（一）研究背景

在“走出去”戰(zhàn)略的引導下，中國建工企業(yè)自改革開放進入國際市場至今已有三十多年歷程。伴隨著“一帶一路”倡議的推進實施，更多的中資企業(yè)進入到國際工程領域，在境外承建國際工程。中國企業(yè)在海外承建的工程項目的區(qū)域和范圍不斷擴大，承建工程的規(guī)模、技術難度也在不斷增加；有的企業(yè)承建國際工程后也會分包給境內(nèi)的其他企業(yè)和個人。國際工程的參與主體及施工類型趨于多樣化，涉外工程合同糾紛案件在數(shù)量增加的同時，其種類也呈現(xiàn)多樣化、復雜化趨勢。

（二）案例來源

為了解我國法院在管轄及裁判涉外建設工程合同糾紛案件中的裁判思路及法律適用，報告人對最高人民法院以及各省市區(qū)高級人民法院就工程地點在境外的建設工程合同糾紛作出的裁判文書進行了檢索搜集。

報告人在Alpha案例數(shù)據(jù)庫中共檢索到最高院、各省市區(qū)高級人民法院管轄裁判生效的涉外建設工程合同糾紛裁判文書75份，其中工程地點在境外的為33份，屬于涉外工程合同糾紛案件的第一類工程地點在境外的情形，我們對這33份裁判文書進行了可視化分析，形成本報告。

（三）研究對象

依據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》的規(guī)定[1]，中國企業(yè)走出去承建的境外建設工程合同糾紛屬于涉外案件，須依據(jù)我國涉外民事訴訟程序及涉外案件的準據(jù)法進行案件審理及裁判。

我們檢索收集了最高院及各地高級人民法院2020年1月10日前所受理及審結的涉外工程案件，對其加以類型化歸類，得出結論：中國法院管轄、裁判的涉外工程合同糾紛主要有兩大類：第一，爭議的建設工程項目在中國境外、訴訟主體全部或部分為中國民事主體的涉外建設工程案件，其中訴訟主體均為中國民事主體的案件占比非常高；第二，爭議的建設工程項目在中國境內(nèi)、訴訟主體存在涉外因素的案件。

在上述兩類涉外建設工程合同糾紛案件中，第二類案件因工程項目在中國境內(nèi)，即使訴訟主體存在涉外因素，只要首先正當?shù)亟鉀Q中國法院的管轄問題，隨后在法律適用、裁判規(guī)則等各個方面，此類案件實質(zhì)上與普通的國內(nèi)建設工程合同糾紛基本相同，因此，此類涉外工程案件在法律適用及法院裁判方面無特別研究價值和參考借鑒性。本分析報告將此類案件從檢索到的涉外工程合同糾紛案件中予以剔除，不作為本分析報告的分析對象和研究目標。

（四）分析方法

本分析報告的重點是中國法院受理、審理裁判訟爭工程項目位于境外的建設工程合同糾紛中涉及的法律問題，本分析報告將對案件的管轄問題、準據(jù)法問題、法律適用問題、境外工程的鑒定問題以及在無法鑒定的情況下如何確定工程量等諸項問題予以大數(shù)據(jù)調(diào)研，并在此基礎上提出法律分析意見及建議。

通過對中國最高人民法院和各省市區(qū)高級人民法院受理并裁判的涉外工程建設合同糾紛案件進行查閱檢索，本分析報告歸納了涉外建設工程合同糾紛的類型、特點、以及中國法院的管轄、受理及裁判結果，并做出可視化分析和法律建議，重點對解決此類爭議糾紛的管轄、法律適用問題，以及此類糾紛案件的裁判方式、法律依據(jù)、裁判結果進行綜合性分析，為涉外建設工程合同糾紛的處理及爭議解決提供有益的借鑒和參考。

（五）檢索條件

關鍵詞：“建設工程合同糾紛、涉外民”

檢索時間：2020年1月10日之前

案由：建設工程合同糾紛

審理法院：最高人民法院、各地高院

裁判文書數(shù)量：33份（涉及27個案件）

數(shù)據(jù)采集日期：2020年1月10日

報告撰寫人：北京盈科（烏魯木齊）律師事務所涉外工程法律事務部

特別聲明：本報告由撰寫人公開發(fā)布，供免費參閱。本報告的署名權專屬于報告撰寫團隊。

（一）案件數(shù)量年度分布

根據(jù)Alpha案例庫統(tǒng)計顯示，截至2020年1月10日，最高人民法院和各地高級人民法院作出的工程地點在境外的建設工程合同糾紛相關的法院裁決書共33份。從上圖可以看出，近幾年工程地點在境外的涉外建設工程合同糾紛案件呈增長趨勢，在2018年達到最高峰值，2019年呈現(xiàn)出急劇下降的情形。

（二）案件地域分布

（三）標的額分析

從裁判文書網(wǎng)上所篩選的33份裁判文書共涉及27個案件，其中有6份裁定書系因管轄而做出的裁定書，因而未顯示訴訟標的額。從上圖可以看出，工程地點在境外的涉外建設工程合同糾紛的標的額大多集中在500萬以下，共計15個。

標的額在500萬以下的15份裁判文書中有11份裁判文書中涉及的承包方是自然人，由此可看出，通過法院管轄來解決爭議的涉外建設工程合同糾紛，通常爭議的標的額相對比較小，并且涉案的訴訟主體類型中會有自然人主體。這一數(shù)據(jù)分析從另一個側面反映出，在涉外爭議中，重大的爭議較少選擇法院訴訟作為爭議解決路徑，在國際爭議解決中，仲裁方式是較之法院訴訟更多更廣泛被選擇的方式。在涉外爭議中，不可忽視國際商事仲裁的法律適用問題。

（四）審理期限分析

上圖為Alpha系統(tǒng)導出的審理期限統(tǒng)計圖。從上圖可以看出，工程地點在境外的建設工程施工合同糾紛的審理期限一般在90天以上，審理期限較長。這也與本次檢索的裁判文書均為高院和最高院作出的有關。

（五）審理程序分析

在篩選的33份裁判文書中，二審裁判文書占29份，再審裁判文書占4份，值得關注的是，在最高院和各地高院審理的涉外工程糾紛案件中，再審率占到約15%。最高院再審后予以改判的案件有一件，針對的是建設工程中的銀行保函問題。最高院所做出的再審改判，糾正了原審判決中對建設工程保函問題的不當裁判，對以后此類問題的認定裁判具有借鑒意義。

（六）審理結果分析  

在涉外工程合同糾紛案件的法院審理中，一審通常為受訴地的中級法院，二審通常為受訴地高級法院，再審多為最高人民法院，通過評閱高院和最高院作出的33份裁判文書，從上圖可以看出，21份法院判決書中，二審維持原判的有13份，二審改判的有8份，二審改判率達到38%，據(jù)此可見，各地、各級法院對涉外工程案件的二審（再審）改判率是非常高的。

（七）案由分析

從上圖可以看出，工程項目在境外的建設工程合同糾紛中，占比最多的案由是建設工程施工合同糾紛，共有28份，占比85%。據(jù)此可以看出，建設工程施工合同糾紛在工程項目在境外的建筑類糾紛里面是占絕對多數(shù)的。除此之外，其他涉及到的建設工程類案由有：分包合同糾紛、設計合同糾紛以及裝飾裝修合同糾紛。

通過評閱檢索案件的法院裁判文書，法院審理的工程項目在境外的涉外建設工程糾紛中，法院歸納的案件爭議焦點共涉及到以下12類法律問題：

1. 司法管轄問題：工程地點在境外的建設工程合同糾紛是否適用不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄規(guī)定；

2. 準據(jù)法的確定問題；

3. 原告主體的適格問題；

4. 針對境外工程項目所簽訂的建設工程施工合同、分包合同的效力認定；

5. 境外證據(jù)的采信問題；

6. 涉外工程合同糾紛中的鑒定問題；

7. 工程量的確認問題；

8. 工程款的結算依據(jù)；

9. 工程欠款的利息起算及依據(jù)；

10.工程款支付及質(zhì)保金的返還問題：建設工程未經(jīng)竣工驗收即投入使用的，發(fā)包人可否以部分質(zhì)量不符合約定為由不返還質(zhì)保金；

11.預付款及利息的返還問題；

12.原告訴訟請求的訴訟時效認定及期間問題。

【規(guī)則一】基于司法主權原則，不動產(chǎn)糾紛專屬管轄，應以民事案件屬于人民法院管轄為前提，不應依據(jù)該規(guī)定排除人民法院管轄。

案號：（2017）最高法民申629號

法院認為：基于司法主權原則，《中華人民共和國民事訴訟法》第三十三條所稱不動產(chǎn)糾紛專屬管轄系以民事案件由人民法院管轄為前提，不應依據(jù)該規(guī)定排除人民法院管轄。本案雖有涉外因素，但雙方當事人并未依法約定選擇由外國法院管轄，原審法院依法受理并無不妥。

【規(guī)則二】工程地點在境外，即使涉及建設工程質(zhì)量、總造價結算等諸多爭議，涉及多項鑒定問題，但合同約定由我國法院管轄，不屬于法律規(guī)定的我國對有管轄權的案件可以不方便為由不行使管轄權的情形。

案號：（2015）吉民管終字第15號

法院認為：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百三十二條規(guī)定：“涉外民事案件同時符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：（一）被告提出案件應由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議；（二）當事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議；（三）案件不屬于中華人民共和國法院專屬管轄；（四）案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益；（五）案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，且案件不適用中華人民共和國法律，人民法院審理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；（六）外國法院對案件享有管轄權，且審理該案件更加方便?！币虮景负贤呀?jīng)約定由我國法院管轄，故本案不屬于法律規(guī)定的我國法院對有管轄權的案件可以不方便為由不行使管轄權的情形。

【規(guī)則三】：涉案工程所在地在境外，產(chǎn)生、變更或者消滅民事關系的法律事實在中華人民共和國領域外，為涉外民事案件。當事人住所地均在我國境內(nèi)，我國人民法院有管轄權。

案號：（2016）新民轄終16號

法院認為：本案涉案工程所在地在蒙古國境內(nèi)，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百二十二條的規(guī)定，本案產(chǎn)生、變更或者消滅民事關系的法律事實在中華人民共和國領域外，為涉外民事案件。當事人住所地均在我國境內(nèi)，我國人民法院有管轄權。

1.法院對涉外工程糾紛的管轄及法律適用，不是簡單地按照國內(nèi)建設工程合同糾紛的管轄及法律適用裁判，而是在司法主權原則的前提下，理解不動產(chǎn)爭議的管轄問題。依據(jù)司法主權原則及相關的民訴法規(guī)定，在當事人的合同中沒有明確約定適用不動產(chǎn)所在地（即工程項目所在地）司法管轄約定的情況下，優(yōu)先適用中國法院管轄；

2.避免涉外工程合同糾紛司法管轄上的錯誤觀點：忽略管轄問題上的司法主權原則，將涉外工程合同糾紛當成國內(nèi)的建設工程合同糾紛來處理管轄問題，以工程項目在境外為由，判定中國法院無管轄權，從而主張對此類案件不予受理。

中國承包方和發(fā)包方在簽訂項目位于境外的建設工程承包合同時，即使合同主體均是中方主體，也要在合同中設置爭議解決時的司法管轄條款，并盡量設置由中國法院管轄，對爭議的管轄達成合意的，建議在合同中明確約定管轄法院。

（二）法律適用問題

【規(guī)則一】當事人沒有選擇建設工程施工合同適用法律的，應適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居住地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。合同雙方當事人均是中國公民或法人，其住所地及合同締結地亦在中國，合同載明系根據(jù)中國法律制定的，可根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用中國法律。

案號：（2017）最高法民申629號

法院認為：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居住地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！北景钢校p方在《工程勞務承包合同書》中并未就發(fā)生糾紛時適用的準據(jù)法進行約定，騰鴻公司亦未舉證證明雙方就本案協(xié)議選擇適用外國法律。案涉合同雙方當事人均系我國公民或法人，其住所地及合同締結地亦在我國，并且該合同還載明“依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》及現(xiàn)行相關法律法規(guī)的規(guī)定，……達成以下條款”，故原審法院依最密切聯(lián)系原則適用中華人民共和國法律并無不當。騰鴻公司主張按照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第三十六條“不動產(chǎn)物權，適用不動產(chǎn)所在地法律”的規(guī)定確定準據(jù)法與本案系合同糾紛的事實不相符，其再審申請的第二項事由不能成立，本院不予支持。

【規(guī)則二】涉外建設工程案件，當事人選擇適用外國法，但未在法院指定的期限內(nèi)提供該國法律的，可以認定為不能查明外國法律，應當適用中華人民共和國法律。

案號：（2016）云民申203號

法院認為：在本案一審過程中，各方當事人均同意選擇適用外國法即緬甸國法，但當事人在法院指定的期限內(nèi)不能提供該國法律。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十條和最高人民法院關于適用《中華人民共和國關于適用涉外民事法律關系法律適用法》若干問題的解釋（一）第十七條之規(guī)定，當事人選擇適用外國法律的，應當在人民法院指定的合理期限內(nèi)提供，無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律，而應當適用中華人民共和國法律。據(jù)此，本案適用中華人民共和國法律并無不當。

我國法律規(guī)定，針對涉外民事法律關系，當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。因此，涉外建設工程合同既可以約定發(fā)生爭議時適用中華人民共和國法律，也可以約定適用工程所在國等他國法律。需要注意的是，當事人選擇適用他國法律的，應當向人民法院提供該國法律，這可能會增加當事人的訴訟成本。

當事人簽署涉外建設工程合同對準據(jù)法達成合意的，建議在合同中明確約定發(fā)生爭議時適用的準據(jù)法。當事人選擇適用外國法的，建議在法院指定的期限內(nèi)提供該國法律，否則將有可能被認定為不能查明外國法律，從而適用中國法律。

（三）主體適格問題

【規(guī)則一】國內(nèi)企業(yè)境外分公司簽訂《建設工程施工合同》的，與該合同有關的糾紛，境內(nèi)總公司可以與案件具有直接利害關系為由，作為適格主體起訴。

案號：（2014）蘇民終字第0205號

《中華人民共和國公司法》第十四條規(guī)定：分公司不具有法人資格，其民事責任由總公司承擔。此外，依據(jù)公司法理論，總公司基于獨立法人性質(zhì)亦可以行使其分支機構所享有的民事權利、承擔其分支機構所負有的民事義務。沙特分公司雖系江河創(chuàng)建公司在海外設立的分支機構，但沙特分公司的資產(chǎn)本身即為江河創(chuàng)建公司資產(chǎn)的組成部分，建設工程施工合同案件的處理結果顯然與江河創(chuàng)建公司具有直接利害關系。且在保證合同法律關系中，江河創(chuàng)建公司也是保函的直接受益人，其與案件的實體處理亦具有直接利害關系。因此，江河創(chuàng)建公司具備《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定的“與本案有直接利害關系”的起訴條件以及其他起訴條件，江河創(chuàng)建公司具有本案原告主體資格，可以提起本案訴訟。

【規(guī)則二】原告要行使境外公司的權利提起訴訟，應舉證證實境外公司主體資格的真實性并進一步證明境外公司以法律認可的方式授權原告行使境外公司的權利。原告無法舉證的，不是適格原告。

案號：（2012）云高民三終字第35號

法院認為：《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（一）項規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”。本案中，《承包合同》和《材料運輸協(xié)議》的主體均為南塔公司和世好公司。周富明要行使南塔公司的權利提起訴訟，應舉證證實南塔公司主體資格的真實性并進一步證明南塔公司以法律認可的方式授權周富明行使南塔公司的權利。周富明雖自稱南塔公司是其在老撾設立的公司，但不能提供南塔公司的注冊文件。在南塔公司主體資格尚無法確定的前提下，周富明提交的其與南塔公司簽訂的《債權轉讓協(xié)議》的真實性本院不予確認。因周富明不能證實其與本案的直接利害關系，其不是本案適格原告，無權提起本案訴訟。原審判決對于周富明的主體資格認定錯誤，應予糾正。

東南亞很多國家對工程建設行業(yè)有特別的法律規(guī)定，要求須按照其國家法律，成立特定的公司主體，才能從事工程建設活動。在確立符合其本國法的主體之后，才能解決工程建設中的資金支付、稅務、勞動用工等問題。

中國的公民、法人之間簽訂實施的境外工程，既要遵守中國法律規(guī)定，同時也會涉及項目所在國的相關法律規(guī)定，產(chǎn)生法律主體的雙重性，即：在項目所在國還會設立另一個法律主體身份。如果產(chǎn)生建設工程合同訟爭，在中國法院訴訟過程中，就必須要考慮其境外主體在中國法院訴訟的法律主體適格問題。只有解決了在中國法院的主體適格問題，才具備基本的訴權，才能夠通過法院訴訟，獲得法律的救濟和權利實現(xiàn)。

1.在履行涉外建設工程合同過程中，充分考慮工程所在國家對建設工程主體的法律規(guī)定，預先考慮安排簽訂工程承包合同、工程分包合同的主體，保障合同主體不僅符合中國法律的規(guī)定，同時，也符合工程所在國的法律規(guī)定；

2.如果以境外的工程項目所在國主體簽訂工程合同，要提前預判到合同糾紛發(fā)生時在法院訴訟的主體適格及其起訴權的問題。如果中國境內(nèi)主體在境外設立公司并以境外公司名義簽訂建設工程合同的，建議保存公司注冊文件。為解決主體資格相關法律文件在中國法院的采信問題，還要考慮到法律文件的公證認證問題。如果要注銷在境外公司主體，建議在注銷前先處理好清收公司債權或合法轉讓債權等問題，避免主體注銷后，在法院訴訟主張債權時，因主體問題導致債權利益難以實現(xiàn)。

（四）合同效力問題

【規(guī)則一】對外承包工程的單位，從境外分包承攬工程后，再分包給境內(nèi)公司的分包合同有效。

案號：（2017）最高法民再216號

法院認為：《對外承包工程管理條例》第十四條第四款規(guī)定：“分包單位不得將工程項目轉包或者再分包。對外承包工程的單位應當在分包合同中明確約定分包單位不得將工程項目轉包或者再分包，并負責監(jiān)督。”二審認為，該規(guī)定是禁止分包單位再分包，即禁止鑫宏達公司再予分包，而非禁止對外承包工程的中國企業(yè)或其他單位從境外分包承攬工程后在國內(nèi)再行分包。因此，沙特分公司從境外總承包方處分包幕墻工程后，將其中的鋼結構工程再行分包給境內(nèi)的鑫宏達公司施工，并不違反《對外承包工程管理條例》第十四條第四款的禁止性規(guī)定，雙方簽訂的鋼結構分包合同應為有效。

【規(guī)則二】沒有建筑施工企業(yè)資質(zhì)簽訂的建設工程施工承包合同無效，但可參照合同約定支付工程價款。

案號：（2019）湘民終282號

法院認為：王體存系個人，沒有建筑施工企業(yè)資質(zhì)，故根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規(guī)定，對其以自身名義對外簽訂并履行的建設工程施工承包合同應認定為無效合同，即涉案《孟加拉華鑫實業(yè)有限公司基地鋼結構廠房鋼結構工程合同》為無效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設工程施工承包合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，據(jù)此，涉案建設工程施工承包合同雖然無效，但涉案建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人王體存請求參照合同約定支付工程價款，應予支持。

【規(guī)則三】建設工程施工合同無效，其補充協(xié)議并不當然因建設工程施工合同的無效而無效。

案號：（2019）湘民終282號

法院認為：關于補充協(xié)議的效力問題，雙方簽訂的《孟加拉華鑫實業(yè)有限公司基地鋼結構工程項目補充協(xié)議》（以下簡稱《項目補充協(xié)議》）及《孟加拉華鑫實業(yè)有限公司基地鋼結構廠房鋼結構工程合同補充協(xié)議》（以下簡稱《合同補充協(xié)議》）系雙方對因已達成合意的合同對價未支付到位而形成的債權債務的結算方式的確認，在法律效力上有其獨立性和約束力，并不當然因《孟加拉華鑫實業(yè)有限公司基地鋼結構廠房鋼結構工程合同》無效而無效?！俄椖垦a充協(xié)議》及《合同補充協(xié)議》系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該兩份協(xié)議合法有效。

在確認涉外工程承包合同、分包合同的效力，以及承包合同、分包合同的主體問題上，法院采用的是與國內(nèi)建設工程合同完全相同的法律依據(jù)，裁判的思路及結果也與國內(nèi)同類案件的裁判思路及裁判結果相同。這是中國法院司法管轄之后，依據(jù)中國法律進行司法裁判的正當結果。

涉外工程項目承包、分包過程中，即使工程項目在其他國家，各簽約主體仍然要全面遵守中國法律的規(guī)定，確保承包合同、分包合同等與涉外工程項目相關的合同合法有效，未來爭議發(fā)生時能夠得到有效的法律救濟保障和權利實現(xiàn)。

（五）域外證據(jù)的采信問題

【規(guī)則】作為涉外建設工程合同糾紛裁判依據(jù)的證據(jù)如形成于境外，應符合法定域外形成的證據(jù)形式，否則應不予采信。但是對方當事人認可其真實性、合法性、關聯(lián)性的除外。

案號：（2019）湘民終282號

法院認為：湖南金絲鳥麻業(yè)有限公司沒有提供證據(jù)證明其在保質(zhì)期內(nèi)向王體存主張過質(zhì)量問題并通知其進行維修，且湖南金絲鳥麻業(yè)有限公司提交的在孟加拉國聘請他人維修補漆的合同及收款收據(jù)不符合法定域外形成的證據(jù)形式。故對于其要求抵扣100000元油漆補修款的主張，本院不予支持。雖《工程竣工驗收報告》亦系域外形成的證據(jù)，但一審庭審中，湖南金絲鳥麻業(yè)有限公司對《工程竣工驗收報告》當庭質(zhì)證表示認可其真實性、合法性、關聯(lián)性，一審法院據(jù)此采信該證據(jù)并無不當，湖南金絲鳥麻業(yè)有限公司關于一審法院證據(jù)采信錯誤且采信標準不一導致認定事實和判決結果錯誤的上訴理由，本院不予支持。

，在域外形成的證據(jù)需經(jīng)所在國雙認證的特別證明程序，并且，還須對證據(jù)進行翻譯，提交法院的證據(jù)須有經(jīng)公證或雙認證程序的中文翻譯件。

當事人擬采用域外形成的證據(jù)支持其主張的，建議在收集證據(jù)時根據(jù)中國與該證據(jù)所在國共同締結的國際條約或雙邊司法協(xié)定的具體規(guī)定，采用符合法定域外形成的證據(jù)形式，完成必要的翻譯、公證或公證、認證程序，確保擬提交的境外證據(jù)在程序上和形式上符合中國法律規(guī)定，成為有效的證據(jù)提交法院。對證據(jù)的公證及認證程序須在法院庭審質(zhì)證前進行補全，否則將有不被采信的風險。

（六）涉外工程合同爭議中的鑒定問題

【規(guī)則】案涉工程在他國境內(nèi)，承包人退場后又有他人入場施工，工程現(xiàn)場也未實施嚴格管理，施工過程中沒有形成簽證等書面文件的，鑒定并不必然能夠反映客觀現(xiàn)實。當事人約定以固定價（平方米包干）結算工程價款，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以確定合同總價以及未完成部分的價格，無須通過鑒定工程量來確定承包人所應獲得的工程款的情況下，可以不支持當事人的鑒定申請。

案號：（2016）云民終311號

法院認為：審理中，杰聯(lián)公司申請對敖興明實際完成的工程量予以鑒定，但涉案工程項目在老撾境內(nèi)，且敖興明退場后又有他人入場施工，而根據(jù)當事人陳述工程現(xiàn)場也未實施嚴格管理，在施工過程中沒有形成簽證等書面文件，故杰聯(lián)公司申請的鑒定并不必然能夠反映客觀現(xiàn)實。同時，本案中當事人約定以固定價（平方米包干）結算工程價款，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以確定合同總價以及未完成部分的價格，故無須通過鑒定工程量來確定敖興明所應獲得的工程款。

涉外工程合同糾紛中涉及工程價款爭議時，工程鑒定問題較之一般的工程鑒定更為復雜：工程項目在他國，鑒定人、鑒定方法、鑒定標準等，均是涉外性的。在此情況下，中國法院審理此類案件時，采用的裁判思路是：優(yōu)選考慮以現(xiàn)有證據(jù)確定工程價款、不采納工程鑒定的裁判方法。

我們認為，法院在裁判涉外工程中的司法鑒定申請時，如雙方當事人的現(xiàn)有證據(jù)材料不能直接判定工程爭議金額，法院不能直接拒絕裁判，或簡單以證據(jù)不足駁回當事人的訴訟請求，導致當事人的權利無法獲得法律救濟。在涉外工程中是可以有條件地采用司法鑒定程序的，具體的操作方法在本報告后文（六）工程量的確定問題中，我們將會提出解決鑒定問題的操作方法和建議。

1.鑒于對境外工程進行鑒定存在一定難度，建議發(fā)包人及承包人在施工過程中應積極形成簽證等書面文件，如果工程完工或中途撤場，合同各方均應及時進行結算。即使對方不配合核算，也要自己進行有第三方見證的已方核算，以便及時有效地留存有效的工程核算憑證。

2.建議發(fā)包人和承包人對施工過程中形成的各類文件進行有效管理，這些文件在無法鑒定和未申請鑒定時可能會成為認定工程量及工程價款的有效證據(jù)。產(chǎn)生爭議時，如果不能通過中國司法鑒定程序確定爭議的工程價款，也能夠依據(jù)爭議雙方保留的全面完整的工程材料文件，得以直接核算并判定工程價款。

（七）工程量的確認問題

【規(guī)則一】當事人未進行結算，工程在境外，雙方當事人也不能提供施工圖紙等資料，無法進行工程造價鑒定的，可以根據(jù)當事人提供的現(xiàn)有證據(jù)認定實際發(fā)生的工程量和工程款。

案號：（2015）川民終字第13號

法院認為：本案中，雙方當事人未進行結算，而工程位于安哥拉，雙方當事人也不能提供施工圖紙等資料，無法進行工程造價鑒定，故只能根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認定應付工程款。根據(jù)《塑鋼窗承包協(xié)議》及補充協(xié)議的約定，鋁合金門窗和玻璃幕墻的工程承包單價分別為115美元/平方米、250美元/平方米，含材料和人工兩部份，最終結算面積按實際驗收面積計算。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！?/p>

【規(guī)則二】當事人在工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。當事人雙方就工程量、工程價款經(jīng)過多次階段性協(xié)商確認但未最終形成結算報告的，上述工程量、工程價款相加，可以視為雙方確認的總工程量、總價款。如一方當事人對上述工程量、工程價款不予認可的，應提出相應證據(jù)予以反駁，否則應當承擔舉證證明責任。

案號：（2015）桂民一終字第62號

法院認為：關于本案工程的工程量、單價、總價款，如上文所述，藍波公司提供的會簽表與階段性結算資料可以證明本案雙方對于工程量、工程價款經(jīng)過了多次階段性協(xié)商確認。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條的規(guī)定，上述工程量、工程價款相加，可以視為雙方確認的本案工程的總工程量、總價款。廣西電力公司對上述工程量、工程價款不予認可，但未能提供相應證據(jù)予以反證，并且明確對本案工程量、工程價款不申請鑒定，應當承擔相應舉證證明責任。

【規(guī)則三】可以根據(jù)雙方共同認可的工程測量報告計算承包人的工程量。

案號：（2015）云高民三終字第90號

法院認為：2014年5月21日，在雙方的要求下，福貢縣發(fā)改局、公安、外事等部門派出5名工作人員到工程現(xiàn)場進行了測量，雙方及相關人員均在測量報告上簽字確認。因此，原審判決根據(jù)雙方約定的工程單價及雙方共同認可的工程測量報告所作出的上訴人應付被上訴人工程款682083元是正確，應予維持。

? 分析

? 建議

此核定工程量的方法，可以借鑒來解決工程鑒定的問題。在雙方對工程量均有爭議但因工程地點在境外無法進行鑒定的情況下，可以共同委派第三方、或在國內(nèi)，依據(jù)司法鑒定程序，由當事人申請或法院委托確定第三方鑒定機構，選定公證機構，共同派出到境外的工程現(xiàn)場進行實際測量，雙方在測量報告書上簽字確認?；蛴晒C機關見證其準確有效性，由法院委托的司法鑒定機構依據(jù)測量報告，結合雙方當事人的相關工程資料，確定工程量，或做出工程司法鑒定意見，供法院裁判參考。

（八）工程款的結算依據(jù)

【規(guī)則一】工程竣工驗收合格后，雙方未對工程造價結算達成一致意見，承包人提交結算材料，發(fā)包人未提出相反證據(jù)證明承包人遞交的結算材料存在瑕疵或者錯誤，且未申請鑒定的，發(fā)包人應承擔舉證不能的后果，法院可依據(jù)承包人提交的結算材料作為工程款結算依據(jù)。

案號：（2015）桂民一終字第62號

法院認為：一、關于本案工程款應如何結算，藍波公司提交的結算資料能否作為結算依據(jù)的問題。雙方對合同價款的約定為工程暫定總價為100萬元，人工工日單價53元／工日，計算依據(jù)按照2001年《國家電力建設工程預算定額》，以施工圖、設計修改單為依據(jù)。該約定表明本案工程價款不能單以工程暫定價款來確定，雙方需要對工程造價進行結算，以確定工程的實際造價及廣西電力公司應支付的工程價款。本案工程竣工驗收合格后，藍波公司于2011年12月23日向廣西電力公司提交了結算材料，此后雙方就結算問題經(jīng)過多次書函來往，但均未達成一致意見。此后藍波公司訴至法院，要求廣西電力公司按照其提交的結算材料所確定的工程款數(shù)額支付工程款。一方面，廣西電力公司未提出相反證據(jù)證明藍波公司遞交的結算材料存在瑕疵或者錯誤，另一方面，廣西電力公司雖然認為本案工程價款應通過鑒定來確定，但其未向一審法院提出鑒定申請。在一審法院按照藍波公司提交的結算材料所確定的工程款數(shù)額做出判決后，二審庭審中，廣西電力公司仍明確表示對本案工程款不申請鑒定，其應承擔舉證不能的后果。一審法院依據(jù)藍波公司提交的結算材料作為確認廣西電力公司應支付的工程款依據(jù)并無不當。根據(jù)藍波公司提交的結算材料，廣西電力公司應支付的工程款為1827967元，扣除廣西電力公司已支付的工程款1338882.53元，廣西電力公司尚需支付藍波公司工程款489084.47元。

【規(guī)則二】建設工程施工合同未結算，法院依據(jù)當事人提交證據(jù)及抗辯主張綜合評判確定工程價款。發(fā)包方對工程價款有異議，但未提交相應證據(jù)予以反駁，也未申請鑒定和評估的，應當由發(fā)包人承擔舉證不能的后果。

案號：（2016）云民申203號

法院認為：對于工程價款的主張，陳孝頂提交了有雙方簽字的工程方量清單、陳孝頂依據(jù)李昌奎與騰鴻公司簽訂的承包合同約定的單價計算的工程價款、沒有經(jīng)過驗收部分陳孝頂?shù)墓こ逃涗?，騰鴻公司對陳孝頂施工組進行了實際施工的事實予以認可，對工程價款有異議，但在訴訟過程中未提交相應證據(jù)予以反駁、亦未申請對陳孝頂?shù)墓こ淘靸r進行鑒定或由第三方機構進行評估，應由騰鴻公司承擔舉證不能的不利后果，因此，原判決依據(jù)當事人在本案中所提交的證據(jù)及抗辯主張進行綜合評判，所作判決并無不當。

法院裁判涉外工程合同糾紛中的工程款結算依據(jù)時，采用的是完全與國內(nèi)建設工程合同糾紛案件相同的裁判思路和依據(jù)，裁判結果也是基本相同的。

涉外工程承包人在工程完工后的結算過程中，須嚴格依據(jù)中國建設工程結算的規(guī)范要求，遵守雙方承包合同中對結算的特別規(guī)定和要求，及時提交結算材料，完成結算工作。作為涉外工程的發(fā)包人，應積極推動進行結算，并對結算中不符合法律規(guī)定及雙方合同約定的情況及時提出異議，否則可能在被訴時承擔舉證不能的法律風險。

（九）欠付工程款的利息起算問題

【規(guī)則】工程交付使用，施工方提交結算材料，發(fā)包人未審核結算的，按照合同約定，視為認可。逾期付款利息應從合同約定的價款給付之日起算。

案號：（2017）最高法民申4525號

法院認為：涉案工程已完成部分已于2012年8月1日實際交付希望華西公司。同時根據(jù)合同約定，涉案工程竣工驗收后，希望華西公司在收到結算資料10日內(nèi)組織審核，60日內(nèi)審核完畢，否則視為認可，工程結算完成后10日內(nèi)結清結算價款。據(jù)此，二審從2012年8月1日起計算70天，從而認定希望華西公司應于2012年10月10日起向泰興三和公司支付逾期付款的利息，并無不當。

施工方提交結算材料后，發(fā)包人須在合同約定的審核結算期內(nèi)進行結算，否則可能會按照合同約定，視為發(fā)包人認可施工方提供的結算材料，以施工方提供的結算資料為結算依據(jù)，同時按照合同約定的付款時間起算工程款利息。

（十）質(zhì)保金的返還問題

【規(guī)則】工程未經(jīng)竣工驗收即投入使用，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題拒絕返還質(zhì)保金的，人民法院不予支持。

案號：（2010）云高民三終字第51號

法院認為：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第十三條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任”。據(jù)此規(guī)定，涉案裝修工程未經(jīng)竣工驗收即投入使用，十四冶金公司作為《工程承包合同》約定的支付工程款的主體，其提出的質(zhì)量異議不能成立，其應向海文公司支付質(zhì)保金.

（十一）涉外工程合同糾紛中的其他爭議問題

涉外建設工程合同糾紛還涉及以下幾類爭議問題：

1.未經(jīng)竣工驗收即投入使用的，發(fā)包人可否以部分質(zhì)量不符合約定為由不返還質(zhì)保金；

2.工程款支付及質(zhì)保金的返還問題;

3.預付款及利息的返還問題；

4.原告訴訟請求的訴訟時效認定及期間問題；

法院裁判涉外工程合同糾紛中，針對上述問題的裁判依據(jù)、裁判思路及裁判結果與國內(nèi)建設工程合同糾紛案件中的同類問題的裁判思路和依據(jù)相同，其裁判結果也是基本相同的。不再逐一贅述。

[1]最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)規(guī)定：民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領域外；（三）標的物在中華人民共和國領域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外；（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形。

[2]最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定：“當事人向法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領域外形成的，該證據(jù)應當經(jīng)所在國公證機關予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。當事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關的證明手續(xù)。”第十二條規(guī)定，當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。