【中文摘要】面對(duì)司法實(shí)踐中指導(dǎo)性案例工作的快速發(fā)展，明確提出“類似案件類似審判”的法律原則，作為一種規(guī)范性要求，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和迫切性。類似案件類似審判原則是實(shí)現(xiàn)形式公正的基本要求，是司法公正的構(gòu)成性因素，有助于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，限制司法專橫，保證判決合理。類似案件類似審判原則具有法律依據(jù)與合法性，符合我國(guó)的法律制度；它與依法裁判具有根本的一致性。將類似案件類似審判確認(rèn)為法律原則是我們法律內(nèi)在道德性的必然要求；把類似案件類似審判作為一個(gè)法律原則可以使其得到足夠的權(quán)威性；法律可以從制度性、確定性方面切實(shí)保證類似案件類似審判?！邦愃瓢讣愃茖徟小笔紫仁且粋€(gè)法律原則，是類似案件類似審判制度的靈魂和基礎(chǔ)。

　　【中文關(guān)鍵字】類似案件類似審判；法律原則；指導(dǎo)性案例

　　【全文】

　　一　指導(dǎo)性案例發(fā)布“提速”之后

　　今日中國(guó)的法學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界愈益認(rèn)識(shí)到案例指導(dǎo)制度和指導(dǎo)性案例的重要價(jià)值。越來(lái)越多的法官、律師、檢察官和其他法律人開始在自己的法律實(shí)踐中使用指導(dǎo)性案例。由四川省高級(jí)人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組于2011年9月6日至2012年3月5日在四川省10個(gè)試點(diǎn)法院進(jìn)行的問(wèn)卷調(diào)查顯示，93.7%的試點(diǎn)法院法官表示自己在辦理案件時(shí)習(xí)慣查找、判斷是否有類似的案例；在176件應(yīng)用案例審理的案件中，簡(jiǎn)易程序案件僅44件，普通程序案件達(dá)132件，比例為75%。[1]適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，最高人民法院近來(lái)對(duì)指導(dǎo)性案例的發(fā)布也開始提速，從2011年12月發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例到2013年2月發(fā)布第四批，每批發(fā)布四個(gè)指導(dǎo)性案例，而在2013年11月發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例時(shí)，一批就發(fā)布了六個(gè)指導(dǎo)性案例；與前五批發(fā)布指導(dǎo)性案例的每批間隔大約四至九個(gè)月時(shí)間不同，第六批與第五批指導(dǎo)性案例的發(fā)布時(shí)間僅僅間隔兩個(gè)月。最高人民法院有關(guān)人士指出，今后最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的數(shù)量將顯著增加。[2]

　?。ㄒ唬﹩?wèn)題

　　面對(duì)司法實(shí)踐中指導(dǎo)性案例工作的快速發(fā)展，法學(xué)理論界的研究還顯得不適應(yīng)。我們?cè)谒季S方式、思想觀念、制度設(shè)計(jì)及指導(dǎo)性案例使用方法上的滯后研究制約著我們對(duì)指導(dǎo)性案例的使用以及案例指導(dǎo)制度的發(fā)展。[3]這其中的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題，就是怎樣對(duì)待最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定的“各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”?這涉及到最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定的合理性與合法性的問(wèn)題。本文擬重點(diǎn)研究此條規(guī)定，針對(duì)怎樣在法律制度上為“類似案件應(yīng)當(dāng)類似審判”定位，進(jìn)行一個(gè)規(guī)范性研究，從法理上和應(yīng)然的角度論證類似案件類似審判應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)的一個(gè)法律原則。本文將首先對(duì)“類似案件類似審判”與“同案同判”的含義與用法進(jìn)行討論；接著，討論“類似案件類似審判”原則的涵義以及將類似案件類似審判確認(rèn)為法律原則的必要性，然后，筆者將從不同方面論證為什么“類似案件類似審判”是一個(gè)法律原則；最后，筆者將討論類似案件類似審判原則與相應(yīng)的法律制度和法律規(guī)則的關(guān)系。筆者希望這種研究將有助于中國(guó)的法官和法律人克服使用指導(dǎo)性案例的觀念障礙，真正發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用。

　?。ǘ邦愃瓢讣愃茖徟小边€是“同案同判”?

　　為了更好地討論為什么“類似案件類似審判”是案例指導(dǎo)制度的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題，以及它是怎樣的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題，我們需要首先討論容易產(chǎn)生歧義的“同案同判”。

　　“同案同判”是有些學(xué)者談到“類似案件類似審判”時(shí)常常使用的詞匯。學(xué)者們通常所說(shuō)的“同案同判”是個(gè)通俗的說(shuō)法，而且并非中國(guó)古已有之，是西學(xué)中譯的舶來(lái)品。不過(guò)，這個(gè)中譯卻不一定是妥當(dāng)?shù)姆g。根據(jù)筆者的了解，“同案同判”是西文“Similar cases be treated similarly”[4]或“Like cases should be decided alike”[5]的中文表述?！队h法律詞典》（修訂本）明確地將“Similar case”翻譯為“類似案件，類似情況”，但是卻將“Similar cases be treated similarly”翻譯為“同樣情況同樣處理”。這不符合概念同一律的要求，似乎不妥。同樣，《英國(guó)法中的先例》（第四版）的中文譯者將“Like cases should be decided alike”翻譯為“同案同判”也似乎欠佳。雖然，這兩種中文表述的基本精神是一致的，講“同案同判”，未必主張絕對(duì)的同案同判。但是，嚴(yán)格說(shuō)起來(lái)，由于“同案同判”在語(yǔ)義上給人以案件“相同”的聯(lián)想，而實(shí)踐中兩個(gè)案子完全相同的情形極少，判定兩個(gè)案件相同幾乎不可能，所以要求“同案同判”既非上述英文短語(yǔ)的本意，也實(shí)在強(qiáng)人所難，不合常理。以它為基本概念展開學(xué)術(shù)論證會(huì)詞不達(dá)意、易生誤會(huì)，難以進(jìn)行有效的學(xué)術(shù)溝通。而“類似案件類似審判”的重點(diǎn)是考察案件之間的相關(guān)類似性，要求對(duì)與先例具有相關(guān)類似性的待判案件使用相類似的規(guī)則或法理進(jìn)行審判，實(shí)現(xiàn)司法公正；并不過(guò)分重視案件的相同點(diǎn)。這既是可欲的，也是可能的。[6]所以，基于上述考慮，筆者下面的行文以“類似案件類似審判”作為核心概念，來(lái)置換容易產(chǎn)生歧義的“同案同判”。

　　二　作為法律原則的類似案件類似審判

　　最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條提出的是一個(gè)具有普遍性、一般性的原則要求，并非在任何情況下都必須類似案件類似審判。這個(gè)規(guī)定具有原則性，而不是規(guī)則性；它具有法律性，而不是道德性，因此是一個(gè)法律原則。筆者在此將從類似案件類似審判原則的涵義以及確認(rèn)它為法律原則的必要性兩個(gè)方面進(jìn)行論證。

　?。ㄒ唬╊愃瓢讣愃茖徟凶鳛橐粋€(gè)法律原則的涵義

　　法律原則是對(duì)法律精神和法律價(jià)值的集中概括，規(guī)定了特定法律體系的基本品格，指引著國(guó)家法律活動(dòng)的基本方向，因此是一個(gè)國(guó)家法律體系的重要構(gòu)成要素。美國(guó)法學(xué)家德沃金教授是當(dāng)代研究法律原則最為深入的一位學(xué)者。雖然他在有關(guān)法律原則的地位和作用等方面的觀點(diǎn)與法律實(shí)證主義及其它一些學(xué)派的學(xué)者的觀點(diǎn)有很大分歧，但是他對(duì)原則內(nèi)涵的挖掘以及原則與規(guī)則的區(qū)別的觀點(diǎn)還是為許多法學(xué)家提供了很大的啟發(fā)并得到了法學(xué)界許多學(xué)者的肯定。筆者提出類似案件類似審判應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)的一個(gè)法律原則，也是以德沃金有關(guān)法律原則的界定和研究為基礎(chǔ)的。對(duì)于法律原則的涵義，德沃金教授有一段言簡(jiǎn)意賅的論述：“當(dāng)我們說(shuō)某一條原則是我們法律制度的原則時(shí)，它的全部含義是：在相關(guān)的情況下，官員們?cè)诳紤]決定一種方向或另一種方向時(shí)，必須考慮這一原則。”[7]從法律原則的形成來(lái)源方面看，它既有可能來(lái)自于國(guó)家立法機(jī)關(guān)的明確表述或者司法機(jī)關(guān)的某個(gè)特定決定，也有可能來(lái)自于法律職業(yè)或公眾有關(guān)妥當(dāng)性（或正當(dāng)性）（appropriateness）的意識(shí)，來(lái)自于教科書或者對(duì)道德原則的共同接受。這些原則的力量有賴于人們對(duì)這種妥當(dāng)性（或正當(dāng)性）（appropriateness）的意識(shí)的保持。[8]

　　筆者提出類似案件類似審判作為一個(gè)法律原則，旨在說(shuō)明它體現(xiàn)了司法公正的價(jià)值要求，是我國(guó)案例指導(dǎo)制度發(fā)展的基本方向。類似案件類似審判原則的具體涵義包括以下幾點(diǎn)：

　　第一，對(duì)于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)，法官或法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照；

　　第二，法官負(fù)有使用指導(dǎo)性案例的引證義務(wù)和不使用類似案例的論證義務(wù)，法官使用指導(dǎo)性案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)在判決書的理由部分予以引證，在當(dāng)事人或其律師提出類似案例，而法官以區(qū)別或者推翻等形式不使用該指導(dǎo)性案例時(shí)，法官有義務(wù)在判決書的理由部分給予正當(dāng)性證明；[9]

　　第三，在應(yīng)當(dāng)參照而沒(méi)有參照指導(dǎo)性案例審判案件的情況下，法官要承受一定的后法律責(zé)任，即其判決要被上級(jí)法院撤銷。當(dāng)然，撤銷判決的法律理由不是該判決違反了指導(dǎo)性案例，而是因?yàn)樗`反了指導(dǎo)性案例所依循的法律。

　?。ǘ㈩愃瓢讣愃茖徟凶鳛榉稍瓌t的必要性

　　我們可以從四個(gè)方面說(shuō)明類似案件類似審判作為法律原則的必要性。

　　首先，類似案件類似審判原則是實(shí)現(xiàn)形式公正的必要條件，是構(gòu)成公正法律判決的內(nèi)在的、構(gòu)成性的要素。公正是法律的內(nèi)在的、固有價(jià)值。[10]在現(xiàn)代社會(huì)，正義是法律之所以是法律的必要條件，或者說(shuō)，正義是法律有效性的一個(gè)必要支柱。正如哈貝馬斯所說(shuō)：“一旦法律有效性失去與正義之諸方面的聯(lián)系——這種聯(lián)系是超越立法者決定的道德聯(lián)系——法律的認(rèn)同也就必然會(huì)分散瓦解?！盵11]不過(guò)，雖然正義是法律有效性的必要條件，但由于大部分法律是人制定的，而制定法律的人們對(duì)正義的理解各不相同，于是人們需要發(fā)現(xiàn)最基本、最普通的正義，或者說(shuō)發(fā)現(xiàn)正義的最基本含義和實(shí)現(xiàn)正義的基本方法。在現(xiàn)代社會(huì)，平等是正義的基本組成部分。[12]平等，也可以稱為形式正義，是人們發(fā)現(xiàn)的最基本、最普通的正義；是正義的最小公分母。類似案件類似審判，是形式正義的一個(gè)基本要求，是幫助我們避免不平等、避免不正義的一個(gè)基本原則。美國(guó)哲學(xué)家羅爾斯的《正義論》對(duì)正義作了系統(tǒng)、全面、深入的研究，雖然我們不一定同意羅爾斯的全部觀點(diǎn)和方法，但是他對(duì)正義問(wèn)題的許多論述閃爍著真知灼見，對(duì)我們具有啟發(fā)意義。在談到正義的基本涵義時(shí)，羅爾斯指出：人們可能認(rèn)為某種社會(huì)結(jié)構(gòu)不正義，但是它可以在一定意義上是正義的，即制度由法官及別的官員不偏不倚地、一致地執(zhí)行著。類似情況得到類似處理，有關(guān)的同異都由既定規(guī)范來(lái)鑒別就是正義。羅爾斯認(rèn)為，這種對(duì)法律和制度的不偏不倚且一致的執(zhí)行，不管它們的實(shí)質(zhì)性原則是什么，都可以把它們稱為“形式的正義”。[13]他指出平等基本上是作為規(guī)則性的正義。它意味著按照（按法條和先例的界定）類似情況類似處理等準(zhǔn)則，公正地運(yùn)用、并以一致的方式解釋規(guī)則。[14]換言之，我們雖然不能保證我們每一條立法在內(nèi)容上都非常公正，但是，我們至少可以通過(guò)類似案件類似審判來(lái)公正司法，實(shí)現(xiàn)形式的公正。

　　如果把類似案件類似審判當(dāng)作一個(gè)額外的、可有可無(wú)的負(fù)擔(dān)，一個(gè)外在于法律判決和法律制度的要求，它就有可能是一項(xiàng)道德義務(wù)。但是，上面的論證表明，類似案件類似審判對(duì)于司法公正具有重要的、不可或缺的構(gòu)成性意義，應(yīng)當(dāng)是公正司法的常態(tài)，只有在特殊情況和特別論證的情況下，才允許不依照類似案件審判。哈特認(rèn)為“類似案件類似對(duì)待”是“正義的最簡(jiǎn)單形式（法律適用中的正義）”，[15]表明他也是在法律制度的范圍內(nèi)看待這個(gè)問(wèn)題的。確認(rèn)類似案件類似審判是一個(gè)法律原則，是確保這樣一個(gè)公正判決的構(gòu)成性要素在法律制度中得以實(shí)現(xiàn)的必要方法。所以說(shuō)，類似案件類似審判是實(shí)現(xiàn)形式公正的基本要求，是司法公正構(gòu)成性因素。

　　其次，通過(guò)類似案件類似審判規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，限制司法專橫。哈貝馬斯從商談?wù)摰慕嵌日撌隽恕堵?lián)邦黨人文集》的作者們?cè)?jīng)提出過(guò)的思想——哈貝馬斯指出，為防止司法部門“自我編程”，即防止司法機(jī)關(guān)自我立法，“司法受現(xiàn)成法律約束”應(yīng)當(dāng)是一個(gè)原則。[16]類似案件類似審判的原則向法官提出具有普遍性、一般性的制度要求，要求法官或者法院類似案件類似審判，并為自己的判決提供正當(dāng)性證明，如無(wú)特別情形，不能朝三暮四，藉此約束法官的審判行為，約束在絕對(duì)制定法語(yǔ)境中法官過(guò)大的自由裁量權(quán)，限制司法專橫，在解決糾紛的同時(shí)實(shí)現(xiàn)“作為規(guī)則的正義”。[17]

　　再次，通過(guò)類似案件類似審判保證判決的合理性。如果我們希望我們的法律判決應(yīng)當(dāng)講理，如果我們認(rèn)為我們的法律制度是建立在理性基礎(chǔ)上的話，那么法律判決就應(yīng)當(dāng)建立在理性共識(shí)的基礎(chǔ)上。[18]哈貝馬斯所說(shuō)的運(yùn)用性商談可以作為司法判決理性共識(shí)的基礎(chǔ)。他指出法律判決的正確性的衡量標(biāo)準(zhǔn)，說(shuō)到底是判決過(guò)程對(duì)那些使公平判斷成為可能的交往性論辯條件的滿足程度。[19]換言之，人們需要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)審判過(guò)程的判斷是否公平進(jìn)行衡量，這種標(biāo)準(zhǔn)包括若干指標(biāo)或者要素。類似案件類似審判是這類衡量標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)重要指標(biāo)或要素，是從公平角度滿足運(yùn)用性商談的交往性論辯的必要條件，因而是保證判決合理公正的必要條件。

　　最后，類似案件類似審判原則是法治的基本要求之一，需要在法律制度的框架內(nèi)加以規(guī)定。羅爾斯從正義實(shí)現(xiàn)的角度界定法治，他指出形式正義的觀念，即公共規(guī)則的有規(guī)則的和不偏不倚的實(shí)施，在適用于法律制度時(shí)，就成了法治。[20]美國(guó)政治學(xué)家福山的論述從另一個(gè)角度揭示了法治與正義的聯(lián)系，并指出它與人治的根本區(qū)別法治的本質(zhì)是一組反映社會(huì)正義感的規(guī)制，比國(guó)王的意愿更為崇高。[21]法治雖然與人治相對(duì)，但是法治的運(yùn)作離不開人。法治需要可見的管理機(jī)構(gòu)——法官、律師、法庭等。那么，法治如何避免負(fù)責(zé)運(yùn)作法治的人的任性與專斷？合理的制度、規(guī)范與程序是避免人的任性與專斷的必要條件。正如福山所說(shuō)：“法治的正常運(yùn)作，既是制度和程序上的事務(wù)，也是規(guī)范性的事務(wù)?！盵22]換言之，保證法律嚴(yán)格實(shí)施的規(guī)范、程序與制度是法治的題中應(yīng)有之義。而類似案件類似審判原則，就是指導(dǎo)上述規(guī)范、程序和制度的重要原則，是維護(hù)法治的一個(gè)基本原則。正如羅爾斯指出法治也含有類似情況類似處理的原則。如果這個(gè)準(zhǔn)則不被遵循，人們就不能通過(guò)規(guī)范的手段來(lái)調(diào)節(jié)他們的行為?！愃魄闆r類似處理的準(zhǔn)則卻有效地限制了法官及其他當(dāng)權(quán)者的權(quán)限。[23]類似案件類似審判對(duì)于法治具有構(gòu)成性意義，所以需要在法律制度的框架內(nèi)加以規(guī)定。[24]

　　總之，類似案件類似審判是實(shí)現(xiàn)形式公正的基本要求，是司法公正構(gòu)成性因素，可以規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，限制司法專橫，對(duì)于保證判決的合理公正具有重要的意義。

　　三　類似案件類似審判原則的正當(dāng)性證明

　　類似案件類似審判原則不僅十分必要，而且具有堅(jiān)實(shí)的法制基礎(chǔ)和道德基礎(chǔ)。筆者在此就從這兩個(gè)方面對(duì)它進(jìn)行正當(dāng)性證明。

　?。ㄒ唬╊愃瓢讣愃茖徟性瓌t的法制基礎(chǔ)

　　一些學(xué)者不認(rèn)為類似案件類似審判是一個(gè)法律要求的原因，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為要求各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)對(duì)于指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”缺乏法律依據(jù)。[25]筆者以為，這種看法是有誤會(huì)的；類似案件類似審判原則具有法律依據(jù)與合法性，符合我們的法律制度。筆者的理由如下：

　　首先，類似案件類似審判原則具有合法性與法律依據(jù)，符合我國(guó)的法律制度。筆者這里所論的合法性，包括指導(dǎo)性案例的合法性和規(guī)定此原則的最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的合法性這兩個(gè)方面。所謂指導(dǎo)性案例的合法性，是指最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例符合我國(guó)《憲法》第二十三條規(guī)定的“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”，符合《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第三十三條、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的有關(guān)規(guī)定。簡(jiǎn)言之，指導(dǎo)性案例是經(jīng)過(guò)合法程序由最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)并發(fā)布的，具有合法性。筆者在一篇文章中曾著力探討了指導(dǎo)性案例的法律依據(jù)與合法性，此不贅述。[26]

　　類似案件類似審判原則的形式合法性還來(lái)自于規(guī)定此原則的最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的合法性。

　　筆者的理由是：第一，通過(guò)終局解決糾紛、司法解釋等方式維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一，是最高人民法院的職責(zé)和權(quán)力。[27]此判斷的法律依據(jù)是下述法律規(guī)定：《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第二十九條“最高人民法院是國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)”，第三十二條“最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋”。

　　第二，在當(dāng)代中國(guó)，最高人民法院“根據(jù)立法精神對(duì)審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等”等發(fā)布“規(guī)定”，在實(shí)際上可以具有雙重意義：它既是一種有助于糾紛解決審判需要的司法解釋形式，也是最高人民法院進(jìn)行監(jiān)督和管理的需要。[28]

　　第三，新中國(guó)成立后65年以來(lái)，特別是改革開放后36年來(lái)的法制實(shí)踐，逐漸形成了最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋需經(jīng)立法機(jī)關(guān)的有關(guān)機(jī)構(gòu)（主要是全國(guó)人大法制工作委員會(huì)）認(rèn)可的非正式制度。[29]藉由這種認(rèn)可，最高人民法院的相關(guān)規(guī)定具有了統(tǒng)一司法所需要的事實(shí)上的合法性。筆者基于上述理由認(rèn)為，《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》是最高人民法院以司法解釋的形式依法履行其維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一的職責(zé)并行使相應(yīng)權(quán)力的體現(xiàn)，具有合法性。因此，它所規(guī)定的類似案件類似審判原則也當(dāng)然具有合法性。

　　其次，類似案件類似審判的重點(diǎn)是類似案件類似判斷，并非鼓勵(lì)非法司法，更不是法外“司法”。法院在參照指導(dǎo)性案例審理案件時(shí)，必須依照法律的原則、精神和程序?qū)徖?。“?yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例并不意味著把指導(dǎo)性案例作為正式意義上的法律淵源。指導(dǎo)性案例是作為非正式意義上的法律淵源發(fā)揮作用的。在正式意義上的法律淵源如制定法缺位、模糊或者相互沖突的時(shí)候，要求法院“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例審判案件是要發(fā)揮指導(dǎo)性案例作為非正式法律淵源的輔助作用，這是完全符合我國(guó)法律淵源的法理的。而且，出現(xiàn)類似案件類似審判的場(chǎng)合，往往是由于規(guī)則模糊、相互沖突、缺位，在此種情況下根據(jù)指導(dǎo)性案例審判類似案件談不上與制定法沖突。

　　再次，類似案件類似審判原則與依法裁判具有根本的一致性。筆者在此借用了德國(guó)法學(xué)家卡爾？施密特有關(guān)法秩序思維的思想。法秩序思維是一種將法律看作一個(gè)整體的思維。在法秩序思維中，法秩序一個(gè)統(tǒng)一的整體，組成這個(gè)整體的規(guī)則更像是法秩序的手段而不是它的構(gòu)成要素，并且可能常常隨整體的需要而改變。[30]以法秩序思維看我們的指導(dǎo)性案例，它們從整體上是符合我國(guó)的法秩序的。我們雖不能保證在指導(dǎo)性案例的實(shí)踐中絕對(duì)不會(huì)出現(xiàn)任何與現(xiàn)行制定法規(guī)則不一致的情況，但作為一個(gè)原則，類似案件類似審判與依法裁判并不矛盾。從經(jīng)驗(yàn)上看，目前為止的狹義的指導(dǎo)性案例和絕大部分廣義的指導(dǎo)性案例，符合我國(guó)的法律精神和法律原則，是與法秩序相一致的。它們的方興未艾本身就證明它們是適應(yīng)我國(guó)的社會(huì)發(fā)展、符合法秩序的。類似案件類似審判原則對(duì)法秩序的符合比對(duì)某個(gè)法規(guī)則的符合更為重要。那種認(rèn)為類似案件類似審判或者“同案同判”與依法裁判有矛盾的看法其實(shí)是陷入了某種規(guī)范思維的誤區(qū)。因?yàn)橹挥袕囊?guī)范思維的角度看問(wèn)題，類似案件類似審判或者“同案同判”才可能與依法裁判相矛盾。而在這個(gè)問(wèn)題上，規(guī)范思維的視角是有局限性的。這種局限誠(chéng)如哈貝馬斯在評(píng)價(jià)法律實(shí)證主義時(shí)所說(shuō)的把法律理解為一個(gè)由取決于運(yùn)用過(guò)程的規(guī)則所構(gòu)成的封閉體系，這些規(guī)則在發(fā)生沖突時(shí)要求法官運(yùn)用其自由裁量來(lái)作出一些全或無(wú)的決定。“[31]所以，類似案件類似審判原則與依法裁判從根本上講不僅沒(méi)有矛盾，而且是一致的。

　?。ǘ姆膳c道德的關(guān)系看類似案件類似審判原則

　　類似案件類似審判并非無(wú)關(guān)道德。相反，類似案件類似審判合乎一般道德，如果類似案件普遍地不能類似審判則是不道德的。在這個(gè)意義上，類似案件類似審判也是一種道德義務(wù)。此時(shí)，道德義務(wù)與法律義務(wù)發(fā)生重疊。

　　對(duì)于道德義務(wù)與法律義務(wù)的重疊，哈特有過(guò)很簡(jiǎn)明的論述。他指出在所有社會(huì)里，法律義務(wù)和道德義務(wù)都有部分的重疊；雖然法律規(guī)定的要求范圍比較特定，也比道德多了一些詳細(xì)的例外?！盵32]哈貝馬斯從另外一個(gè)角度論述了法律與道德的交集，他認(rèn)為：“以合法律性為中介的合法性之所以可能，是因?yàn)楫a(chǎn)生法律規(guī)范的程序也是在道德實(shí)踐之程序合理性的意義上是合理的，是在這種意義上合理地實(shí)施的?！盵33]回歸到我們的論題就是：類似案件類似審判的法律原則是得到道德支持的。類似案件類似審判不僅是合乎道德的，借用富勒教授的法律的道德性的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為將類似案件類似審判確認(rèn)為法律原則亦是我們法律內(nèi)在道德性的必然要求。

　　但是，把類似案件類似審判作為一個(gè)道德義務(wù)不足以保證實(shí)現(xiàn)類似案件類似審判。我們可以從法律與道德的區(qū)別來(lái)看類似案件類似審判原則的正當(dāng)性，就是：

　　首先，法律具有類似案件類似審判所需要的足夠的權(quán)威性。雖然道德也具有權(quán)威性，但是道德的權(quán)威性比不上法律的權(quán)威性。類似案件類似審判所需要的權(quán)威性是一種法律權(quán)威性。法律權(quán)威與道德權(quán)威相比的最大不同就是：法律權(quán)威具有單一性、集中性和國(guó)家性。法律的單一權(quán)威性來(lái)自于兩個(gè)方面，一方面是由于它具有國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性。另一方面，從哈貝馬斯商談?wù)摰慕嵌瓤?，法律的單一?quán)威性來(lái)自于民主的立法程序的論證性論辯，這種法律制定程序使得法律將多元道德造成的分歧加以擯除。[34]在多元社會(huì)中，道德也是多元的，不同的群體有不同的道德，道德因此不具有單一性。當(dāng)前人們對(duì)“棄嬰島”的不同觀點(diǎn)，就是道德多元的一個(gè)典型。在道德多元的情況下，僅從道德的維度評(píng)判法律判決是不夠的。因?yàn)閷?duì)于某個(gè)法律案件，有可能出現(xiàn)依據(jù)某種特定的道德意識(shí)和道德規(guī)范無(wú)法判斷、多元道德莫衷一是的情況。這時(shí)，我們只能并且需要根據(jù)具有單一性權(quán)威的法律對(duì)司法判決進(jìn)行判斷。

　　其次，法律可以從制度性、確定性方面保證類似案件類似審判。根據(jù)道德的判斷常常是模糊的，不確定的。法律具有來(lái)自于國(guó)家制度及法律程序的確定性，可以克服由于道德判斷的模糊性造成的行動(dòng)判斷的困難。既然類似案件類似審判本就是公正司法和法律制度內(nèi)在品格的構(gòu)成要素，我們就應(yīng)當(dāng)做到法律的歸法律，道德的歸道德——通過(guò)法律原則指導(dǎo)下的制度安排，使之具有司法的程序合理性。正如哈貝馬斯所說(shuō)在沖突、重大問(wèn)題和社會(huì)事件一般來(lái)說(shuō)要求做出明確的、及時(shí)的、有約束力的調(diào)節(jié)的所有行動(dòng)領(lǐng)域，法律規(guī)范都必須把不確定性——假如交給純粹的道德調(diào)節(jié)的話會(huì)產(chǎn)生出來(lái)的那種不確定性——消化掉。[35]

　　四　原則、規(guī)則與制度

　?。ㄒ唬╊愃瓢讣愃茖徟械闹贫扰c原則

　　當(dāng)筆者作了上述論證之后，也許有讀者會(huì)提出一個(gè)新的問(wèn)題，即為什么認(rèn)為”類似案件類似審判“是一個(gè)法律原則？它似乎更是一個(gè)制度。[36]

　　這里首先需要討論的問(wèn)題是：什么是法律制度？關(guān)于法律制度的含義，筆者引用幾位中國(guó)學(xué)者比較熟悉的外國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)似乎比較穩(wěn)定，為學(xué)者們所接受，在此作為筆者討論問(wèn)題的一種支點(diǎn)。美國(guó)著名法學(xué)家弗里德曼在其著名的《法律制度》一書中作了系統(tǒng)的分析，他在指出不存在一個(gè)眾口一詞的法律制度定義之后指出實(shí)際運(yùn)作中的法律制度是一個(gè)結(jié)構(gòu)、實(shí)體和文化相互作用的復(fù)雜有機(jī)體。[37]弗里德曼在書中分析了法律制度的法律性，同時(shí)指出了法律制度的動(dòng)態(tài)的、結(jié)構(gòu)性的與行為及法律文化緊密相連的特點(diǎn)。如果說(shuō)弗里德曼對(duì)法律制度的界說(shuō)具有法社會(huì)學(xué)特色的話，麥考密克與魏因貝格爾的界說(shuō)就十分具有規(guī)范法學(xué)的特色，他們指出法律的和其他社會(huì)的事實(shí)是屬于制度的事實(shí)的東西。制度一概念是用規(guī)則或通過(guò)規(guī)則表述的，規(guī)則的任何出現(xiàn)、發(fā)展或進(jìn)化的過(guò)程都可能是制度的出現(xiàn)、發(fā)展和進(jìn)化的過(guò)程。這取決于有關(guān)的機(jī)構(gòu)將規(guī)則的發(fā)展或進(jìn)化加以概念化的方式。[38]

　　雖然學(xué)者們對(duì)法律制度的界說(shuō)有所不同，但是都認(rèn)為法律制度與法律原則具有內(nèi)在的關(guān)系。法律制度與原則的這種內(nèi)在關(guān)系可以大體從三個(gè)方面來(lái)概括。第一，法律原則是法律制度的靈魂。法律原則與法律制度和組成制度的法律規(guī)則之間具有內(nèi)在的聯(lián)系。法律原則說(shuō)明規(guī)則和具體制度的目的，是法律規(guī)則和價(jià)值觀念的匯合點(diǎn)，使法律規(guī)則或法律制度合理化，使法律規(guī)則形成一個(gè)有凝聚力的統(tǒng)一體。[39]第二，法律原則是構(gòu)成法律制度的法律規(guī)則之基礎(chǔ)。[40]第三，法律原則指導(dǎo)法律制度的發(fā)展。哈特以阿特金爵士（Lord Atkins）對(duì)都諾休訴斯蒂文森案（Donoghue v. Stevensen）的審判為例，指出法官在審判此案時(shí)提出了以前未被提出的“鄰人原則”（neighbour principle），該原則構(gòu)成了分別在不同情境下建立起注意義務(wù)制度規(guī)則的基礎(chǔ)。[41]這是原則指導(dǎo)制度發(fā)展的一個(gè)典型。

　　“類似案件類似審判”是一個(gè)法律制度還是一個(gè)法律原則？我們可以說(shuō)它既是一種制度，也是一個(gè)原則。作為制度，它包括了一定的規(guī)則、方法與實(shí)踐。不過(guò)，筆者在此要強(qiáng)調(diào)說(shuō)明的是，類似案件類似審判首先是一個(gè)法律原則，它是類似案件類似審判制度的靈魂和基礎(chǔ)。為了比較好地厘清類似案件類似審判的原則與制度的相互關(guān)系，我們可以首先考察英國(guó)的情形。

　　英國(guó)法學(xué)家克羅斯和哈里斯在《英國(guó)法中的先例》的第一章第一段就開宗明義地指出“類似案件類似審判是司法的一條基本原則”[42].這個(gè)原則體現(xiàn)為一種法律義務(wù)，這種法律義務(wù)以嚴(yán)格的遵循先例為特色。并且，這種遵循先例的原則又化為文化，一種遵循先例的文化。這意味著，“在幾乎每一個(gè)法院里，法官傾向于以另一個(gè)法官已經(jīng)在一個(gè)同樣案件中作出裁決的方式來(lái)裁決案件?！盵43]它可能僅僅是按照之前他人所為行事的喜好，“或者它可能是在缺乏偏離先前決定的正當(dāng)性證明時(shí)遵從先例的一種實(shí)證義務(wù)的結(jié)果。由于遵從先例是在實(shí)踐中普遍適用的格言，司法先例幾乎在各處都有某種說(shuō)服力。英國(guó)先例學(xué)說(shuō)的特色是其很強(qiáng)的強(qiáng)制性?！盵44]可以說(shuō)，這種以遵循先例為特點(diǎn)的“類似案件類似審判”的文化，也影響到同為普通法系的澳大利亞司法體系，克羅斯、哈里斯指出即使在憲法問(wèn)題上，澳大利亞高等法院從來(lái)就不認(rèn)為自己要受先前判決的影響，但它不會(huì)偏離之前的判決，其中所有目前被討論的論證都在前面的判決基礎(chǔ)上進(jìn)行審議，而且除了法院的組成人員之外不會(huì)有什么改變。[45]雖然可以說(shuō)，類似案件類似審判是由多種法律規(guī)則、原則和程序構(gòu)成的一套法律制度，但是類似案件類似審判原則無(wú)疑對(duì)制度的形成與發(fā)展具有十分重要的意義。這是一個(gè)比較長(zhǎng)的自然演進(jìn)的過(guò)程，是原則與制度相互作用的過(guò)程。

　　在民法法系國(guó)家，比如在法國(guó)，雖然沒(méi)有遵循先例的原則和文化，但是，我們?nèi)匀豢梢钥吹筋愃瓢讣愃茖徟凶鳛橐环N事實(shí)上存在的原則為司法界所奉行。因?yàn)樵诜▏?guó)司法界存在著一套類似案件類似審判的制度，幫助法官參照司法先例審判案件。當(dāng)出現(xiàn)立法空白時(shí)，法國(guó)法官就是以司法先例（jurisprudence）的形式創(chuàng)造規(guī)范性規(guī)則。這些先例具有無(wú)可爭(zhēng)辯的權(quán)威，它們?cè)诤髞?lái)的法官審判類似案件中發(fā)揮著重要的作用。法國(guó)的法院在之后碰到同樣的法律問(wèn)題時(shí)將以和先例同樣的方式處理，這不是實(shí)證法上的義務(wù)，這是習(xí)慣，是具有非?？赡苄缘牧?xí)慣。[46]在當(dāng)代法國(guó)，實(shí)際上存在著兩套話語(yǔ)，一套是正式的、反映實(shí)證法規(guī)定的話語(yǔ)；一套是在司法人員中實(shí)際使用、而不見立法規(guī)定的話語(yǔ)。在法國(guó)，司法人員包括法官、代表社會(huì)參與訴訟的公設(shè)律師（Advocate General）以及從事判例研究、為法官審案提供幫助的判例法官（Reporting Judge）。[47]在非正式的話語(yǔ)中，法官、公設(shè)律師和判例法官普遍使用司法先例幫助審理案件，通過(guò)先例找到合適的法律解決方案并為判決進(jìn)行正當(dāng)性證明。判例法官孔巴迪厄（Combaldieu）的方法提示，司法先例的效力不僅僅是說(shuō)服性的。公設(shè)律師意見的結(jié)論和判例法官的報(bào)告會(huì)強(qiáng)調(diào)在法典中所看到的漏洞、沖突、模糊和不充分的地方。在這些法律論證中，司法事業(yè)由實(shí)用主義的判例分析和政策分析構(gòu)成。這些法律分析包括對(duì)立法、司法先例、學(xué)術(shù)出版物等的檢視和分析。拉塞爾（Lasser）指出：“司法界清楚過(guò)去的決定，理解它們具有非常重要的規(guī)范性力量，感到尊重先例的相當(dāng)大的制度性壓力”。[48]先例對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議的法律解決方案具有某種規(guī)范性力量。對(duì)先例的參照、引用并不僅僅用來(lái)支持判例法官的論證，正是先例形成了判例法官所提出的決定的基礎(chǔ)。[49]

　　由于將具有規(guī)范性力量的判例用于審判類似案件已經(jīng)成為習(xí)慣性實(shí)踐、由于存在著“尊重先例的相當(dāng)大的制度性壓力”，我們可以說(shuō)，在法國(guó)存在著類似案件類似審判的法律制度。麥考密克認(rèn)為：“只有根據(jù)對(duì)那些負(fù)有制定、支持、解釋、適用和執(zhí)行法律的任務(wù)的社會(huì)制度的活動(dòng)方式的充分理解，才能充分解釋這種方式。”[50]筆者同意他的觀點(diǎn)并借用其觀點(diǎn)反向推理：如果我們充分理解法國(guó)這種類似案件類似審判的制度，我們會(huì)同意，這個(gè)制度的存在本身就證明了類似案件類似審判原則的存在；換言之，如果不是在法國(guó)法律生活中事實(shí)上存在著類似案件類似審判的原則，就不會(huì)生長(zhǎng)、發(fā)展出類似案件類似審判的制度。弗里德曼在評(píng)價(jià)美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的規(guī)則懷疑論觀點(diǎn)時(shí)所講的一段話有助于佐證筆者的上述觀點(diǎn)由于原則僅僅是一類規(guī)則，否認(rèn)原則的現(xiàn)實(shí)性同否認(rèn)規(guī)則的現(xiàn)實(shí)性一樣容易。事實(shí)上還更容易，因?yàn)樵瓌t是抽象的，因此更沒(méi)有管轄行為的真實(shí)權(quán)力?！瓌t作為效力的標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)實(shí)在在的社會(huì)事實(shí)，和規(guī)則作為社會(huì)事實(shí)同樣實(shí)在，有時(shí)還要?jiǎng)龠^(guò)它。[51]

　　與英國(guó)、法國(guó)的情形都不同，在當(dāng)下中國(guó)，類似案件類似審判的制度還處在生長(zhǎng)發(fā)育期，雖然法律界同仁都大體認(rèn)識(shí)到“類似案件類似審判”的必要性，但是在制度設(shè)計(jì)和思維方式等方面還存在著諸多分歧、面臨著諸多困難，中國(guó)案例指導(dǎo)制度的發(fā)展存在著演進(jìn)與建構(gòu)的矛盾，[52]在這種情況下，明確提出“類似案件類似審判”的法律原則，作為一種規(guī)范性要求，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和迫切性。因?yàn)檫@可以使它成為一種在法律制度上具有普遍性的要求，堅(jiān)定我們對(duì)指導(dǎo)性案例和案例指導(dǎo)制度的意義的認(rèn)識(shí)和對(duì)制度建設(shè)的努力方向，指導(dǎo)我們更妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行制度建設(shè)，避免在這個(gè)問(wèn)題上的隨意性、任意性和不確定性。在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)，這是將道德要求“客觀化為法治”的重要方式，[53]因此是非常必要的。

　　（二）原則不同于規(guī)則

　　當(dāng)我們說(shuō)類似案件類似審判是一個(gè)法律原則時(shí)，是說(shuō)類似案件類似審判應(yīng)當(dāng)成為通例，并非要求對(duì)所有類似案件都類似審判。事實(shí)上，在類似案件類似審判原則之下也并非所有類似案件都類似審判。例如美國(guó)1950年代的布朗訴托比卡教育局案，為了遵守美國(guó)憲法第十四條修正案平等保護(hù)條款，保護(hù)黑人學(xué)生的平等權(quán)利，當(dāng)時(shí)的美國(guó)沃倫最高法院并沒(méi)有按照1896年普萊西訴弗格森案所創(chuàng)立“隔離但平等”的原則“同案同判”。也正因此，才有了美國(guó)對(duì)少數(shù)族裔民權(quán)保護(hù)的革命性變革。在某些情況下，在面對(duì)具體案件或者特定情形時(shí)，幾個(gè)都可以適用的法律原則之間具有分量的區(qū)別，某些原則被讓位于另一些原則，但這并不妨礙這些原則在其他場(chǎng)合可以繼續(xù)發(fā)揮原則的作用。[54]正如哈貝馬斯所指出的：“雖然碰巧適合一給定問(wèn)題的那條特定原則當(dāng)然享受優(yōu)先性，但退居其次的原則并不因此而失去其有效性，而僅僅失去其情境相關(guān)性?！盵55]在上述案件中，與之情境相關(guān)的原則是美國(guó)憲法第十四條修正案規(guī)定的平等保護(hù)原則，在這種情況下，類似案件類似審判的原則失去了對(duì)這個(gè)案件的情境相關(guān)性。類似案件類審判的原則讓位于平等保護(hù)原則，以便法律與時(shí)倶進(jìn)向前發(fā)展。類似案件類似審判的原則將在其他場(chǎng)合發(fā)揮其作為法律原則的作用。

　　（三）法律原則與說(shuō)服力

　　這里出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，即類似案件類似審判的原則與筆者主張的指導(dǎo)性案例的效力是一種說(shuō)服力的觀點(diǎn)是否矛盾？清華大學(xué)周光權(quán)教授在一篇新近的文章中，對(duì)目前已經(jīng)發(fā)布的刑事指導(dǎo)案例的問(wèn)題及刑事案例指導(dǎo)制度所遇到的難題進(jìn)行了深入、細(xì)致的剖析，并研究探討了中國(guó)刑事指導(dǎo)案例的前景，主張必須有效整合“制度建構(gòu)”和“自發(fā)秩序”這兩種推進(jìn)指導(dǎo)性案例的研究進(jìn)路。[56]筆者完全贊同周教授的觀點(diǎn)，并認(rèn)為周教授的觀點(diǎn)與筆者之前幾篇文章的一些想法有異曲同工之妙。但是，筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例形成的“自發(fā)秩序”需要一個(gè)理論支點(diǎn)，即需要確認(rèn)指導(dǎo)性案例的效力是一種說(shuō)服力。因?yàn)橹挥性谥笇?dǎo)性案例的效力是一種說(shuō)服力的情況下，才有可能使指導(dǎo)性案例自生自發(fā)地形成。筆者一方面提出類似案件類似審判是一個(gè)法律原則，另一方面又說(shuō)指導(dǎo)性案例只具有說(shuō)服力，那豈不是使這個(gè)法律原則成為空話？指導(dǎo)性案例說(shuō)服力的觀點(diǎn)與有些教授所提出的同案同判是“道德要求”的觀點(diǎn)又有什么區(qū)別？筆者對(duì)此的回應(yīng)是：類似案件類似審判的原則與指導(dǎo)性案例的說(shuō)服力是分別屬于不同范疇的問(wèn)題，前者屬于體制建設(shè)要求的問(wèn)題，后者屬于個(gè)案使用的問(wèn)題。雖然指導(dǎo)性案例的效力是一種說(shuō)服力，但是，正如筆者在上文所指出的，類似案件類審判原則是有一系列制度和規(guī)范要求的，如果法官?zèng)]有按照類似案件類審判的原則審判案件，是要承擔(dān)一定的法律后果的。[57]

　　總之，類似案件類似審判原則對(duì)于中國(guó)案例指導(dǎo)制度的健康發(fā)展和司法公正的實(shí)現(xiàn)具有非常重要的意義。中國(guó)當(dāng)代的法制與社會(huì)發(fā)展以及司法改革的不斷推進(jìn)，為實(shí)現(xiàn)類似案件類似審判原則提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。筆者希望，通過(guò)在理論上回答類似案件類似審判的原則的涵義與必要性、指出它的法制基礎(chǔ)以及基于法與道德關(guān)系視角上的正當(dāng)性，能夠有助于掃清我們前進(jìn)道路上的障礙，助力中國(guó)案例指導(dǎo)制度的健康發(fā)展。

　　【作者簡(jiǎn)介】

　　張騏，單位為北京大學(xué)法學(xué)院。

　　【注釋】

　　[1]參見四川省高級(jí)人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展和完善》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第3期，第37頁(yè)。

　　[2]參見胡云騰：《關(guān)于案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)問(wèn)題》，《光明日?qǐng)?bào)》2014年1月29日，第16版。

　　[3]張志銘教授指出：我們?cè)凇爸笇?dǎo)性案例的價(jià)值目標(biāo)、規(guī)范性質(zhì)、作用機(jī)制、法律效力或裁判效力等問(wèn)題”上，“還存在許多重大分歧”。參見張志銘：《中國(guó)法院案例指導(dǎo)制度價(jià)值功能之認(rèn)知》，《學(xué)習(xí)與探索》2012年第3期，第65頁(yè)。

　　[4]《英漢法律詞典》（修訂本），法律出版社1999年版，第737頁(yè)。

　　[5][英]克羅斯、哈里斯著：《英國(guó)法中的先例》（第四版），苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第4頁(yè)。

　　[6]筆者在另外一篇文章中詳細(xì)探討了判斷類似案件、實(shí)現(xiàn)類似審判的方法與規(guī)則。

　　[7][美]羅納德·德沃金著：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第45頁(yè)。

　　[8]參見 Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Harvard University Press，1978，pp.40-41；[美]羅納德。德沃金著：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第62-63頁(yè)；[英]魯伯特·克羅斯、J.W.哈里斯著：《英國(guó)法中的先例》（第四版），苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第140頁(yè)。

　　[9]張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期，第104頁(yè)。

　　[10]張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第164頁(yè)。

　　[11][德]哈貝馬斯著：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第602頁(yè)。

　　[12]參見[英]丹尼斯·羅伊德著：《法律的理念》，張茂柏譯，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第108頁(yè)。

　　[13][美]約翰·羅爾斯著：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第45頁(yè)。

　　[14][美]約翰·羅爾斯著：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第398-399頁(yè)。

　　[15]H. L. A. Hart ，The Concept of Law，3rd edition， Oxford University Press，2012， pp.159，206；[英]H. L. A 哈特著：《法律的概念》（第2版）許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第162頁(yè)。

　　[16][德]哈貝馬斯著：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第210頁(yè)。漢密爾頓指出為防止法庭武斷，必有嚴(yán)格的法典與先例加以限制，以詳細(xì)規(guī)定法官在各種案情中所應(yīng)采取的判斷。見[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館1980年版，第395頁(yè)。

　　[17][美]約翰·羅爾斯著：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第184頁(yè)。

　　[18]張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與實(shí)現(xiàn)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期，第93頁(yè)。

　　[19][德]哈貝馬斯著：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第282頁(yè)。

　　[20]John Rawls， A Theory of Justice， The Belknap Press of Harvard University Press，1971，p.235；[美]約翰？羅爾斯著：《正義論》，謝延光譯，上海譯文出版社1991年版，第257頁(yè)。

　　[21][美]弗朗西斯·福山著：《政治秩序的起源——從前人類時(shí)代到法國(guó)大革命》，毛俊杰譯，廣西師范大學(xué)大學(xué)出版社2012年版，第169頁(yè)。

　　[22][美]弗朗西斯·福山著：《政治秩序的起源——從前人類時(shí)代到法國(guó)大革命》，毛俊杰譯，廣西師范大學(xué)大學(xué)出版社2012年版，第255頁(yè)。

　　[23][美]約翰·羅爾斯著：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第186頁(yè)。

　　[24]實(shí)現(xiàn)類似案件類似審判，對(duì)于實(shí)現(xiàn)法律的可預(yù)期和相對(duì)穩(wěn)定具有重要意義。法律的可預(yù)期和相對(duì)穩(wěn)定是拉茲所講的法治基本原則的兩個(gè)重要方面。參見[英]約瑟夫·拉茲著：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第187頁(yè)。

　　[25]例如陳景輝認(rèn)為案例指導(dǎo)制度“會(huì)存在著違憲的風(fēng)險(xiǎn)”，因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)參照”之類的用語(yǔ)會(huì)使得指導(dǎo)性案例具備正式法源的地位，而《立法法》中并未將它規(guī)定為正式法源，所以這一制度恐將違憲。陳教授認(rèn)為包括‘同案同判’在內(nèi)與司法裁判相關(guān)的諸種道德要求，永遠(yuǎn)也不能凌駕在‘依法裁判’的構(gòu)成性法律義務(wù)之上。似乎類似案件類似審判與依法裁判是有矛盾的。參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求？》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第3期，第47頁(yè)注、第61頁(yè)。

　　[26]張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期，第42-44頁(yè)。

　　[27]左衛(wèi)民認(rèn)為：“最高法院的司法性功能包括糾紛解決功能、法制統(tǒng)一功能?！狈ㄖ平y(tǒng)一功能即最高法院通過(guò)其特定的司法行為實(shí)現(xiàn)對(duì)一個(gè)國(guó)家內(nèi)在的法律文化與法律精神及整體的司法理想的統(tǒng)一貫徹、其著眼點(diǎn)在于對(duì)一國(guó)占據(jù)核心地位的法文化精神和法律政策的高度尊崇。參見：左衛(wèi)民等著：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第6頁(yè)、第7頁(yè)。

　　[28]左衛(wèi)民、牛振宇分別認(rèn)為：”最高法院權(quán)力體系主要涵括審判性權(quán)力、立法性權(quán)力和管理性權(quán)力及其運(yùn)作模式?！皬V義的最高法院規(guī)則制定權(quán)，指“最高法院通過(guò)‘抽象司法行為’來(lái)制定系統(tǒng)的程序規(guī)則及法院內(nèi)部管理性規(guī)則的權(quán)力”。“我國(guó)最高法院在司法統(tǒng)一方面目前擁有一定的法律創(chuàng)制的權(quán)力——司法解釋權(quán)。”我們應(yīng)當(dāng)借鑒規(guī)則制定權(quán)運(yùn)行機(jī)制的合理成分，引入規(guī)則制定權(quán)制度。參見：左衛(wèi)民等著：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第17頁(yè)、第149頁(yè)、第162頁(yè)。

　　[29]據(jù)筆者所知，最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》同樣經(jīng)過(guò)了全國(guó)人大法工委的認(rèn)可。

　　[30]卡爾？施密特認(rèn)為有三種法學(xué)思維方式，即以規(guī)范（規(guī)則或法規(guī)）為核心的規(guī)則思維方式、具體的秩序思維方式、以決定為核心的決斷輪思維方式。施密特認(rèn)為在具體秩序思維里，法學(xué)上的‘秩序’并不是規(guī)則或規(guī)則的加總；反之，規(guī)則只是構(gòu)成秩序的一部分，或只是秩序的一種手段。施密特引用桑提？羅曼諾的話指出法的秩序是一種具有統(tǒng)一的實(shí)體，是一種——像棋盤上的棋子——某部分隨規(guī)則而變化、但更常去改變規(guī)則的一種實(shí)體；因此，規(guī)則更像是法秩序的客體或手段，而非法秩序的結(jié)構(gòu)要素。施密特認(rèn)為，英國(guó)式的案例法就會(huì)成為具體秩序思維的演示，完全以特定個(gè)案內(nèi)部的法為依歸。從而先例——包括其裁判在內(nèi)——將會(huì)成為未來(lái)所有個(gè)案的具體典范，而這些個(gè)案蘊(yùn)含著具體的、真實(shí)的法秩序。參見[德]卡爾·施密特著：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國(guó)法制出版社2012年版，第8頁(yè)、第51頁(yè)、第63頁(yè)、第98頁(yè)。

　　[31][德]哈貝馬斯著：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第257-258頁(yè)。

　　[32][英]H.L.A哈特著：《法律的概念》（第2版）許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第162頁(yè)。哈特把義務(wù)和責(zé)任的道德規(guī)則和法律規(guī)則的相似性總結(jié)如下它們的約束力并不需要個(gè)人對(duì)其義務(wù)的同意，而是得自要求服從的嚴(yán)厲社會(huì)壓力的支持；遵守法律和道德義務(wù)并不被認(rèn)為是值得褒揚(yáng)的事，而是對(duì)社會(huì)生活的起碼奉獻(xiàn)，是理所當(dāng)然的事。再者，法律和道德所規(guī)范的，是支配反復(fù)出現(xiàn)的生活情境里的個(gè)人行為，而不是特殊的行動(dòng)或偶發(fā)狀況。見[英]H.L.A哈特著：《法律的概念》（第2版）許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第163頁(yè)。

　　[33][德]哈貝馬斯著：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第567頁(yè)。

　　[34]哈貝馬斯指出：“法律程序接近于充分的程序合理性的要求，因?yàn)樗鼈兣c建制化的、因而是獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)可以從一個(gè)非參與者的眼光出發(fā)來(lái)決定一個(gè)決定是否是符合規(guī)則地產(chǎn)生的。道德的、不受法律規(guī)則支配的商談，并不符合這些條件?！惫愸R斯認(rèn)為法律規(guī)范的更為復(fù)雜的有效性向度不允許人們把法律判決的合法性等同于道德判斷的有效性，就此而言也不允許人們把法律商談設(shè)想成道德的（運(yùn)用性）商談的一個(gè)特例。參見[德]哈貝馬斯著：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第282頁(yè)、第285頁(yè)、第580頁(yè)。

　　[35][德]哈貝馬斯著：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第581頁(yè)。

　　[36]有學(xué)者認(rèn)為，“同案同判”是普通法的制度要求，當(dāng)然是法律要求，但它不是一個(gè)具體規(guī)則，也不僅是個(gè)法律原則，而是多種法律規(guī)則還有原則及制度和程序構(gòu)成的一套法律制度。如把普通法的同案同判簡(jiǎn)單地描繪成一個(gè)原則甚至是規(guī)則，就過(guò)于簡(jiǎn)單了。在大陸法國(guó)家，雖然案例或判例也起著不同程度的作用，但也不是簡(jiǎn)單的一項(xiàng)規(guī)則和原則的問(wèn)題，也包含更多的元素形成的一套制度。

　　[37][美]弗里德曼著：《法律制度：從社會(huì)科學(xué)角度考察》，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第18頁(yè)。

　　[38][英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第13頁(yè)、第19頁(yè)。

　　[39][英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第89-90頁(yè)，第91頁(yè)。

　　[40]弗里德曼從原則的不同作用的角度概括了原則的三種涵義，即原則是規(guī)則模式或模型；原則是用以衡量規(guī)則的價(jià)值或效力的標(biāo)準(zhǔn)；原則是“總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則”.這三種涵義可以同時(shí)看作原則對(duì)規(guī)則三種意義。參見[美]弗里德曼著：《法律制度：從社會(huì)科學(xué)角度考察》，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第48頁(yè)。

　　[41]參見 H. L. A. Hart ，Concept of Law ，3rd edition， Oxford University Press，2012，p.264；[英]H. L. A?哈特：《法律的概念》，法律出版社2006年版，許家馨、李冠宜譯，第245頁(yè)。

　　[42]轉(zhuǎn)引自 Rupert Cross， J. W. Harris， Precedent in English Law， Fourth Edition， Clarendon Press， Oxford， 1991，p.3；參見[英]魯伯特？克羅斯、J. W.哈里斯著：《英國(guó)法中的先例》（第四版），苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第4頁(yè)。由于筆者對(duì)中文譯本的此段翻譯有不同見解，所以同時(shí)列出英文原著和中文譯本兩個(gè)出處。

　　[43][英]魯伯特·克羅斯、J.W·哈里斯著：《英國(guó)法中的先例》（第四版），苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第4頁(yè)。

　　[44]Rupert Cross， J. W. Harris， Precedent in English Law， Fourth Edition， Clarendon Press， Oxford， 1991， p.3.

　　[45][英]魯伯特·克羅斯、J. W.哈里斯著：《英國(guó)法中的先例》（第四版），苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第27頁(yè)。

　　[46]Mitchel de S.-O.-I'E. Lasser: Judicial （Seif-） Portraits: Judicial Discourse in the French Legal System.104 Yale L. J. April， 1995， pp.1338，1354，1350-1351，1367.

　　[47]Mitchel de S.-0.-I'E. Lasser: Judicial （Sef-） Portraits: Judicial Discourse in the French Legal System.104 Yale L. J. April， 1995，pp.1355，1356.

　　[48] Mitchel de S.-0.-I'E. Lasser: Judicial （Self-） Portraits: Judicial Discourse in the French Legal System.104 Yale L. J. April， 1995，pp.1367，1369，1370.

　　[49]Mitchel de S.-0.-I'E. Lasser: Judicial （Self-） Portraits: Judicial Discourse in the French Legal System.104 Yale L. J. April， 1995， p.1376.

　　[50][英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第91頁(yè)。

　　[51][美]弗里德曼著：《法律制度：從社會(huì)科學(xué)角度考察》，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第51頁(yè)。

　　[52]張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期，第95頁(yè)。

　　[53]徐復(fù)觀：《中國(guó)知識(shí)分子的歷史性格及其歷史的命運(yùn)》，轉(zhuǎn)引自趙瑞廣：《為什么要重視‘史華慈問(wèn)題’》，《讀書》2013年第3期，第11-12頁(yè)。

　　[54][美]羅納德·德沃金著：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第41頁(yè)、第43頁(yè)、第45-46頁(yè)、第47頁(yè)、第57頁(yè)；[英]魯伯特？克羅斯、J. W.哈里斯著：《英國(guó)法中的先例》（第四版），苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第232頁(yè)。

　　[55][德]哈貝馬斯著：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第257頁(yè)。哈特稱法律原則的這個(gè)特性為“非決斷性”（non-conclusive character）。[英]H. L. A哈特著：《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第241頁(yè)、第245頁(yè)。

　　[56]周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，《中外法學(xué)》2013第3期，第481頁(yè)、第497-498頁(yè)。

　　[57]在民法法系國(guó)家，先例具有法律性，在法律推理中成為導(dǎo)引性因素。民法法系國(guó)家區(qū)分兩種先例：具有正式約束力的先例和不具有正式約束力的先例。對(duì)于不具有正式約束力但提供進(jìn)一步支持的先例來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有被審案法官遵照，后案判決將會(huì)招致批評(píng)，并可能會(huì)被推翻；對(duì)于具有正式約束力的先例來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有被遵照，將是不合法的并會(huì)在上訴時(shí)被推翻。See: D. Neil MacCormick， Robert S. Summers， Interpreting Precedents: A Comparative Study， Ashgate， 1997，p.472.