抗力通知

(1)承包商應(yīng)及時按照合同規(guī)定的時間、格式和內(nèi)容向業(yè)主發(fā)出通知。通知須包括不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況,并提供必要的證明。

FIDIC銀皮書規(guī)定承包商應(yīng)當(dāng)在覺察(或應(yīng)已覺察)不可抗力之后的14日,向業(yè)主發(fā)出不可抗力通知,否則將失去主張不可抗力的權(quán)利。FIDIC合同條件下,通知的格式要求較為寬泛,只需要對不可抗力事件做出描述,說明該事件對其哪些活動正在或預(yù)計造成影響。

而有些合同會非常嚴(yán)苛,特別關(guān)注海外工程承包合同是否要求通知中包括如下內(nèi)容:(a)是否要求不可抗力通知必須被標(biāo)稱為Notice;(b) 載明通知發(fā)出所依據(jù)的合同條款,并看清楚是否要求必須引用條款標(biāo)號;(c)是否要求描述不可抗力可能延續(xù)的時間;(d)是否要求提供不可抗力造成的工期和費用影響的具體細(xì)節(jié);(e)是否要求提供說明自己一方為減少損失所做的一切努力和采取的措施具體細(xì)節(jié);(f)是否要求提供相應(yīng)的支持文件和證據(jù)。

(2)承包商如果沒有辦法完全按照合同的要求出具通知,至少在通知中應(yīng)該充分表明這些內(nèi)容正在整理和搜集過程中。

為了增加說服力,建議承包商在通知內(nèi)附上國家關(guān)于防疫的行政措施文件,海外工程承包合同則附上貿(mào)促會或我國對外承包工程商會出具的不可抗力事實證明。在必要情況下,相關(guān)專業(yè)律所也可以協(xié)助起草此類通知。

(3)若不可抗力事件持續(xù)時間很長,則承包商應(yīng)定期向業(yè)主方發(fā)出最新情況匯報通知(如FIDIC合同條件是每28天發(fā)出)。

4、及時發(fā)出索賠通知

提請貴司注意,不可抗力通知不能替代索賠通知。除了不可抗力條款本身要求的通知外,承包商應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的索賠通知期間內(nèi),向業(yè)主發(fā)出索賠通知,索賠通知的送達(dá)方式應(yīng)符合合同的規(guī)定。索賠通知的內(nèi)容主要包括疫情的發(fā)生及持續(xù)的情況、對履約的影響、合同依據(jù)、主要的索賠要求(如延長工期、增加費用等)。

EPC合同通常規(guī)定,承包商應(yīng)當(dāng)在覺察(或應(yīng)已覺察)引起索賠的事件發(fā)生后的一定期間內(nèi),向業(yè)主發(fā)出索賠通知,否則將視為承包商放棄索賠權(quán)利(FIDIC銀皮書對于該期間的規(guī)定為28日)。

5、在規(guī)定的時限內(nèi)按合同規(guī)定提交詳細(xì)索賠報告

(1)EPC合同通常規(guī)定,承包商提交了索賠通知后,應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)向業(yè)主提交詳細(xì)索賠報告。

(2)由于新冠肺炎疫情具有一定的持續(xù)性,承包商通常應(yīng)定期進(jìn)行“中間報告”,告知合同相對方事態(tài)的進(jìn)展及其采取的減損措施。在不可抗力事件停止后,承包商還應(yīng)向合同相對方提交一份全面的“最終索賠報告”,就不可抗力事件造成的影響充分通知。

例如:《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第17.2款的約定,承包人應(yīng)及時向發(fā)包人和監(jiān)理人提交中間報告,說明不可抗力和履行合同受阻的情況,并于事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報告及有關(guān)資料。

以FIDIC銀皮書為例,在承包商覺察(或應(yīng)已覺察)引起索賠的事件后42天內(nèi),承包商應(yīng)向業(yè)主遞交一份充分詳細(xì)的索賠報告,包括索賠的依據(jù)、要求延長的時間和(或)追加的付款的全部詳細(xì)資料。并在引起索賠的事件或情況產(chǎn)生的影響結(jié)束后28天內(nèi),遞交一份最終索賠報告。

(3)索賠報告的內(nèi)容

索賠報告內(nèi)容應(yīng)包括疫情的詳細(xì)情況,對遭受新冠病毒疫情影響的事實陳述、工期延誤的詳細(xì)情況等;應(yīng)提出明確的索賠要求,如工期應(yīng)順延的天數(shù)、索賠的金額等;援引承包合同和適用的法律的相關(guān)規(guī)定;需要有詳細(xì)的有關(guān)工期和/或費用的計算;需要附有相關(guān)證據(jù)。

6、索賠的結(jié)果

如索賠成功,則應(yīng)形成有效簽證文件或補充協(xié)議。

如業(yè)主抗辯,不認(rèn)可索賠,則應(yīng)積極溝通,根據(jù)抗辯理由調(diào)整談判策略。

索賠時提交的證據(jù)應(yīng)具有證明力,承包人應(yīng)注意在疫情發(fā)生期間搜集相關(guān)證據(jù),并將證據(jù)作為通知、中間報告及最終報告的附件。如證據(jù)太多,可以列一份證據(jù)目錄。

施工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自項目的實施情況,及時進(jìn)行相關(guān)證明材料的固定工作。可固定的證明材料包括但不限于:

1、不可抗力事件發(fā)生的依據(jù)

如:國家衛(wèi)生健康委員會的1號公告(如衛(wèi)建委將本次疫情納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病并采取甲類傳染病的預(yù)防)、世界衛(wèi)生組織認(rèn)定此次疫情為突發(fā)公共衛(wèi)生事件(PHEIC)的新聞、項目所在地建設(shè)主管部門發(fā)布的防控通知等,世界主流媒體的報道、航空公司/船運公司停航的公告等,對于中文證據(jù)材料,可通過涉外公證或商事認(rèn)證(如貿(mào)促會出具的不可抗力證明)。

2、證明影響工期延誤的證據(jù)

如:發(fā)包方/監(jiān)理方的停工指令/停工通知、復(fù)工指令/開工通知、往來函件及郵寄底單、施工日志、會議紀(jì)要(若由于疫情原因?qū)е聲h只能通過視頻方式進(jìn)行,注意保留視頻完整記錄及電子簽名)。

3、額外費用發(fā)生的證據(jù)

這些費用包括窩工費、設(shè)備閑置費、現(xiàn)場照管費、管理費、實施方案變更費以及趕工費等。包括按照發(fā)包人要求留守的必要管理人員及保衛(wèi)人員的考勤表、簽到表、工資發(fā)放記錄,口罩、測溫計、消毒液等疾病控制用品的購買憑證等。上述證明材料均應(yīng)保存原件。

對于新冠肺炎疫情增加的工程費用,承包人應(yīng)提供工期延誤導(dǎo)致各項設(shè)備、材料上漲前和上漲后的具體數(shù)值的證據(jù)材料。

4、證明疫情和工期延誤存在因果關(guān)系的證據(jù)

對于新冠肺炎疫情造成工期延誤的天數(shù),各級政府、行政主管部門針對疫情采取各類管制措施(如強制要求遲延復(fù)工/開工、交通管制等)的通知、各項文件和命令及新聞。

另外,還應(yīng)關(guān)注并留存間接的證據(jù)材料。如項目現(xiàn)場停電停水的通知和記錄;項目公司有關(guān)后勤供應(yīng)、材料采購及項目進(jìn)展的會議記錄;項目公司與中國總部、業(yè)主間的來往信函;項目所在地的銀行的歇業(yè)通知等。

5、已采取的避免或減輕不可抗力事件影響的措施證明

具體包括留在現(xiàn)場的設(shè)備材料清單和照片、對現(xiàn)場采取的保護(hù)措施等。

6、因新冠疫情現(xiàn)場管理人員無法履職的證明

很多工程合同會對項目經(jīng)理、項目技術(shù)負(fù)責(zé)人等主要現(xiàn)場管理人員的現(xiàn)場工作時間提出明確要求,如果上述人員的現(xiàn)場工作時間低于考核時間要求的,視為承包人違約。如果現(xiàn)場管理人員由于被隔離導(dǎo)致無法按照合同約定履職,承包人應(yīng)及時通知業(yè)主方,并提供無法履職的證明。承包人可以合理的更換現(xiàn)場人員,且不應(yīng)因此承擔(dān)違約責(zé)任。

7、海外工程承包合同需要特別關(guān)注的證據(jù)收集

承包商應(yīng)關(guān)注項目東道國海關(guān)對中國出口的設(shè)備、材料進(jìn)行嚴(yán)格的衛(wèi)生檢疫措施,對清關(guān)的時間和費用造成的影響;關(guān)注項目東道國政府對中國籍員工、勞工入境采取的限制措施是否影響施工隊伍的組織以及施工進(jìn)度;關(guān)注中國境內(nèi)設(shè)備廠家是否因為本次疫情導(dǎo)致不能及時開始生產(chǎn),造成設(shè)備供貨進(jìn)度延誤或無法供貨。

如果承包商主張由于新冠疫情導(dǎo)致施工單位人員無法入境主張不可抗力,業(yè)主也可能以承包商可聘用當(dāng)?shù)鼗蛲饧┕挝煌瓿墒┕橛?認(rèn)定該事件未導(dǎo)致承包商不能履約從而否決承包商的不可抗力主張。目前,中國貿(mào)促會具的新冠疫情的“事實性證明”,發(fā)生了被拒的情況。可見在海外承包合同中,某一個單一的履行障礙或貿(mào)促會的證明不能替代承包商的全部舉證責(zé)任。

承包商的可索賠范圍根據(jù)承包合同的具體規(guī)定而確定,例如,有些承包合同明確規(guī)定承包商在遭受不可抗力事件時只能索賠工期,不能索賠費用;有些合同的專用條款或補充協(xié)議約定工期不因任何原因順延。在這種嚴(yán)苛的合同條件下,索賠難度較大。但在通常情況下,承包商索賠的內(nèi)容包括:

1、工期索賠(extension of time)

(1)為防止新冠肺炎疫情的蔓延,政府部門要求工地延遲復(fù)工、限制人員流動或工人被隔離等原因可能造成工期延誤,住建部示范文本以及FIDIC合同的通用條款都約定工期受不可抗力影響的,應(yīng)當(dāng)順延。

(2)有些合同約定或業(yè)主抗辯僅在不可抗力影響工程關(guān)鍵線路的情況下,工期才可順延。承包人需要先判斷并證明受影響的是否是關(guān)鍵線路。

(3)風(fēng)電、光伏等新能源項目的特殊性。

風(fēng)電、光伏等新能源項目通常有嚴(yán)格的時間要求。為確保項目能取得預(yù)期的電價或補貼,除約定承包人工期延誤需承擔(dān)工期延誤違約金外,有時還約定需賠償不能按時并網(wǎng)導(dǎo)致無法取得約定電價的電費損失賠償責(zé)任。如因新冠肺炎疫情導(dǎo)致承包人不能按時竣工,承包人應(yīng)及時索賠工期,并要求對合同約定的違約金及賠償金免責(zé)。

2、費用索賠——指額外發(fā)生的成本費用。

(1)在很多情形下,不可抗力事件會給當(dāng)事人帶來額外的費用,如遣返和重新召集員工的費用、修復(fù)不可抗力造成的損害的費用等等。但是,對于不可抗力事件,很多合同的原則是各自承擔(dān)費用(loss lies where it falls),因此并非承包商因不可抗力遭受的任何損失或發(fā)生的任何費用都可以向業(yè)主索賠。

一般來說,承包商為減輕或消除不可抗力的影響或復(fù)工而發(fā)生的費用可以向業(yè)主索賠,如現(xiàn)場照管費、因?qū)嵤┓桨缸兏黾拥馁M用和復(fù)工費等。

(2)如果不能援引不可抗力索賠,可以將合同里存在的額外索賠渠道一并列入不可抗力/索賠通知中進(jìn)行要求。不可抗力被拒,不代表不能索賠。

如:FIDIC合同條件未把疫情(流行病)作為可以索賠額外費用的不可抗力事件,但在在FIDIC紅皮書和黃皮書中,第8.4(d)款(備注:2017版為第8.5(d)款)明確將“由于政府行為或者流行病引起的不可預(yù)見的人員或物資短缺”作為了一個獨立的工期索賠事由。

(3)無論如何,我們建議在不可抗力通知及索賠通知中先行將額外費用的情況和索賠均列入,以避免因為沒有發(fā)送通知而喪失索賠權(quán)。

(4)不可抗力的索賠通常不包含利潤損失。

1、止損、減損義務(wù)(duty to minimize delay)

減損義務(wù)是不可抗力情形下承包商的重要義務(wù)。如果承包商未能采取合理措施減少不可抗力造成的損失,則無權(quán)就損失擴大的部分提起免責(zé)或索賠主張。

(1)應(yīng)采取各種合理措施,將疫情延誤影響降低到最小。

例如:一些設(shè)計工作可以及時安排通過線上完成。停工期間,承包人應(yīng)及時撤出非必要的現(xiàn)場人員和機械設(shè)備,對于未進(jìn)場的機械設(shè)備及材料應(yīng)暫緩進(jìn)場,以免損失進(jìn)一步擴大。應(yīng)履行現(xiàn)場的照管責(zé)任,關(guān)注疫情防護(hù)和安保問題。

(2)對于未直接受疫情影響的工作,仍需根據(jù)合同規(guī)定開展,否則將導(dǎo)致承包商的違約。疫情結(jié)束后,承包人應(yīng)盡快恢復(fù)施工,以免工期進(jìn)一步延誤,損失進(jìn)一步擴大。

(3)將采取的措施和行動在與業(yè)主溝通的信函中表達(dá)出來。

(4)務(wù)必做好不可抗力期間各種活動的同期記錄(Contemporary records),作為支持后期索賠報告計算的工期和費用影響證據(jù),越具體越好,并體現(xiàn)在各類日報、周報、月報中,并保持一致性。一些官方重要文件,也應(yīng)做好記錄和存檔。

2、及時關(guān)注疫情影響和了解項目所在地的管制措施,酌情調(diào)整項目開發(fā)或執(zhí)行方案

承包商應(yīng)密切關(guān)注項目所在地針對新冠疫情所實施的管制措施,并結(jié)合疫情影響對項目開發(fā)方案、執(zhí)行方案進(jìn)行評估和調(diào)整。例如:

(1)由于中國境內(nèi)疫情管控限制勞工流動及進(jìn)場,造成工程的延誤時,承包商應(yīng)當(dāng)與業(yè)主溝通,探尋將相關(guān)工程分包給當(dāng)?shù)厥┕て髽I(yè)的可能性,盡可能避免工期延誤,同時可根據(jù)不可抗力條款就因此導(dǎo)致的成本增加要求業(yè)主方補償。

(2)在海外工程承包合同中,鑒于目前有多個國家對中國籍人員有入境限制,航空公司停止往來航線,對于由于施工單位人員無法入境的影響,可考慮與中國境內(nèi)分包商協(xié)商終止分包合同,并將土建等工作轉(zhuǎn)由在當(dāng)?shù)胤职蛘卟扇≌{(diào)整工序等手段,降低對工程進(jìn)度的影響。

(3)如果有關(guān)供應(yīng)商受疫情影響不能供貨,需要尋求可行的替代方案。可視情形對已簽署的合同進(jìn)行變更,盡量降低原材料采購、設(shè)備制造、物流運輸、出口清關(guān)對合同履行的影響。

(4)采取一些可能的替代方案,譬如增加當(dāng)?shù)貑T工或供應(yīng)商、分包商,與當(dāng)?shù)鼗虻谌龂邪毯献鹘M成聯(lián)合體共同開發(fā)項目等。

(5)如果上述調(diào)整涉及到與業(yè)主的合同約定的變更,需要業(yè)主書面同意,并對增加的成本進(jìn)行索賠。

受新冠病毒疫情的影響,無論是由承包商還是由業(yè)主行使合同終止權(quán),承包合同也可能會被終止。

在承包合同因新冠病毒疫情而終止的情況下,承包商在終止清算時能獲得的金額,還需根據(jù)項目承包合同的具體規(guī)定而定。需要提示的是,承包商應(yīng)謹(jǐn)慎因疫情影響作出暫停合同履行甚至終止合同的決定,避免業(yè)主因此索償見索即付的保函,作出此類決定前應(yīng)進(jìn)行充分的法律論證。