2012年7月，建宇專業(yè)工程公司項(xiàng)目部經(jīng)理?xiàng)钅澄唇?jīng)建宇公司同意，利用建宇公司資質(zhì)并以建宇公司名義簽訂了一份專業(yè)工程承包合同，工程固定總價為30萬元，合同上加蓋了建宇公司印章，合同上的簽約代表是楊某。之后，楊某找到一個包工頭劉某，由劉某組織施工隊實(shí)際施工。楊某和劉某相熟，因而沒有就此簽訂書面協(xié)議，僅是口頭商定該工程包工不包料的固定總價為12萬元，劉某根據(jù)工程進(jìn)度和實(shí)際需要向楊某申請工程款，工程所需材料和設(shè)備由楊某另行供應(yīng)。施工過程中，楊某接照劉某的申請以個人名義向劉某支付了部分工程款。后，該工程施工完畢。2012年12月，劉某向楊某出具了一份證明，確認(rèn)該項(xiàng)工程的12萬元工程款已經(jīng)全部支付完畢。但在建宇公司與發(fā)包方辦理了結(jié)算并取得30萬元工程款后，劉某卻提出自己是掛靠建宇公司進(jìn)行施工，是實(shí)際施工人，建宇公司扣除管理費(fèi)和材料、設(shè)備費(fèi)后，應(yīng)將結(jié)算余款全部支付給劉某。庭審中，建宇公司自認(rèn)該專業(yè)工程由建宇公司以公司名義自行接到，而非楊某掛靠建宇公司接到的。

分析這個案例前，我們先來研究下什么是轉(zhuǎn)包、掛靠、勞務(wù)分包。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2014年8月4日發(fā)布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》第7條規(guī)定:“存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：(一)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；(四)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實(shí)施的；(五)勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位管理費(fèi)之外的全部工程價款的；(六)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；(七)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為?！钡?1條規(guī)定:“存在下列情形之一的，屬于掛靠:(一)沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；(三)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；(四)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；(五)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；(六)實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；(七)合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。＂《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發(fā)[2012]245號)第2條規(guī)定:“同時符合下列情形的，所簽訂的勞務(wù)分包合同有效:(1)勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)；(2)分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線)；(3)承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具和輔料。合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的不屬于勞務(wù)分包。

我們分析上面的案例，該案應(yīng)為連續(xù)轉(zhuǎn)包的行為，即建宇公司將承接的工程轉(zhuǎn)包給了楊某，楊某又將承接的工程轉(zhuǎn)包給了劉某，劉某不是勞務(wù)分包的承包人，而是實(shí)施施工人。那么，為什么本案應(yīng)認(rèn)定為連續(xù)轉(zhuǎn)包行為，而不是掛靠加轉(zhuǎn)包行為呢?實(shí)踐中，我們怎么區(qū)分一個行為屬于轉(zhuǎn)包還是掛靠?筆者認(rèn)為主要基于以下幾點(diǎn):一是如果工程是由實(shí)際施工人接到的，其簽訂的合同就是借用資質(zhì)，是掛靠；如果工程是由簽約的承包人接到的，承包人再將工程轉(zhuǎn)給實(shí)施工人做，就屬于轉(zhuǎn)包，二是掛靠中的實(shí)際工人，往往是沒有資質(zhì)或者資質(zhì)或者等級不夠，而轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人既可能是有資質(zhì)的也可能是沒有資質(zhì)的。三是掛靠中實(shí)際施工人施工的往往是整個工程范圍，而轉(zhuǎn)包中有可能存在肢解發(fā)包、分包的情況，所以實(shí)際施工人施工的既可能是整個工程范圍，也可能是部分工程范圍。本案中，因?yàn)闆]有證據(jù)證明工程是由項(xiàng)目部經(jīng)理?xiàng)钅诚冉拥降模賿炜拷ㄗ止臼┕?，根?jù)專業(yè)工程承包合同的簽約人是建宇公司的實(shí)際情況，應(yīng)認(rèn)定建宇公司將工程轉(zhuǎn)包給了楊某。楊某在承包該工程后，又將工程交給包工頭劉某施工，楊某的行為屬于轉(zhuǎn)包。雖然，楊某購買了材料、設(shè)備交給劉某用于施工，但該行為只是楊某在轉(zhuǎn)包行為中承擔(dān)了一部分甲方供材的義務(wù)，不能改變楊某轉(zhuǎn)包工程的法律性質(zhì)。

現(xiàn)在，劉某在確認(rèn)該項(xiàng)工程的工程款已經(jīng)全部支付完畢并出具書面證明后，又主張自己是實(shí)際施工人，要求建宇公司在扣除管理費(fèi)和材料設(shè)備費(fèi)后，將結(jié)算余款全部支付給自己。劉某的訴訟請求當(dāng)然不會被支持。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋)第2條規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！眲⒛撑c楊某雖無書面合同，但雙方已竣工結(jié)算，表明工程質(zhì)量是合格的，劉某也已出具了確認(rèn)工程款已經(jīng)全部支付完畢的證明，楊某也給付了工程款，可以證明雙方已按約定的方式結(jié)算完畢，符合《解釋》的要求。因此，在結(jié)算完畢后，劉某不能再主張支付額外工程款。但劉某可以向法院提出，要求沒收建宇公司的非法所得。因?yàn)楦鶕?jù)《解釋》第4條的規(guī)定:“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！碑?dāng)然，是否沒收非法所得，由法院根據(jù)實(shí)際情況自行決定。另外需要注意的是，“掛靠”的施工合同并非都是無效合同。《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》(京高法發(fā)[2001]68號)第條規(guī)定:“建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為是否無效?建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為并不都是當(dāng)然無效，在下列情形下掛靠行為有效:(1)掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，但其本身具備建筑等級資質(zhì)，且實(shí)際承拋的工程與其自身資質(zhì)證書等級相符；(2)被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進(jìn)行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算?！痹趻炜空呔邆湎鄳?yīng)資質(zhì)且被掛靠者實(shí)際對掛靠者進(jìn)行管理的情況下，該掛靠行為有效。