鄭春燕：穿行于法定與協(xié)商之間的行政協(xié)議審查

thw8080 2019-12-12

展開全文

浙江大學光華法學院教授

2014年《行政訴訟法》修訂，最引人注目的莫過于行政協(xié)議入受案范圍。這預(yù)示著我國政府活動模式正在從高權(quán)行政向協(xié)商行政拓展，公私合作改革由實踐探索轉(zhuǎn)型為制度建構(gòu)。以傳統(tǒng)行政行為為審查對象的行政訴訟，如何展開對行政協(xié)議糾紛的司法審查，成為理論界與實務(wù)界的共同關(guān)切。尤其是“行政”的法定性與“協(xié)議”的協(xié)商性之間的內(nèi)在張力，是直面行政協(xié)議訴訟不可逾越的隘口。

曾有觀點認為，行政協(xié)議作為行政行為，必須遵守依法行政原則，即只有法律明確允許采取行政協(xié)議的情況下，協(xié)商才能發(fā)生。受此觀點影響，最高人民法院在《行政解釋》草案稿第13條第1款中，曾經(jīng)以“依照法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)”作為認定行政協(xié)議的要件之一。問題在于，行政協(xié)議在域外的實踐，早已彰顯法無明文規(guī)定領(lǐng)域行政協(xié)議的作為空間，如德國法上的停車場代金契約。將行政協(xié)議限定在法有明文的前提之下，會極大地壓縮行政協(xié)議作為替代手段的靈活性。有鑒于此，最高人民法院即將頒布的行政協(xié)議司法解釋，從締約主體、“實現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標”和“行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”切入，不再強調(diào)行政協(xié)議的明確法律依據(jù)，在“行政”的法定性與“協(xié)議”的協(xié)商性之間尋找到了更好的平衡點。

依循這一思路，在審理行政協(xié)議的案件時，法院雖要審查被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否遵守法定程序、是否履行相應(yīng)法定職責、適用法律法規(guī)是否正確、是否濫用職權(quán)、是否明顯不當，體現(xiàn)行政協(xié)議的法定面向，但又必須時時警惕，協(xié)議中雙方當事人的合意，可能會對前述面向帶來沖擊。行政法中的任意規(guī)范，本身就無強制約束的效力，而允許受規(guī)范調(diào)整的行政機關(guān)或行政相對人自行決定是否采用，自然可以由雙方當事人約定排除。如《道路交通安全法》第55條第2款規(guī)定：“在允許拖拉機通行的道路上，拖拉機可以從事貨運。”假設(shè)某地交通主管部門，為減少拖拉機運貨造成道路通行速度緩慢，而與拖拉機駕駛?cè)思s定，拖拉機駕駛?cè)朔艞壴试S路段貨運的權(quán)利，但可以得到交通主管部門的補償。雙方當事人的上述合意，因為是對任意規(guī)范的變通處理，在行政法上應(yīng)該承認其合法性。

但若行政協(xié)議約定的事項，涉及到強制規(guī)范，是否一概否定其合法性，則有再斟酌探討的余地。強制規(guī)范，可以根據(jù)其內(nèi)容，劃分為命令規(guī)范與禁止規(guī)范。前者一般表現(xiàn)為行政機關(guān)需要履行的職責（行政相對的的權(quán)利）或者行政相對人在法律上需要承擔的責任（行政機關(guān)的權(quán)力），我們可以將此類命令性質(zhì)的強制規(guī)范，概括為權(quán)限規(guī)范，其本質(zhì)特征為保障另一方權(quán)利（或權(quán)力）的行使。如《行政處罰法》第42條第1款規(guī)定：“（一）當事人要求聽證的，應(yīng)當在行政機關(guān)告知后三日內(nèi)提出；（二）行政機關(guān)應(yīng)當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點”，分別對應(yīng)行政相對人的責任（行政機關(guān)的權(quán)力）與行政機關(guān)的職責（行政相對人的權(quán)利），以促進聽證程序的快速進行并確保行政相對人順利行使聽證權(quán)。假設(shè)行政機關(guān)選擇以行政協(xié)議代替行政處罰決定，則雙方當事人仍然可以就這里的命令規(guī)范加以變通的約定，但需要遵守兩方面的要求：對行政相對人一方而言，即便是對自己權(quán)利的處分，也不能突破對憲法基本權(quán)利保護的底線；對行政機關(guān)而言，對自己權(quán)力的放棄或調(diào)整，不應(yīng)導致立法機關(guān)原初賦權(quán)目的的落空。至于禁止規(guī)范，由于立法者在條款設(shè)計時，防范的就是某一特定行為的發(fā)生，因此又可稱為行為規(guī)范。此時，即便是雙方當事人的合意，也不能阻卻特定行為的違法定性。

依此分類展開行政協(xié)議的司法審查，便可以更妥切地關(guān)照行政協(xié)議的法定性與協(xié)商性雙重特定。只是任意規(guī)范與強制規(guī)范的界限相對清晰，命令規(guī)范與禁止規(guī)范的區(qū)隔卻非涇渭分明。當處于模糊地帶時，就需要結(jié)合立法者的目的與法律體系的內(nèi)容，做整體性的解釋。由此，也給行政協(xié)議的司法審查留出了廣闊的天地。

責任編輯 | 閻巍

執(zhí)行編輯 | 駱芳菲

執(zhí)行編輯 | 王宇琪