一、問題之提出
（一）現(xiàn)行立法規(guī)定不明確
中標通知書發(fā)出后，未簽訂書面合同，承擔何種責任，現(xiàn)行立法的規(guī)定并不明確。其中，直接論述中標通知書發(fā)出后，招標人和中標人法律關系者為《招投標法》第45條第2款前半句，但此句僅僅言明中標通知書對于招標人和中標人具有法律效力。但此種法律效力，究竟屬于何種性質的法律效力，尚不明確。
再查看《招投標法》第46條，招標人和中標人還需要發(fā)出中標通知書之后30天之內，簽訂書面合同。這里的書面合同是否意味著中標通知書發(fā)出后，當事人并未成立正式的合同關系，僅僅成立了法律上的預約合同，也存在疑問。
《合同法》第15條規(guī)定，招標人發(fā)送的招標公告屬于要約邀請，按照這種定位，投標人的投標為要約，中標通知書屬于招標人的承諾。結合《合同法》第25條的規(guī)定，承諾生效時合同成立。中標通知書發(fā)出后，當事人的合同成立并生效，完全符合這種邏輯推理。
通過對現(xiàn)行規(guī)定的理解，若沒有《招投標法》第46條的規(guī)定，則將中標通知書理解為承諾，此時，招標人和中標人的合同成立并生效，似乎沒有什么障礙。但這種假設，顯然不切實際，如何通過理論和實務上的討論，恰當?shù)慕鉀Q前述規(guī)定的不一致，當屬于緊要迫切之事。
（二）最高院司法解釋的搖擺
針對前述立法上的不明確，最高人民法院擬制定相應的司法解釋，終局的解決前述困擾。具體而言，最高人民法院在公布的《建設工程施工合同司法解釋二》（征求意見稿）第一條就對中標通知書的性質作出規(guī)定。同時，考慮到實務上的實踐，最高人民法院同時公布了兩種觀點：
第一種觀點：招標人向中標人發(fā)出中標通知書后 ，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?br> 第二種觀點：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立 。
通過前述征求意見稿來看，最高院也在預約合同與本約合同搖擺不定。至于最高人民法院將最終采取何種觀點，暫時無法確定。但在此之前，對于現(xiàn)行理論和司法實踐上面的觀點、理由作通盤的檢索和分析，不無裨益。
（三）預約合同，抑或本約，究竟有何實際意義
中標通知書發(fā)出后，招標人與中標人形成的系何種法律關系，最為根本的區(qū)別，體現(xiàn)在雙方的權利、義務及違約責任上。
具體而言，采取預約合同的觀點，則招標人/中標人，僅能要求對方簽訂書面合同，不能直接要求對方履行書面合同確定的義務；若招標人/中標人未按約定簽訂書面合同，則對方有權要求其承擔預約合同違約責任或者解除預約合同并主張損害賠償。該責任的范圍多為招標人/中標人為履行書面合同而付出的締約費用、準備履行所支出的費用、所失去的利息。
采取本約的觀點，則招標人/中標人，有權要求對方繼續(xù)履行招標文件、投標文件、中標通知書確定的施工義務/支付工程款的義務；若招標人/中標人未按約定簽訂書面合同，則對方有權要求其承擔本約違約責任或者解除本約并主張損害賠償。該責任的范圍除了招標人/中標人為履行書面合同遭受的直接損失之外，還有整個招投標項目的可期待利益損失。
鑒于建設工程項目采用招投標方式的，多為標的重大的項目，故本約中的可期待利益損失的金額往往較為可觀，遠遠大于預約合同觀點的損失賠償金額。充分彰顯出兩種觀點的不同和現(xiàn)實意義。
二、實證分析
美國大法官霍姆斯曾言，法律的生命在于經驗，而非邏輯。根據最高人民法院以往的司法解釋經驗，其往往更為注意司法經驗積累。對此，筆者根據做了相應的案例檢索，具體如下：
（一）最高人民法院案例
1、本約觀點
（1）新疆中新資源有限公司、大慶油田工程有限公司與新疆中新資源有限公司、大慶油田工程有限公司委托創(chuàng)作合同糾紛申請再審案（案號：(2016)最高法民再11號）
裁判日期：2016年7月15日
審判人員：汪國獻 董華 張志弘
裁判觀點：本院認為，根據《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式，承諾生效時合同成立。因此，判斷合同是否成立的標準取決于雙方當事人對合同的主要條款是否經過要約和承諾兩個階段并最終達成合意，雙方當事人對合同的主要條款達成合意，意思表示一致時，合同即告成立。同時，案涉建設工程設計合同是以招投標方式訂立的合同，尚應受《中華人民共和國招標投標法》的調整，根據《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定，公開招標的，應當發(fā)布招標公告；邀請招標的，應當發(fā)出投標邀請函。因此，作為公開招標的“招標公告”與作為邀請招標的“投標邀請函”具有相同的法律性質，其目的都是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，在性質上為要約邀請。《中華人民共和國合同法》第十五條亦明確了招標公告為要約邀請。按照《中華人民共和國招標投標法》第十九條、第二十七條、第四十六條的規(guī)定，招標文件中應當包括擬簽訂合同的主要條款，投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。從上述法律規(guī)定可以看出，經過招投標的合同，中標通知書生效后，雙方的合同權利義務關系已經明確，合同的主要條款已經確定。
本案中，案涉EM油田50萬噸產能建設地面工程設計項目系中新資源公司依照《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定，以邀請招標的方式與大慶油田公司訂立的。中新資源公司于2008年3月2日向大慶油田公司發(fā)出的《投標邀請函》系中新資源公司向潛在投標人發(fā)出的要約邀請。大慶油田公司收到《投標邀請函》后，按照中新資源公司的招標文件的要求，編制投標文件，對中新資源公司招標文件的實質性要求和條件作出響應，提出了設計項目的報價，參加了項目投標，遞交了投標文件。大慶油田公司的投標文件內容具體確定，表明經中新資源公司接受，即受該意思表示約束，故大慶油田公司投標行為的性質應為要約；中新資源公司經過開標與評標程序，于2008年3月17日向大慶油田公司發(fā)出中新建2008-001號《中標通知書》，同意大慶油田公司的要約行為，中新資源公司發(fā)出的《中標通知書》性質應為承諾，該《中標通知書》到達大慶油田公司時起承諾即生效。依照《中華人民共和國合同法》第二十五條的規(guī)定，承諾生效時合同成立。故雙方當事人之間的建設工程設計合同已經成立。中新資源公司認為，此時“雙方作為合同主體的地位固定下來，但是合同內容有待雙方進一步商榷”，雙方當事人之間成立的是預約合同，不能認定中新資源公司與大慶油田公司之間存在或者成立委托設計合同關系，既無事實依據，又與《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定相悖，不能成立，本院不予支持。
（2）廣廈建設集團有限責任公司與福州市臺江區(qū)房地產開發(fā)公司其他合同糾紛二審 （案號：(2014)民一終字第155號）
裁判日期：2014年8月12日
審判人員：辛正郁 司偉 沈丹丹
裁判觀點：本院認為，一審判決依據中標通知書，認定廣廈公司、臺江公司之間就案涉項目確立合同關系正確。本案雙方當事人的權利義務，應依據臺江公司的《招標文件》、廣廈公司的《投標文件》、中標通知書及相關證據予以認定。
（3）評述
通過前述兩個案例的查閱，發(fā)現(xiàn)如下規(guī)律：
A、在(2014)民一終字第155號案中，最高院維持一審法院觀點。說明，在一審法院已經在兩種爭議觀點中選擇其一的，二審法院傾向于維持。這符合二審法院的裁判慣性。
B、在(2016)最高法民再11號案中，最高院詳細論述了采納本約觀點的理由，主要包括兩個方面：
a、從合同訂立的形式來看，招投標僅僅是合同訂立的一種方式，最終還是要回到合同訂立的要約-承諾模式。在招投標過程中，因為《合同法》第15條明確規(guī)定，招標文件屬于要約邀請，以此為基點，則投標文件為要約，中標通知書即為承諾。回到《合同法》上的第25條，則中標通知書發(fā)出后，招標人與中標人的合同成立且生效。具備理論和法律上的依據。
b、從合同訂立的實質上來看，招標文件包括了擬簽訂合同的主要條款，投標文件對招標文件的實質性要求和條件進行響應，中標通知書生效后，雙方的合同權利義務關系已經明確，合同的主要條款已經確定。
2、預約合同觀點
（1）林州市采桑建筑勞務輸出有限公司與天津市西青區(qū)大寺鎮(zhèn)倪黃莊村民委員會、天津市華北建設有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審案（案號：（2014）民申字第952號）
裁判日期：2014年09月15日
審判人員：馮小光 辛正郁 司偉
裁判觀點：本院認為，《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定：中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。2007年5月11日，倪黃莊村委會作為招標人就訴爭工程招標，華北建設公司中標，倪黃莊村委會與華北建設公司成立建設工程施工預約合同關系并已發(fā)生法律效力。
（2）評述
本案中，最高院僅僅表明了觀點，即《招投標法》第45條第2款規(guī)定的“法律效力”系指“預約合同的法律效力”，而非“本約合同的法律效力”，但并未說明理由。而且，筆者驚奇的發(fā)現(xiàn)，該案與(2014)民一終字第155號案中的審判人員還有一人相同，為何在兩案中，同一個審判人員為何會采取截然相反的觀點，不得而知。
3、總的評述
通過前述最高院案例的觀察，在筆者看來，無論從案例的數(shù)量，還是從案例的論理來看，以本約說占優(yōu)。
（二）各高級人民法院案例
1、本約觀點
（1）河北建設集團安裝工程有限公司與重慶云計算投資運營有限公司等建設工程施工合同糾紛二審（案號：（2017）渝民終221號）
審理法院：重慶市高級人民法院
裁判日期：2017年11月23日
審判人員：彭貴 黃巍 陳青青
裁判觀點：本院認為，云計算投運公司應當賠償河北建安公司拆除臨時設施造成的損失907356.99元。事實和理由：1.招標人云計算投運公司向投標人河北建安公司發(fā)出中標通知書的行為應視為承諾，招、投標文件及中標通知書上載明的權利義務意思表示真實，內容不違反法律的強制性規(guī)定，對雙方具有約束力。關于云計算投運公司主張建設工程施工合同屬于要式合同，本案中雙方未簽訂書面合同，故合同尚未成立的辯解意見。本院認為，依照《中華人民共和國合同法》第十一條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據電文等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。就本案而言，招投標文件和中標通知書符合“有形地表現(xiàn)所載內容”的構成要件，可以認定雙方已采用書面形式訂立了合同，故對云計算投運公司的該項辯解意見，本院不予采納。2.云計算投運公司向河北建安公司出具的復函證實，云計算投運公司未按招投標文件和中標通知書的約定，將案涉工程發(fā)包給河北建安公司施工，系案涉項目受第三方政策調整所致，非因河北建安公司的原因造成的，云計算投運公司應向河北建安公司承擔違約責任。3.《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔賠償損失等違約責任。雖然雙方在招、投標文件和中標通知書未明確約定的不按約發(fā)包工程的違約責任，但是云計算投運公司在河北建安公司出具的復函中明確表示，按照市場行情分類對臨時設施進行適當賠償，現(xiàn)河北建安公司主張云計算投運公司承擔拆除臨時設施造成的損失，于法有據，本院予以支持。二審訴訟中各方共同確認河北建安公司搭建臨時設施造價為907356.99元，故云計算投運公司應賠償河北建安公司拆除臨時設施造成的損失金額為907356.99元。
（2）泰建設工程有限公司、贛州開發(fā)區(qū)建設投資（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛二審（案號：（2017）贛民終325號）
審理法院：江西省高級人民法院
裁判日期：2017年11月06日
審判人員：彭海鵬 廖志堅 郭衛(wèi)斌
裁判觀點：本院認為，一、關于開發(fā)區(qū)建投公司應否向華泰公司賠償利益損失5566832元的問題。涉案工程經開發(fā)區(qū)建投公司以公開招標的形式向相關施工單位進行招標，而華泰公司依據招標文件向開發(fā)區(qū)建投公司發(fā)出《江西省房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標文件》，開發(fā)區(qū)建投公司依該文件向華泰公司出具了中標通知書。招標人開發(fā)區(qū)建投公司的招標公告是要約邀請，投標人華泰公司投標屬于要約，開發(fā)區(qū)建投公司發(fā)出中標通知書實質上是招標人對其經評標委員會評審確定的中標人華泰公司的承諾，是招標人同意中標人華泰公司要約的意思表示，其法律性質是承諾行為，發(fā)生合同法關于承諾的效力。該中標通知書到達華泰公司時，雙方之間的建設工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方沒有簽訂書面的建設工程施工合同，但由于中標通知書中包含了建設工程施工合同的基本要素，故未簽訂書面合同并不影響雙方之間成立建設工程施工合同關系。開發(fā)區(qū)建投公司認為沒有簽訂書面合同，故雙方之間的合同關系未成立的理由不能成立。具體理由如下：根據《中華人民共和國合同法》第十三條“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”，第十四條“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”以及第十五條“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約”的規(guī)定，案涉投標文件的內容具有足以使得合同成立的主要條款，且投標文件表明投標人的主觀目的是締結合同，中標后將受投標文件的約束。同時，《中華人民共和國招標投標法》第四十五條的規(guī)定，明確了中標通知書的法律效力和對雙方當事人的法律約束力。當招標人向中標人發(fā)出中標通知書，表示招標人接受該投標人的要約并向其發(fā)出中標通知書的行為，應屬承諾。中標通知書到達中標人時，招標人與中標人既有要求對方簽訂施工合同的權利，也有及時配合對方簽訂施工合同的義務?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十六條的規(guī)定進一步強化了中標通知書對雙方的法律約束力，招投標雙方應在中標通知書發(fā)出后30日內，依據招投標文件所確定的內容，簽訂書面合同。另外，《中華人民共和國合同法》第十一條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。投標人發(fā)出的投標文件（要約）和招標人發(fā)出的中標通知書（承諾）顯然均已符合書面形式的要求，招投標雙方當事人未簽訂書面合同并不影響雙方之間成立建設工程施工合同的法律關系，任何一方拒絕履行都應承擔違約責任。
（3）評述
通過查閱前述案例，總結出如下規(guī)律：
A、重慶市高級人民法院案例確定如下裁判規(guī)則：
a、招標人發(fā)出中標通知書的行為屬于承諾
b、招、投標文件及中標通知書上記載的權利義務，對雙方具有約束力。
c、 招、投標文件及中標通知書滿足了《合同法》第11條規(guī)定的“書面形式”要求
d、招標人未按照約定簽訂書面合同，應當向中標人承擔違約責任
e、招標人的違約責任，有約定從約定，沒有約定，按照雙方確定的損失進行賠償

B、江西省高級人民法院案例確定如下裁判規(guī)則：
a 、投標文件的內容具有足以促使合同成立的主要條款，且該文件表明投標人的主觀目的是締結合同。中標通知書的實質為承諾，其達到中標人時，本約合同成立并生效
b 、因中標通知書包含了建設工程施工合同的基本要素，未簽訂書面合同不影響雙方之間成立建設工程施工合同關系
c、《招投標法》第46條規(guī)定的在30日簽訂書面合同，是為了進一步強化對中標通知書對雙方的法律約束力
d、招投標過程中的投標文件（要約）、中標通知書（承諾）完全符合《合同法》第11條規(guī)定的“書面形式”
e、中標通知書發(fā)送后，任何一方拒絕履行都應當承擔違約責任
通過前述總結，與最高院的案例相比，重慶高院和江西高院的案例，對于《合同法》第11條要求的“書面形式”、《招投標法》第46條規(guī)定的書面合同本身的性質，進行了明確。在解釋和協(xié)調現(xiàn)行立法規(guī)定方面，頗有貢獻。
2、預約合同觀點
（1）林州市采桑建筑勞務輸出有限公司、天津市西青區(qū)大寺鎮(zhèn)倪黃莊村民委員會、天津市誠益投資有限公司與天津市華北建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審（案號：（2013）津高民一終字第0077號）
審理法院：天津市高級人民法院
裁判日期：2014年02月10日
審判人員：謝力澎 王會君 吳彬
裁判觀點：本院認為，結合《中華人民共和國招標投標法》第四十六條、第五十九條的規(guī)定，招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，雙方還需履行簽訂書面合同的程序，故建設工程施工合同屬于要式合同，其成立生效須以形成書面協(xié)議為要件。中標通知書確定中標人后，招標人與中標人之間成立預約合同，雙方均負有依據中標通知書的內容訂立本約合同的義務，但預約合同并不等同于本約合同。
（2）評述
該案例之所以采納預約合同觀點，主要有如下理由：
A、中標通知書發(fā)出后，招標人和中標人還需要履行簽訂書面合同的程序。這里的“書面合同”是本約，中標通知書僅僅確定了中標人，此時，招標人和中標人的義務為訂立本約的義務，故中標通知書發(fā)出后，雙方成立的是預約合同。
B、建設工程施工合同本身屬于要式合同，該合同的成立及生效需要以書面協(xié)議為要件。這里的書面協(xié)議，就是指的本約，投標文件和中標通知書不滿足該形式要件。
3、總的評述
通過前述高級人民法院案例的觀察，在筆者看來，無論從案例的數(shù)量，還是從案例的論理來看，以本約說占優(yōu)。
（三）違約責任案例
前述案例多關注本約、預約合同的爭議，甚少論述違反后的民事責任。下面，經過筆者篩選，選取如下兩則案例，重點闡述兩個觀點的實際差異：
1、本約-可得利益損失獲賠案例
重慶市永川區(qū)人口與計劃生育生殖健康中心與重慶市永川區(qū)渝達建筑有限責任公司合同糾紛二審（案號： (2017)渝05民終3183號）
審理法院：重慶市第五中級人民法院
裁判日期：2017年9月13日
審判人員：劉玉妹 沈娟 吳貴平
裁判觀點：本院認為，對于可得利益損失。永川計生中心在發(fā)出中標通知書后未履行與渝達建司簽訂書面合同已構成違約，應承擔由此給渝達建司造成的經濟損失，包括可得利益損失。一審中，一審法院就此問題依法進行了司法鑒定，結論為可得利益約為工程造價的12%-25%。本院認為，根據渝達建司的資質，結合本案的客觀實際情況，按16%的標準已足以彌補渝達建司的損失，故本院對該損失酌情主張424666.88元。
2、預約-可得利益損失不予賠償案例
南京十九山雕塑院與江蘇中煙工業(yè)有限責任公司締約過失責任糾紛二審（案號：（2016）蘇01民終5706號）
審理法院：南京市中級人民法院
裁判日期：2016年9月30日
審判人員：陸正勤 董巖松 曹廷生
十九山雕塑院收到中標通知書時，其與中煙公司之間的合同尚未成立，中煙公司拒絕簽訂合同，違背了誠實信用原則，應屬于違反先合同義務而造成對方信賴利益損失的締約過失。締約過失責任是違反先合同義務而造成對方信賴利益損失而應承擔的民事責任，它僅限于賠償對方實際損失而不包括基于合同成立后的可得利益損失。十九山院主張的綜合管理費和利潤屬于合同成立后的可得利益范疇，本案中難以支持。
3、評述
通過前述兩個案例，可以明顯的發(fā)現(xiàn)：同樣的法律事實，采取本約觀點的，獲得了約43萬元的可得利益賠償；采取預約合同觀點的，沒有獲得可得利益賠償。差別不可謂不大。
除了金額上面的差別之外，筆者還注意到，在（2016）蘇01民終5706號中，招標人拒絕簽訂合同的，承擔的系締約過失責任，而非預約合同的違約責任。該觀點的理由在于：違反預約合同，守約方獲得的預約合同的違約責任賠償范圍與本約合同的締約過失責任的賠償范圍基本一致。但不應忽略兩者之間的差別[1]。
三、理論分析
除了前述司法經驗的積累，最高人民法院的司法解釋的出臺，不可能忽略理論上的積累。對此，理論上，主要有如下觀點：
1、本約-違約責任說
該種觀點認為，中標通知書發(fā)送后，雙方已經就合同的主要條款達成協(xié)議，應當認為合同已經成立。中標通知書在法律上屬于承諾，根據《合同法》第25條的規(guī)定，承諾生效時合同成立[2]。
該觀點的理由主要有：
（1）根據《合同法》第15條的規(guī)定，招標人發(fā)布招標公告屬于要約邀請。那么，投標人按照招標公告投標，就屬于要約。招標人在收到投標人的投標之后，對于投標人、投標內容進行評定，最終確定中標人。最后，招標人將其對于要約同意的意思，通過中標通知書的方式發(fā)送給中標人，中標通知書正是招標人對于投標人要約的同意，性質上屬于承諾。
（2）根據《合同法司法解釋二》第1條的規(guī)定，當事人對于合同的標的、數(shù)量達成一致意見的，可以認定合同成立。經過招標、投標、評標、定標之后，招標人和投標人的關于招投標項目的必要之點，已經達成一致意見。此時，否定合同沒有成立，不符合雙方當事人的意思和法律鼓勵交易的原則。
（3）中標通知書發(fā)送后，法律規(guī)定招標人和中標人需要在30日內簽訂書面合同，主要系基于招投標程序的要求，強化中標通知書的效力，主要用途在于滿足行政管理和證據目的。
2、預約合同-預約責任說
該種觀點認為，中標通知書發(fā)送之后，雙方并未立即訂立合同，還需要在法律規(guī)定的期限內，簽訂書面合同。此時，雙方當事人的合同方才成立并生效。中標通知書發(fā)送之后，招標人或者中標人僅僅取得了將來訂立合同的權利，在法律上屬于預約合同[3]。
該觀點的理由主要有：
（1）中標通知書發(fā)出后，招標人和中標人還需要履行簽訂書面合同的程序。這里的“書面合同”是本約，中標通知書僅僅確定了中標人，此時，招標人和中標人的義務為訂立本約的義務，故中標通知書發(fā)出后，雙方成立的是預約合同。
（2）建設工程施工合同本身屬于要式合同，該合同的成立及生效需要以書面協(xié)議為要件。這里的書面協(xié)議，就是指的本約，投標文件和中標通知書不滿足該形式要件。
（3）中標通知書發(fā)送后，招標人與中標人還可以就非實質性的內容進行更改、協(xié)商。若采納本約的觀點，則無法解釋該現(xiàn)象。只有采納預約合同的觀點，才能合理的解釋該時間段談判內容的確認、補充或磋商的意義[4]。
3、評述
通過對前述兩種觀點及理由的梳理，現(xiàn)在理論界的通說，是第一種觀點，即本約觀點，主要理由如下：
（1）無論從學者的數(shù)量來看，還是從持有相應觀點的學者的影響力來看，本約的觀點都占有者絕對的優(yōu)勢。
（2）持有本約觀點的學者，更多的系回歸到招投標本身系訂立合同的一種方式的角度上去闡述，能夠充分體現(xiàn)招投標程序的民法理論基礎。而且在邏輯層次上，要強于預約合同的觀點。
（3）持有預約合同的觀點，更多的關注《招投標法》第46條的文義和字面理解，解釋方法較為單一。
四、筆者的觀點
經過前述實務和理論的梳理、分析，筆者認為，最高人民法院在新頒布的《建設工程施工合同司法解釋二》中，應當采納本約-違約責任的觀點，具體理由如下：
（一）從合同的效力本源來看，本約-違約責任觀點較為可取
在法律沒有規(guī)定，或者規(guī)定的不明確的地方，需要充分運用法律解釋適用的方法。在法律諸多的解釋方法中，最為重要的要屬法律的目的解釋。具體到合同中，合同的目的是指引合同效力、合同條款的重要依據。在當事人通過招投標過程中，雙方當事人采用了較為特殊的訂立合同的方式，但最終的目的是希望訂立充分體現(xiàn)雙方真實意愿的合同，確保合同是出自我手，尊重我的想法。歸根到底，合同效力的本源是招標人和投標人（中標人）的一致的意思表示。
在整個招投標的過程中，發(fā)布招標公告，是招標人開始訂立合同的第一步，中標通知書發(fā)送后，雙方按照招標文件和投標文件簽訂合同，是訂立合同的最后一步。在這個動態(tài)的過程中，雙方當事人的意思何時達成了一致，一定有一個標志或者合同文件。
發(fā)布招標公告是招標人的單方意志體現(xiàn)，顯然不具備這一性格。投標人提交投標文件，也同樣屬于投標人的單方意志體現(xiàn)，無法體現(xiàn)雙方的意思。招標人的評標、定標過程，均屬于內在的對投標人文件的單方評定，根本不具備對外的效力。招標人定標之后，向中標人及其他投標人發(fā)送中標通知，恰恰宣告招標人同意了投標人的意思表示，投標人之前的意思表示獲得了招標人的認可。且雙方之前的招標文件、投標文件的效力匯集于這份合同文件中，真正體現(xiàn)了雙方真實意思的表示。故從合同的效力本源來看，中標通知書發(fā)送后，雙方當事人的合同關系已經成立，應該予以肯定。
（二）從合同成立的方式來看，本約-違約責任觀點更為科學
招投標程序屬于當事人訂立合同的一種特殊方式，已經是理論和實務的共識。崔建遠教授，形象的稱之為“競爭締約”，其顯著的特點就是在合同的訂立過程中引入競爭機制，以便合同簽訂的更公平、更有效率。
在實證法上，《合同法》第15條的規(guī)定，招標人發(fā)布招標公告屬于要約邀請。以此作為依據，投標人按照招標公告的要求向招標人提交投標文件，投標文件滿足合同法上要約的全部要件，如向特定人所為的意思表示、向相對人發(fā)出、具有締結合同目的、內容具體和確定，屬于法律上的要約。經過招標人評標、定標，最終向中標人發(fā)送中標通知書，中標通知書載明的內容也滿足了合同法上承諾的全部要件，如由受要約人作出、向要約人作出、內容與要約的內容一致、在要約的存續(xù)期間內作出。自此，根據《合同法》第25條的規(guī)定，承諾生效時，合同成立。故確定招標人發(fā)送中標通知書后，當事人之間的合同成立并生效，完全符合《合同法》上合同訂立方式，更與民法的成熟理論相契合。
與前述解釋相比，預約合同觀點，將招標人發(fā)送中標通知書的定性為預約合同成立。根據這一結論，招標人發(fā)送的中標通知書屬于預約合同中的承諾，屬于招標人發(fā)出的希望將來與中標人訂立書面合同的意思表示。再往前推論，投標人提交投標文件的行為將被解釋為投標人發(fā)出的希望將來與招標人訂立書面合同的意思表示。而這種解釋與投標人提交的投標文件的內容完全不符，且與投標人投標時訂立本約的意思表示相矛盾。更為嚴重的是，這種預約合同的解釋，徹底打亂了預約與本約的區(qū)別，人為的把將來成立一定合同的內容強加給了投標人、招標人、中標人，進而造成理論與實踐的混亂。
（三）從招投標各方的利益來考量，也應當肯定本約-違約責任觀點
從招標人角度來看，招標人希望通過招標的方式，盡快確定項目的中標人，同時滿足法律、行政法規(guī)要求的合法性。招標人自發(fā)生招標公告之后，其本身的利益訴求在于效率和合規(guī)。在中標通知書發(fā)送后，招標人在最早的時間，就可以滿足該兩項要求，為何還需要苦苦等待30日內。
從投標人角度來看，投標人希望通過投標的方式，競得項目的施工資格。在整個招投標過程中，相對于招標人，投標人往往會投入較大的人力、物力、財力、資源等，其利益訴求在于投標之后，盡快確定中標人，盡快的準備施工、安排項目資金。在投標人收到中標通知書后，投標人的利益訴求本身已經得到滿足，無需再等待30日的簽約期。
從整個招投標的程序和制度安排來看，招投標是為了實現(xiàn)市場資源的優(yōu)化配置，給予市場主體更多的參與機會，同時滿足項目的合法性、合規(guī)性要求。但是從社會成本的角度來考慮，招投標的整個程序實際上是一種高成本的市場調整模式。故在兼顧公平和成本的角度來考慮，也應當在能確定招投標程序結果的時候，盡早的確定合同關系。即在中標通知書發(fā)送后的時間節(jié)點，既可以實現(xiàn)這兩種價值的平衡。
（四）從鼓勵交易和抑制違約的角度來考慮，肯定本約-違約責任觀點較有說服力
根據合同法上的自主決定原則，在招投標雙方已經就招投標內容形式實質上的一致意見時，就應當肯定合同關系的成立。這種制度的設計，才最符合合同本身屬于交易法、合同本身代表財富的基本理念。
另外，根據合同法上的自我負責原則，在合同成立之后，任何一方不履行訂立書面合同的義務，均應當承擔相應的責任。這里的責任，應當與雙方當事人在中標通知書發(fā)送后的合理期望相一致，此時雙方的合理期待是合同的履行，是合同正常實施之后的履行利益，而非單純的信賴利益。故若采納預約合同的觀點，則守約方只能要求違約方承擔相當于締約過失責任的損害賠償，與當事人的合理期待不符，也與合同法上的自我負責原則不符。
（五）招、投標文件和中標通知書，已經滿足“書面形式”要求，不能以此作為否定本約-違約責任觀點的理由
鑒于建設工程施工項目的復雜性和招投標程序的法定形式要求，招標公告、投標文件、中標通知書，均是以法律規(guī)定、招標程序的規(guī)范，以書面的形式展開。
在反對本約-違約責任觀點的理由中，認為招標人發(fā)送中標通知書尚未滿足《合同法》第11條規(guī)定的“書面形式”，尚需要根據《招投標法》第46條規(guī)定另行簽訂書面合同，方能最終成立本約。實際上，這種觀點完全不能夠成立，具體理由如下：
1、《合同法》第11條的規(guī)定的“書面形式”，是指一切以有形地表現(xiàn)所載內容的形式，包括合同書、信件和數(shù)據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件)等。具體到招、投標文件及中標通知書，毋庸置疑，完全滿足該形式要求。另外，無論從理論上放寬形式要求的趨勢，還是從目前司法裁判的觀點和尺度來講，均應當持肯定觀點。
2、《招投標法》第46條規(guī)定的簽訂書面合同，本身屬于對采取招投標方式簽訂合同的形式要求，屬于《合同法》第11條的特別法。但是《招投標法》第46條中的要求的“書面形式”，在沒有相反理由的前提下，應當與《合同法》第11條作相同的理解和解釋。
3、實際上，《招投標法》第46條的規(guī)定，并非對招、投標文件及中標通知書內容的否定，而是進一步的固定、強化。因為根據該條規(guī)定的文義，可以認定招標人和中標人訂立書面合同的依據正是招標文件和投標文件，以及中標通知書。故與其將這里的訂立書面合同理解為額外“書面形式”的要求，還不如解釋為：中標通知書發(fā)送后，招標人與中標人簽訂書面合同，本身已經屬于履行合同的范疇。在此階段，招標人的義務，包括簽訂書面合同、按約提供場地、支付價款等；中標人的義務，包括簽訂書面合同、按約進場施工、做好施工準備等。
對此，有的作者認為，這里的簽訂書面合同屬于履行招投標程序中的管理要求，本身不具備民事實體上的法律性質[5]。
（六）本約-違約責任中的“違約責任”具體建議
通過前述論述，肯定本約-違約責任觀點更為科學，在此背景之下，關于“違約責任”的承擔規(guī)則，筆者有如下建議：
1、招標人違約責任
若因招標人一方違反合同的，則中標人有權：
（1）要求繼續(xù)履行合同，并承擔違約責任。這里的違約責任以合同約定為準，若沒有約定，以中標人實際損失為準，如締約費用、準備履行費用、返還保證金及支付利息損失等。
（2）要求解除合同，并賠償損失。這里的賠償損失以合同約定為準，若沒有約定，以中標人實際損失+可得利益損失為準，但應考慮招標人的可預見性、招標人違約程度等確定。
2、中標人違約責任
若因中標人一方違反合同的，則招標人有權：
（1）要求繼續(xù)履行合同，并承擔違約責任。這里的違約責任以合同約定為準，若沒有約定，以招標人實際損失為準，但以沒收保證金最為便捷。
（2）要求解除合同，并賠償損失。這里的賠償損失以合同約定為準，若沒有約定，以招標人實際損失為準，包括重新招標產生的費用、遲延開展項目產生的損失。在操作中，應以沒收保證金最為便捷。
3、雙方違約責任
若因雙方違約，未能簽訂書面合同，則按照《合同法》第120條，各自承擔相應的責任。