作者：蔣峰

員工在生產(chǎn)車間上班時因帶手機的事被企業(yè)解除勞動合同，雙方因此起了勞動爭議。本文以一則人民法院公布的案例為基礎，對此提出觀點。

一、本案當事人

1、申訴人（一審被告、二審被上訴人）：邱某，男

2、被申訴人（一審原告、二審上訴人）：某音箱（深圳）有限公司

二、原告的訴訟請求：

2017年1月20日，某公司向法院起訴，請求：

1、某公司無須支付邱某違法解除勞動合同的賠償金人民幣93600元；

2、訴訟費由邱某承擔。

三、原告的上訴請求：某公司不服，向二審法院提起上訴。請求：

1、撤銷一審法院的判決；

2、訴訟費由邱某承擔。

四、勞動者作為本案的被告向人民檢察院提出了申訴。

五、本案的抗訴機關：廣東省人民檢察院。

六、抗訴機關的理由：二審判決適用法律錯誤，理由如下：

（一）“禁止員工攜帶手機進入車間”否則“予以開除”的規(guī)定，程序上存在瑕疵，依法不能直接適用。

（二）從某公司“禁止員工攜帶手機進入車間”否則“予以開除”的規(guī)定本身看，具有明顯不合理的情形。某公司“禁止攜帶手機”否則“予以開除”的規(guī)定，相當于把普通行為、日常行為列入解除勞動合同的原因，一定程度上濫用了用人單位規(guī)章制度的制定權。

（三）某公司作出“禁止攜帶手機進入車間”的嚴苛要求，即使有一定的管理需要，但因剝奪了勞動者即時通訊權，已經(jīng)超出了常規(guī)意義上的保密要求和保密義務，某公司既未給予相應補償，亦未提供相應的保障措施，解決好員工通訊特別是重大、危急時刻應急通訊的需要，存在明顯不合理之處。

（四）某公司以邱某“罷工、怠工或鼓勵他人怠工”為由對邱某作辭退處理，缺乏證據(jù)證明。《開除通知書》載明某公司依據(jù)《員工廠規(guī)手冊》對“罷工、怠工或鼓勵他人怠工”的規(guī)定對邱某作開除處理，但審查某公司提交的事發(fā)現(xiàn)場視頻光盤，邱某在旺緯公司的集中檢查、處理過程中有辯解、說明的行為，但其行為沒有超過合理程度影響某公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營和車間管理，屬于對處罰的合理申辯。

七、本案的基本事實：

1、邱某于2008年2月18日入職，工作崗位為調試機器技術人員，月薪5200元。雙方于2014年6月5日簽訂無固定期限勞動合同。

2、2016年6月22日及2016年9月6日，某公司分別發(fā)出通知，基于其與客戶簽訂保密合理防止產(chǎn)品技術外泄、避免影響工作以及車間管理，規(guī)定員工禁止攜帶手機進入車間，如有攜帶手機的，上班前必須交于各班組長存在保安室儲物柜以待下班領回，有違上述規(guī)定予以開除。邱某確認收到上述通知，并且在2016年9月6日的通知上簽名。

3、2016年11月21日，某公司在例行巡線檢查時發(fā)現(xiàn)邱某攜帶手機。某公司認為邱某在工作時間違規(guī)私帶手機進入車間，被發(fā)現(xiàn)后仍強詞狡辯，喧嘩謾罵怠工，毫無悔改之心，根據(jù)勞動法第四章第三十九條第二項和公司廠規(guī)5.11.6第E項“罷工、怠工或鼓勵他人怠工（予以開除）”，對邱某作開除處理。

4、邱某于2016年11月24日申請勞動仲裁，請求某公司向其支付解除勞動合同補償金110000元。深圳市寶安區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會于2016年12月28日作出深圳寶勞人仲（沙井）案[2016]某某號仲裁裁決書，裁決：一、某公司于本文書生效之日起五日內一次性支付邱某違法解除勞動合同的賠償金人民幣93600元；二、駁回某公司的其他申請請求。

八、本案的爭議焦點為：某公司是否應支付邱某違法解除勞動合同2倍賠償金。

九、法院裁判結果：

1、一審法院：2017年4月14日作出（2017）粵某某民初某某號民事判決：

一、某音箱（深圳）有限公司需支付邱某違法解除勞動合同的賠償金93600元；

二、駁回某音箱（深圳）有限公司的訴訟全部請求。本案受理費5元，由某音箱（深圳）有限公司負擔。某公司如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，則應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

2、二審法院：2017年11月6日作出（2017）粵某某民終某某號民事判決：

一、撤銷廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2017）粵某某民初某某號民事判決；

二、某音箱（深圳）有限公司無需支付邱某違法解除勞動合同的賠償金。

本案一、二審案件受理費人民幣15元，由邱某負擔。

3、再審法院：維持廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵某某民終某某號民事判決。

十、法院給出的理由：

一審法院的理由：

第一個理由：用人單位規(guī)章制度的制定需要符合法律要求，包括內容合法和程序合法。某公司以通知方式設立禁止攜帶手機進入車間的規(guī)定，消滅員工在車間持有手機通訊設備之權利，并且處罰程度定性為可以解除勞動合同的嚴重程度。該規(guī)定直接涉及勞動者切身利益，應當依據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商等程序。某公司關于“禁止員工攜帶手機進入車間”的通知，雖然有召開員工大會“告知”，也經(jīng)公示和員工代表簽名。根據(jù)勞動合同法的精神，對于“開除”工作等嚴重員工利益的制度的制定應經(jīng)民主程序，與員工充分協(xié)商?！敖箚T工攜帶手機進入車間”否則“予以開除”以“通知”的發(fā)出，即使召開員工大會，也僅為用人單位單方面作為告知性表示，不足以體現(xiàn)該制度的制定用人單位與勞動者存在充分的民主協(xié)商過程，因此，某公司“禁止員工攜帶手機進入車間”否則“予以開除”的制度，其制定存在程序瑕疵，不能直接予以適用，應當結合具體案件事實進行評價。

第二個理由：在規(guī)章制度制定存在程序瑕疵之情形下，對于違反勞動紀律嚴重性的判斷，應當比照某公司合法制定的規(guī)章制度最類似條款，評價邱某的行為是否符合同一處罰標準。某公司提交的《員工廠規(guī)手冊》規(guī)章制度中，并未有類似“攜帶手機進入車間”等情況，則可以解除勞動合同的規(guī)定，因此，某公司所提交的《員工廠規(guī)手冊》不足以證實解除勞動合同關系符合《勞動合同法》第三十九條第（二）項規(guī)定“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”情形。此外，某公司根據(jù)《員工廠規(guī)手冊》第5.11.6第E項“罷工、怠工或鼓勵他人怠工（予以開除）”，對邱某作開除處理。根據(jù)某某公司提供的證據(jù)，即使邱某在遭受“禁帶手機”規(guī)章制度處罰中表示情緒激動，也仍屬于表達個人意見行為，適用“罷工、怠工或鼓勵他人怠工”罰則明顯不當。

第三個理由：某公司稱，因其與客戶簽訂有保密協(xié)議，制定禁止員工攜帶手機進入車間是為了防范攜帶手機帶來的技術外泄風險。即使某公司“禁止員工攜帶手機進入車間”，有其合理的理由，但動輒以“予以開除”，對員工是極為不公平的。隨身攜帶手機已成為社會上普遍生活習慣，其行為意義主要系保障個人即時通訊，“攜帶”本身并不具有犯意，按照一般的社會觀念，即便違反勞動紀律，但屬于初犯者也沒有造成實際損失的，不能直接得出“嚴重”的結論。而某公司也未提供證明，邱某的行為造成了實際損失，因此，某公司解除勞動合同情形不符合《勞動法》第二十五條第（二）項規(guī)定“嚴重違反勞動紀律”情形。

綜上所述，一審法院認為某公司單方解除合同處罰不當，應屬違法解除勞動合同情形。

二審法院的理由：

1、某公司應客戶的要求及保密的需要，規(guī)定員工不得攜帶手機入廠系經(jīng)營管理的需要，系行使正常的經(jīng)營管理自主權?！敖箶y帶手機進入車間”，違者予以解除勞動關系并不違反法律、政策的禁止性規(guī)定，也不存在明顯不合理的情形。

2、邱某已在相關的通知下簽名予以確認，應明知帶手機入廠可能帶來被辭退的后果。邱某違反通知的要求帶手機入廠，且未能提供證據(jù)證實當時具有須帶手機入廠的特殊情況，某公司根據(jù)“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”的規(guī)定，對邱某作辭退處理并無不當。某公司上訴主張不構成違法解除勞動合同及不應支付違法解除勞動合同賠償金理由成立，二審法院予以支持。一審認定旺緯公司構成違法解除勞動合同欠妥，二審法院予以糾正。

十一、雙方觀點：

原告的觀點：

1、此前公司已于2016年6月22日下發(fā)通知明確告知所有的員工禁止攜帶手機進入車間，違規(guī)的予以開除。此后在客戶單位巡廠過程中發(fā)現(xiàn)依然有部分員工攜帶手機進入車間上班，甚至有在上班過程中使用手機的情況，某公司因此受到了客戶單位的嚴重警告，并要求立即改正，嚴格禁止所有員工攜帶手機進入車間。某公司與相關的客戶單位均簽訂了嚴格的保密協(xié)議，目的是為了防止相關產(chǎn)品的資料外泄，因此某公司在2016年9月6日再次下發(fā)通知，再次重申禁止員工攜帶手機進入車間，違者將不再姑息予以開除。

2、必須要指出的是，2016年6月22日下發(fā)的通知已經(jīng)通知所有的班組長以及包括邱某在內的所有員工，而且在2016年9月6日的通知中，邱某是直接簽名予以確認，簽名的過程應當視為旺緯公司已經(jīng)與邱某達成一致，就“禁止攜帶手機進入車間”不再持有異議。邱某主張沒有經(jīng)過協(xié)商程序為由不能適用，沒有事實和法律依據(jù)，是曲解了民主程序的規(guī)定。

3、關于開除的理由。在某公司規(guī)定清晰明確的情況下，邱某為了自身的私利，嚴重違反旺緯公司的規(guī)定，已經(jīng)可能嚴重影響某公司的合法權益，可能會導致相關客戶單位以某公司違反保密協(xié)議為由取消所有合作訂單。如此一來，某公司將直接面臨重大經(jīng)濟損失，甚至破產(chǎn)的境地。某公司為了所有廣大員工的合法利益以及自身的合法利益，與邱某解除勞動合同具有事實依據(jù)，而且完全合情合理。一審法院在明確禁止員工攜帶手機具有合理性的情況之下，另一方面卻無限擴大員工的個人權利，并完全無視某公司作為獨立法人依法應享有的經(jīng)營自主權，完全忽視某公司面臨的相關嚴重后果，并且以該嚴重后果尚未發(fā)生為由，認定某公司做出解除勞動合同的決定是違法的這一結論是不能成立的。

4、二審判決查明事實清楚，適用法律正確。

5、（二）根據(jù)廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的知道意見》第二十條第二款的“但書”規(guī)定的內容，某公司制定的禁止員工攜帶手機進入車間的規(guī)定并未違法。某公司的客戶都是國際大廠，某公司與相關客戶簽訂了保密協(xié)議，如發(fā)生泄密，嚴重的話會導致公司倒閉。禁止員工攜帶手機進入車間，是為了讓客戶放心，這樣才能給公司帶來收益。本案的特殊情況在于因公司原來的規(guī)定沒有禁止員工攜帶手機，才另行制定補充規(guī)則。某公司禁用手機雖然一定程度影響了員工，但已經(jīng)合理化進行要求，只是禁止員工攜帶手機進入車間，其他情況是可以使用手機的。邱某在簽名確認的情況下仍然違反規(guī)定，因此被依法解除勞動合同關系。

被告的觀點：

邱某則主張某公司構成違法解除勞動合同，理由為：

1、邱某攜帶手機進入車間并未達到嚴重違反公司制度、勞動紀律的程度，并且某公司作出的禁止攜帶手機進入車間“違者可以解除勞動合同”這與員工切身利益相關的制度并未根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四條規(guī)定經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論，未與員工進行平等協(xié)商程序等，而僅僅只是告知員工，因此該制度的訂立存在程序瑕疵，直接適用將侵害員工的合法權益。

2、某公司提交的員工廠規(guī)手冊未規(guī)定攜帶手機進入車間可以被開除。

3、邱某攜帶手機進入車間，即使違反勞動紀律，但是并未給某公司造成損失的行為后果，且屬于初犯，沒有達到嚴重違反公司規(guī)章制度、嚴重違反勞動紀律的程度，應當認定某公司系違法解除。

4、二審判決認定事實不清。二審法院未就邱某是否存在《員工廠規(guī)手冊》5.11.6第E項“罷工、怠工或鼓勵他人怠工（予以開除）”的行為進行查明，而直接代之以“禁止攜帶手機進入車間”的規(guī)定是否合理合法的認定。因為二審法院遺漏關鍵事實的認定，導致錯誤的法律適用和終審判決。

5、在規(guī)章制度的制定存在瑕疵的情況下，對于違反勞動記錄的嚴重性的判斷，應當按照合法制定的規(guī)章制度最近似條款，以評價員工的行為是否符合同一處罰標準。根據(jù)《員工廠規(guī)手冊》5.11.2條規(guī)定，“上班時間玩手機”罰款20元，5.11.5條規(guī)定，“泄露機密輕微者，未造成損失者”、“攜帶違禁品或危險物品進入生產(chǎn)區(qū)”均罰款200元。相較之下，禁止攜帶手機進入車間，否則予以開除”的規(guī)定，除了制定程序的瑕疵之外，同時是極不合理的，且這規(guī)定對勞動者即時通訊權的嚴重侵犯。

十二、評析

1、利益：人是生活中一定的社會中，每個人處于不同的生產(chǎn)關系、處于不同的社會地位之中。由于對各種事物的需要而形成的一種利害關系。人類的利益是社會關系的表現(xiàn)。人首先有物質利益、然后才有其他利益。

2、利益沖突：它源于人類不斷增長的各種需要與相對的社會生產(chǎn)力之間的矛盾。源于利益生產(chǎn)和利益分配制度的缺陷。是各種利益主體在對有限資源的爭奪過程中產(chǎn)生的糾紛。

3、利益衡量：日本學者認為：對某種問題有兩種以上的解釋時，法院要通過利益衡量的方法作出最終選擇。有個形象的比喻：如果將法律比喻成一個由中心向四周發(fā)散的圓，那么利益衡量就是在這個圓形的邊緣部分對實質妥當性的考量。也有人認為：利益是法律的根源，法律是利益衡量的結果。每個人的個體動機與社會總體目標是不一致的。相對個人來說：個人利益、物質利益及眼前利益，其現(xiàn)實性要強些。集體利益、社會利益、國家利益及精神利益、長遠利益要抽象化些和理想化些。要推動個人的利益動機同時能與社會總體上能得到的最大利益相一致，這才是最好的人類利益關系。

4、結合本案來分析

第一個方面：企業(yè)是一個分工協(xié)作的集體。每個勞動者以自己的勞動參與到這個分工協(xié)作中去。這其中有個人與物的關系、個人與個人的關系、個人與集體的關系。這其中就有自由與限制的對立統(tǒng)一、權利與義務的對立統(tǒng)一。個人與集體的對立統(tǒng)一、個人與個人的對立統(tǒng)一、個人與物的對立統(tǒng)一。這就需要有各種規(guī)范來協(xié)調這種對立統(tǒng)一的關系。

第二個方面：按憲法規(guī)定，每個人有各種自由和權利，比如有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由、宗教信仰自由。人身自由不受侵犯、人格尊嚴不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。利益是自由和權利的核心內容。

第三個方面：企業(yè)有經(jīng)營自主權，有權對企業(yè)的人、財、物進行管理。本案中的原告某公司于2016年6月22日及2016年9月6日曾兩次發(fā)出通知，內容為：基于公司與客戶簽訂保密合同、防止產(chǎn)品技術外泄、避免影響工作以及車間管理，規(guī)定員工禁止攜帶手機進入車間，如有攜帶手機的，上班前必須交于各班組長存在保安室儲物柜以待下班領回，有違上述規(guī)定予以開除。這個規(guī)定中體現(xiàn)了利益沖突：每個員工，作為我國公民。有“通信自由”，每個員工有用手機進行通訊的自由。作為企業(yè)，它是一個集體。它有本身的集體利益，具體來說：企業(yè)要正常運轉，需要調動各種資源來保障它的運轉。需要在特定的時間、特定地點對每個員工的自由進行合理的限制，以保障企業(yè)的整體利益。這中間就有個人利益與集體利益的沖突問題。我們要對兩種利益進行衡量，找到一個平衡點。使雙方各得其益。本案中的企業(yè)與客戶SONOS公司和BOSE公司簽訂了嚴格的保密協(xié)議。為了落實這個保密要求，企業(yè)禁止員工攜帶手機進入車間，就是為了防范攜帶手機帶來的技術外泄風險。這是有合理性的。這個規(guī)定并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，也沒有明顯不合理的地方。如果企業(yè)不在細節(jié)上作出具體規(guī)定，那么這個保密協(xié)議的執(zhí)行就會被打了大的折扣，就會有可能給企業(yè)帶來巨大的損失。某公司違反保密協(xié)議需承擔相應的法律責任，也可能因此喪失客戶訂單。而某公司的經(jīng)營狀況不僅影響到公司的經(jīng)營，也直接影響到全體勞動者的利益。這個企業(yè)的員工在生產(chǎn)車間以外的地方還是可以使用手機的。如果是全廠區(qū)范圍內禁止員工使用手機，那么這個規(guī)定就是沒有合理性、沒有合法性了。如果員工把手機帶到生產(chǎn)車間，那么就是違反了企業(yè)勞動紀律。就其性質而言，可以定性為嚴重違反。企業(yè)對員工進行開除的處分，也是合法地解除勞動合同。從企業(yè)的特殊性來說，這個員工違反紀律的嚴重性，不能用它的損失的后果來定性。要從它的預防性角度來分析。

第四個方面：《勞動法》第四條　...，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。這條規(guī)定明確提出：企業(yè)在訂立制度時，要與職工經(jīng)過民主協(xié)商的程序。實施過程中要吸收職工的意見。訂立后要對制度進行公示或把制度告知給勞動者。立法者的本意是為了保障勞動者的合法利益不受到侵犯。在程序上保證雙方有一個溝通協(xié)商的過程。

針對廣東省的實際情況，有了一個具體性規(guī)范：廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見。這個指導意見是2008年6月23日實施的。其中第二十條有個規(guī)定： 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。這個適用廣東省的具體規(guī)定，就運用了利益衡量的方法在《勞動法》的規(guī)定上作了變通性處理。具有靈活性、現(xiàn)實性。

第五個方面：某公司關于“禁止員工攜帶手機進入車間”否則“予以開除”的規(guī)定，屬于有關勞動紀律直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，某公司沒有經(jīng)過與職工代表大會或者全體職工討論、提出方案和意見、與工會或者職工代表平等協(xié)商等程序。在程序上是有瑕疵的。但是依據(jù)廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見來分析：2016年6月22日下發(fā)的通知文件，已經(jīng)把它通知到所有的班組長以及包括邱某在內的所有員工，而且在2016年9月6日的通知中，邱某是直接簽名予以確認，簽名的過程應當視為某公司已經(jīng)與邱中一達成一致，就“禁止攜帶手機進入車間”不再持有異議。這個企業(yè)的作法在程序上還算是合法的。

第六個方面：“禁止攜帶手機進入車間，否則開除”的規(guī)定，在內容上合法、在程序也是合法的。企業(yè)對邱某解除勞動合同，是合法的。不應擔承擔2倍的賠償金。但是企業(yè)在處分通知單上寫上的原因是另外一個：因適用企業(yè)制度中的有關“罷工、怠工或鼓勵他人怠工”的規(guī)定。這個說法是不符合事實的。企業(yè)認為：被發(fā)現(xiàn)后仍強詞狡辯，喧嘩謾罵怠工，毫無悔改之心。實際上這是員工的合理的申辯。因寫錯了，雙方為此多說了很多話。

企業(yè)與員工是一個利益共同體，只有合作共贏才是最佳之道。

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