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引訴訟、仲裁、人民調(diào)解代理合同糾紛中很大部分都是因為風險代理的相關約定而產(chǎn)生的，最終以何種標準計算風險代理部分的律師費、風險代理的約定是否有效、甚至是否構(gòu)成風險代理，均是風險代理糾紛中常見的爭議問題。 我們知道，常見的風險代理合同中通常都是約定以獲得裁判支持的標的金額為計算標準，按照不同的比例來計算最終應當支付的風險律師費。風險代理可以比一般代理約定更高比例的律師費標準，而以此為代價的風險則表現(xiàn)在，若請求未獲裁判支持，那么代理人則無法收取律師費。 問題一：在執(zhí)行案件中，約定按照所獲執(zhí)行款的30%計算律師費，這是否構(gòu)成風險代理呢？ 有兩種觀點，一種觀點認為執(zhí)行案件不屬于重大疑難案件或者新型案件，也不存在結(jié)果的不確定性或風險性，無論獲得多少執(zhí)行款，代理人均能獲得執(zhí)行款30%，對于代理人并不存在任何風險，因此約定按所獲執(zhí)行款的30%計算律師費顯然是為了規(guī)避相關法律中關于代理收費的限制性規(guī)定。另外一種觀點認為，執(zhí)行案件不屬于法律規(guī)定的禁止約定風險代理的案件類型，且執(zhí)行案件中同樣存在執(zhí)行款無法收回的風險。風險代理是為了促使代理人能夠更加投入的為委托人辦理委托事務，而在執(zhí)行案件中，獲得更多的執(zhí)行款在某種程度上也依賴代理人的積極工作，因此不能認為執(zhí)行案件沒有風險而不能適用風險代理。 小編觀點： 首先，認為執(zhí)行案件沒有風險而不能約定風險代理是沒有法律依據(jù)的。根據(jù)《律師服務收費管理辦法》，案件的風險大小并非以能否約定風險代理的判斷標準。 其次，認為執(zhí)行案件沒有風險而不能約定風險代理是沒有事實依據(jù)的。風險代理在某種程度上是為了督促代理人對于案件的處理更加努力、更加用心，一方面不至于因為工作怠惰導致當事人權(quán)益受損，另一方面通過積極的工作保障當事人的權(quán)益受到更加全面的尊重和保護，在執(zhí)行案件中，立案時間、受償順序等同樣直接影響當事人的財產(chǎn)權(quán)益，并非沒有任何變數(shù)。 小編認為，是否構(gòu)成風險代理不能夠根據(jù)案件類型，或者通過對個案是否具有風險或者具有多大的風險來進行判斷。而應擔由雙方當事人自己對風險進行判斷，并在風險代理合同中以代理費的金額或者收取比例得以體現(xiàn)。按照《律師服務收費管理辦法》第十三條“實行風險代理收費，律師事務所應當與委托人簽訂風險代理收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數(shù)額或比例”的規(guī)定，風險代理重要的判斷標準是雙方對風險責任、收費方式和比例進行了明確的約定。若雙方在代理合同中明確了風險責任和收費方式比例，不應當由審判機構(gòu)對案件風險作出主觀的判斷，應當尊重當事人的意思表示。 問題二：在一般的代理合同中約定“收取訴訟所得的20%”，能否依據(jù)這一條判斷構(gòu)成風險代理呢？ 有觀點認為合同并未具體約定雙方應承擔的風險責任以及違約責任，故不構(gòu)成風險代理合同。但小編認為，是否構(gòu)風險代理的重要判斷因素為律師費的收取代理費用多少與訴訟、執(zhí)行結(jié)果是否直接相關，即這一條款的類似表述為判斷是否構(gòu)成風險代理的重要因素。這一約定中實際隱含了代理人需要承擔可能難以足額收取服務費用的這一風險，但經(jīng)常被認為沒有約定代理人的風險責任。 在風險代理中，律師費與獲得裁判支持的標的金額密切相關。若因當事人本人的某種放棄行為，導致所獲支持的標的額減少，代理人能否要求當事人因此按照原本可能獲得支持的標的額支付風險部分律師費。 小編觀點： 首先風險合同中通常都明確約定風險律師費以獲得裁判支持的標的額為計算標準，“原本可能獲得支持的金額”并非是確定的，只是代理人對裁判的預期，存在較大的不確定性，不能作為風險律師費的計算標準。其次，代理人作為當事人在該案件中的代理人，應當對案件請求的放棄或者是對方請求的承認知情，尤其是特別授權(quán)的代理人，仲裁庭難以在前案審理結(jié)束后，判斷放棄行為是當事人本人還是代理人作出。若代理人能夠證明案件雙方當事人惡意串通以逃避律師費的，則需要另外加以考慮。 風險代理合同中能否限制當事人的和解、調(diào)解的權(quán)利？ 雙方在風險代理合同中若約定“甲方如與對方當事人和解、調(diào)解，并按和解、調(diào)解內(nèi)容執(zhí)行的，應當征得乙方的同意，…否則應按放棄部分標的20%向乙方支付律師代理費”，這種約定應當是無效的。 第一，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條規(guī)定：“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”。據(jù)此，當事人在訴訟過程中自愿接受調(diào)解、和解，是對自身權(quán)益的處分，是當事人依法享有的訴訟權(quán)利。 第二，律師事務所及其律師作為法律工作者，在接受當事人委托代理訴訟事務中，應當尊重委托人關于接受調(diào)解、和解的自主選擇。即使認為委托人的選擇不妥，也應當首先維護委托人的合法權(quán)益，而不能基于多收代理費的目的，置當事人的意愿和權(quán)益于不顧，通過訂立相關合同條款限制委托人接受調(diào)解、和解，來實現(xiàn)代理人自身利益的最大化。 第三，上述條款不僅與訴訟代理的宗旨和律師執(zhí)業(yè)的操守相悖，侵犯委托人的訴訟權(quán)利，加重委托人的訴訟風險，同時也不利于促進社會和諧，違反社會公共利益?！?/span> （廣州市天河區(qū)人民法院（2011）穗天法民二初字第1490號） 風險代理并不能適用所有的案件類型。  《律師服務收費管理辦法》第十一條：辦理涉及財產(chǎn)關系的民事案件時，委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：婚姻、繼承案件；請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫恤金、救濟金、工傷賠償?shù)?；請求支付勞動報酬的等?/span> 第十二條：禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。 由此可見，我國風險代理只適用于涉及財產(chǎn)關系的民事案件，且上述四類涉及人身及基本民生的民事案件被排除在外。 繼承糾紛中若約定風險代理，有違善良風俗，易引發(fā)道德風險，損害社會公共利益。刑事訴訟若允許風險代理，律師在風險代理中有了足夠的經(jīng)濟動機，因此可能會采取作偽證、幫助犯罪分子規(guī)避刑事制裁、開脫罪責等來謀取勝訴判決，還可能導致司法腐敗、損害社會公共利益。 以交通事故人身傷害賠償糾紛為例，雖然涉及經(jīng)濟上的賠償，但不應當認為其屬于涉及財產(chǎn)關系的民事案件，應屬于法律禁止風險代理的類別。  |
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來自： 江中鳥6933 > 《律師執(zhí)業(yè)》
