舊派刑法學(xué)的主流派認(rèn)為，刑法是事后抑制的法律，應(yīng)當(dāng)盡量避免事前的管制。因此，在犯罪構(gòu)成要件上，首先重視客觀行為，以客觀行為作為處罰的依據(jù)，以此形成了“客觀主義”?！翱陀^主義不僅重視犯人要堅(jiān)決犯罪的決心，而且重視犯人通過(guò)他的具體行動(dòng)給現(xiàn)實(shí)造成的危害，也就是說(shuō)，重視犯人“做了什么”，把客觀上發(fā)生的實(shí)際危害看作是犯罪的基本要件，認(rèn)為刑罰必須和這個(gè)客觀上的實(shí)際危害相稱。（引自【日】藤木英雄《刑法上的學(xué)派對(duì)立：舊派和新派、客觀主義和主觀主義》，《環(huán)球法律評(píng)論》1980年01期，第13-18頁(yè)。原文為【日】《法學(xué)家》雜志增刊：《刑法的爭(zhēng)論點(diǎn)》1977年11月，郭布、羅潤(rùn)麒譯，潘漢典校）

客觀主義的代表人物是費(fèi)爾巴哈，不過(guò)新派的李斯特在犯罪論體系上卻例外地站在了客觀主義的立場(chǎng)上。二者的區(qū)別是，費(fèi)爾巴哈的客觀說(shuō)要求“客觀上具有危險(xiǎn)性”，被稱為是“客觀危險(xiǎn)說(shuō)”；李斯特的客觀說(shuō)要求“可能出現(xiàn)侵害結(jié)果的狀態(tài)”，被稱為是“具體危險(xiǎn)說(shuō)”。

新派刑法學(xué)注重對(duì)犯罪人的研究，他們認(rèn)為，刑法應(yīng)注重對(duì)事前的控制，注重懲罰人的主觀惡意。人的危險(xiǎn)性格是懲罰的關(guān)鍵，而行為不過(guò)是內(nèi)心惡意的外在表現(xiàn)。因此，刑罰必須和犯罪人的意志和惡性程度相稱，即不問(wèn)犯人“做了什么”，而是把“存在多少危險(xiǎn)性”當(dāng)作衡量罪和刑的尺度而加以重視。

主觀主義的代表人物是德國(guó)學(xué)者馮·布里，他是在1872年起，通過(guò)發(fā)表了一系列論文之后，成為了主觀主義的創(chuàng)始人（注：很遺憾，作者未能在國(guó)內(nèi)的公開(kāi)網(wǎng)絡(luò)上找到關(guān)于馮·布里大神的生平資料）

當(dāng)然，無(wú)論是客觀主義還是主觀主義，都是在堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件基礎(chǔ)上進(jìn)行討論，與“客觀歸罪”、“主觀歸罪”有著本質(zhì)上的區(qū)別：客觀歸罪或主觀歸罪都意在只需要確認(rèn)其中之一項(xiàng)，行為或行為人的主觀惡性即可定罪處罰，而客觀主義和主觀主義是指在評(píng)價(jià)完主客觀統(tǒng)一之后（定罪部分）再?zèng)Q定是否應(yīng)當(dāng)處罰（量刑部分）。

二者在犯罪論和刑罰論等其他方面的理論主張，可詳見(jiàn)下圖。

客觀主義和主觀主義的戰(zhàn)火直接影響的是對(duì)未遂犯和不能犯的處理，有著截然不同的結(jié)果，具體表現(xiàn)就是一國(guó)的刑法體系中是否認(rèn)可不能犯。客觀主義認(rèn)為，不能犯是存在的，并且可以區(qū)分為手段不能犯和客體不能犯，并進(jìn)一步劃分為絕對(duì)不能犯和相對(duì)不能犯；主觀主義完全排斥不能犯的存在，認(rèn)為只有迷信犯才不需要進(jìn)行處罰，除此之外，都應(yīng)按照未遂犯進(jìn)行處理。

如果行為所使用的手段和攻擊的客體不可能達(dá)到目的，那就是絕對(duì)不能犯，對(duì)于絕對(duì)不能犯，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰；如果手段或客體在一般情況下可以達(dá)到目的，但在特殊情況下沒(méi)有達(dá)到目的的，那就是相對(duì)不能犯，即為未遂犯，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰。

理論的爭(zhēng)議會(huì)直接反映到法律規(guī)范的制定中，這一點(diǎn)在我國(guó)刑法體系上也有明顯的體現(xiàn)。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，我國(guó)的刑法思維，經(jīng)歷了從主觀主義過(guò)渡到不完全的客觀主義的轉(zhuǎn)變。

比如我國(guó)自79年刑法至今，在規(guī)定犯罪預(yù)備和犯罪未遂時(shí)，體現(xiàn)了更加注重行為人的主觀惡性的傾向，如第19條的“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！币约暗?0條的“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂的。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”可以看出，我國(guó)刑法體系中，不承認(rèn)不能犯的存在。

而在理論通說(shuō)中，也同樣認(rèn)為，我國(guó)刑法是傾向于主觀主義的。比如，著名的司法考試題目：“甲欲毒死乙，誤將白糖當(dāng)做砒霜而放入乙要吃的食物里，乙吃了之后平安無(wú)事。問(wèn)甲是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任？”（案例引自張明楷《新刑法與客觀主義》，《法學(xué)研究》1997年06期，第93-105頁(yè)）如果是按照客觀主義的觀點(diǎn)，甲構(gòu)成不能犯，不負(fù)刑事責(zé)任；按照主觀主義的觀點(diǎn)，甲構(gòu)成故意殺人罪（未遂），應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以從輕、減輕處罰。

這樣的理論分歧就會(huì)導(dǎo)致一個(gè)案件在定罪上出現(xiàn)不同的結(jié)果。

但在97年刑法以后，雖然總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定沒(méi)變，但在具體的分則條文中，愈加表現(xiàn)出客觀主義的影子。比如“新刑法將原來(lái)的一個(gè)罪分解為許多具體的犯罪，對(duì)一些新類型犯罪的構(gòu)成要件作了具體規(guī)定，對(duì)法定刑升格的條件作了具體規(guī)定，法定刑的幅度進(jìn)一步縮小，一些刑罰制度的適用條件更為具體，這種具體規(guī)定正是客觀主義理論所贊賞的?！保ㄒ詮埫骺缎滦谭ㄅc客觀主義》，《法學(xué)研究》1997年06期，第93-105頁(yè)）

但是，令我國(guó)學(xué)者們不滿的是，主觀主義在我國(guó)的實(shí)務(wù)應(yīng)用中仍然存在打擊范圍過(guò)大的危害。比如劉艷紅教授在其《刑法主觀主義原則：文化成因、現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)與具體危害》一文中所引用的案例肖某投寄虛假炭疽桿菌案，該案是中國(guó)首例投遞虛假炭疽桿菌郵件案。根據(jù)網(wǎng)上公開(kāi)的案例詳情如下：

“2001年10月間，被告人肖某通過(guò)新聞報(bào)道得知炭疽桿菌是一種白色粉末狀的病菌，國(guó)外已經(jīng)發(fā)生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的事件，遂以為社會(huì)公眾對(duì)收到類似的郵件會(huì)產(chǎn)生恐慌心理。

同年10月18日，肖某將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內(nèi)，在收件人一欄寫(xiě)上了‘上海市政府’和‘東方路2000號(hào)’（東方電視臺(tái)）后，乘車至上海市閔行區(qū)的莘莊鎮(zhèn)，將上述信件分別郵寄給市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)人和東方電視臺(tái)新聞中心陳某。

同年10月19日、20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺(tái)陳某在拆閱上述兩封夾帶白色粉末的信件后，造成精神上的高度緊張，同時(shí)引起周圍人們的恐慌。相關(guān)部門采取大量措施后，逐漸消除了人們的恐慌心理?！?/p>

后上海市中級(jí)人民法院于同年12月18日以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處肖某有期徒刑四年。而在同年12月19日，刑法修正案（三）出臺(tái)，其中增設(shè)了一個(gè)罪名：投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪。

這個(gè)做法，被指責(zé)為是刑法主觀主義的貫徹和體現(xiàn)，甚至有類推的嫌疑：對(duì)客觀上不能造成現(xiàn)實(shí)危害、實(shí)際未發(fā)生侵害法益結(jié)果的行為，而僅僅是行為人主觀上具有危害的故意、并實(shí)施了相應(yīng)的具體行為，認(rèn)為是犯罪。

時(shí)至今日，在實(shí)務(wù)案例中，也大多秉持著主觀主義的觀念。尤其是針對(duì)毒品類犯罪，即使承認(rèn)不能犯，也是有限的，最終都按照未遂來(lái)進(jìn)行處理。

比如（2015）晉刑初字第227號(hào)案例中，被告人鄭某為獲取非法利益，以人民幣150元向一名外號(hào)叫“四川”（另案處理）的男子購(gòu)買兩小袋毛重共約1.6克的毒品“冰毒”。

被告人鄭某經(jīng)事先聯(lián)系，在福州市臺(tái)江區(qū)福建省交通規(guī)劃設(shè)計(jì)院門口，將兩小袋毛重共約1.6克的毒品“冰毒”，以400元的價(jià)格賣給買毒人員高某，交易成功后被公安機(jī)關(guān)抓獲。民警當(dāng)場(chǎng)從鄭某身上提取到毒資400元，從高某身上提取到兩小袋毛重共約1.6克的毒品“冰毒”，被告人鄭某對(duì)其販賣毒品“冰毒”的事實(shí)供認(rèn)不諱。該兩小袋凈重1.3克的毒品“冰毒”經(jīng)福州市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所鑒定，均未檢出甲基苯丙胺成分。

在該案的判決理由中，法院認(rèn)為，被告人鄭某因意志以外的原因，不知是假毒品而當(dāng)作毒品販賣獲利，屬對(duì)象不能犯，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰。最終判刑六個(gè)月有期徒刑。

德國(guó)在刑法學(xué)派之爭(zhēng)上不僅貢獻(xiàn)了人頭，也貢獻(xiàn)了極具價(jià)值的思想觀點(diǎn)，但在立法體系上卻與我們呈現(xiàn)出相反的特點(diǎn)，是由客觀主義到主觀主義的轉(zhuǎn)變。而其關(guān)于客觀主義與主觀主義的戰(zhàn)火，也在李斯特與其勁敵相繼去世后逐漸消亡。但在我國(guó)屬于剛剛興起的學(xué)派之爭(zhēng)，持續(xù)時(shí)間尚短，尤以21世紀(jì)之初的交鋒最為激烈。

無(wú)論如何，我國(guó)對(duì)于客觀主義與主觀主義的探討仍未停止，看官們認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)以何種觀點(diǎn)構(gòu)建或重塑我國(guó)的現(xiàn)行刑法體系呢？二者是否有可融合之處呢？歡迎大家探討。