根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條之規(guī)定，與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招 標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)；違反該規(guī)定的，投標(biāo)無效。正確理解該條款是招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的關(guān)鍵問題，也是實(shí)踐中頗具爭議的焦點(diǎn)問題之一。

一、只要存在利害關(guān)系，則無投標(biāo)資格

筆者認(rèn)為，只要存在利害關(guān)系，則無投標(biāo)資格，理由是該條文中“利害關(guān)系”與“可能影響招標(biāo)公正性”并非并列關(guān)系，并且法院在司法裁判中傾向于弱化條文中“可能影響招標(biāo)公正性”的表述。

（一）“利害關(guān)系”與“可能影響招標(biāo)公正性”并不是并列關(guān)系

1?法條中缺少“且”等表示并列關(guān)系的連詞

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條原條文在“利害關(guān)系”與“可能影響招標(biāo)公正性”等措辭之間并未采用“并且”“并”等表述“同時(shí)具備”的連詞，其本意并非要求“同時(shí)具備”，而只是對(duì)“禁止利害關(guān)系人參加投標(biāo)”進(jìn)行理由強(qiáng)調(diào)——“可能影響招標(biāo)公正性”。該條款的目的是，與招標(biāo)人具有利害關(guān)系的企業(yè)投標(biāo)，容易與招標(biāo)人產(chǎn)生協(xié)同一致或串通，影響招標(biāo)公正性。

若法規(guī)需要表達(dá)“同時(shí)具備”的意思，則應(yīng)在條文相關(guān)措辭之間采用“并”等連詞。例如該《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十七條第二款規(guī)定“招標(biāo)人不按照規(guī)定對(duì)異議作出答復(fù)，繼續(xù)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，拒不改正或者不能改正并影響中標(biāo)結(jié)果的，依照本條例第八十二條的規(guī)定處理”，在該條款中，使用了連詞“并”字，因此可以清楚地理解，“拒不改正或不能改正，不影響中標(biāo)結(jié)果的，不必依據(jù)第82條處理，只有影響到中標(biāo)結(jié)果的，才按第82條處理。”

2?三次修訂均未增加“且”等表示并列關(guān)系的連詞

值得注意的是，國家發(fā)改委住建部交通運(yùn)輸部等八部委《關(guān)于印發(fā)<標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備采購招標(biāo)文件>等五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件的通知》（發(fā)改法規(guī)〔2017〕1606號(hào)）以及《公路工程標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)資格預(yù)審文件》《公路工程標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)文件》（2018版）第二章“投標(biāo)人須知”第1.4.3條款例舉的情形二規(guī)定：與招標(biāo)人存在利害關(guān)系且可能影響招標(biāo)公正性的。該條款中，使用了連詞“且”，其明確規(guī)定“利害關(guān)系”與“可能影響招標(biāo)公正性”是并列關(guān)系。

上述標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件是國家發(fā)改委、交通運(yùn)輸部等相關(guān)部委發(fā)布規(guī)范性文件，而《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)，均是現(xiàn)行有效的，并且前者發(fā)布時(shí)間為2017年、2018年，后者也分別于2017?2018?2019年進(jìn)行了修訂（均未增加“且”等連詞）；兩者在“利害關(guān)系”與“可能影響招標(biāo)公正性”是否屬并列關(guān)系問題上規(guī)定不一致，筆者認(rèn)為無論是從效力等級(jí)還是從發(fā)布的時(shí)間來看，這一問題都應(yīng)以《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》為準(zhǔn)。

3?相關(guān)釋義屬學(xué)理解釋，不具備法律效力

更需要關(guān)注的是，國家發(fā)改委法規(guī)司、國務(wù)院法制辦財(cái)金司、監(jiān)察部執(zhí)法監(jiān)察司（以下簡稱“三司”）共同于2012年編寫了《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》一書，并在各大電商開售。該書對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條解釋：即使投標(biāo)人與招標(biāo)人存在某種“利害關(guān)系”，但如果招投標(biāo)活動(dòng)依法進(jìn)行、程序規(guī)范，該“利害關(guān)系”并不影響其公正性的，就可以參加投標(biāo)。

但筆者認(rèn)為，該釋義以著作形式售賣，并非以“規(guī)定”等具有法律效力的形式對(duì)社會(huì)進(jìn)行公布，其應(yīng)屬“學(xué)理解釋”，是一種法制宣傳，是沒有法定普遍約束力的解釋，其也不能成為司法裁判的依據(jù)；其次，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》是國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)，如果是針對(duì)審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋，應(yīng)當(dāng)由最高法或最高檢進(jìn)行解釋，如果要針對(duì)不屬于審判和檢察工作中的其他法律的具體應(yīng)用問題以及自己依法制定的法規(guī)所進(jìn)行行政解釋，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院發(fā)布。上述三司編寫的《釋義》一書，僅供學(xué)理參考，而不能作為法律意見或司法裁判的依據(jù)。

綜上，筆者認(rèn)為《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條中，“利害關(guān)系”與“可能影響招標(biāo)公正性”并不是并列關(guān)系。

（二）法院裁判觀點(diǎn)傾向于弱化條文中“可能影響招標(biāo)公正性”的表述

江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院于2019年1月10日就某案件做出二審判決（案號(hào)：(2018)蘇09民終4251號(hào)），該中院認(rèn)為：“海廣公司與坤成公司于2014年9月15日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖系經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂，并經(jīng)建設(shè)行政主管部門進(jìn)行備案，但是該合同簽訂時(shí)……兩公司之間存在利害關(guān)系，該合同因違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的禁止性規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為無效。

二、利害關(guān)系的情形包括哪些？

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條提到“利害關(guān)系”但并未對(duì)其進(jìn)行解釋。考慮到法院在進(jìn)行相關(guān)案件的審理及判決時(shí)，更多地是進(jìn)行自由裁量，因此我們基于法院的裁判觀點(diǎn)，以及結(jié)合國家發(fā)改委、交通運(yùn)輸部等國務(wù)院相關(guān)部委發(fā)布的招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)文本，對(duì)存在利害關(guān)系不得投標(biāo)的情形列舉如下:

（一）招標(biāo)人及中標(biāo)人的法定代表人、控股股東為親屬關(guān)系

江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院于2019年1月10日就某案件做出二審判決（案號(hào)：(2018)蘇09民終4251號(hào)），該中院認(rèn)為：“本案中海廣公司與坤成公司于2014年9月15日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖系經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂，并經(jīng)建設(shè)行政主管部門進(jìn)行備案，但是該合同簽訂時(shí)海廣公司的法定代表人為朱言成，坤成公司的控制股東為朱言成及其妻子劉燕娟，法定代表人為朱言成的兒子劉銳，且在訴訟中，坤成公司自認(rèn)朱言成系坤成公司的實(shí)際控制人，故兩公司之間存在利害關(guān)系。

（二）投標(biāo)前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)行相關(guān)工作

石家莊市新華區(qū)人民法院于2014年5月6日就某案件做出判決（案號(hào)：(2014)新民二初字第86號(hào)），該中院認(rèn)為：“本案原、被告雙方在通過招投標(biāo)方式簽訂《河北省建設(shè)工程施工合同》之前已經(jīng)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，且已進(jìn)行實(shí)際施工，雙方存在明顯的利害關(guān)系。”

（三）為招標(biāo)人不具有獨(dú)立法人資格的附屬機(jī)構(gòu)（單位）

該情形是交通運(yùn)輸部《公路工程標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《公路工程標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)文件》（2018版）第二章“投標(biāo)人須知”第1.4.3條款例舉的情形一。

（四）與本招標(biāo)項(xiàng)目的代建人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)同為一個(gè)法定代表人的

該情形是交通運(yùn)輸部《公路工程標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《公路工程標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)文件》（2018版）第二章“投標(biāo)人須知”第1.4.3條款例舉的情形七。

（五）與本招標(biāo)項(xiàng)目的代建人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)存在控股或參股關(guān)系

該情形是交通運(yùn)輸部《公路工程標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《公路工程標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)文件》（2018版）第二章“投標(biāo)人須知”第1.4.3條款例舉的情形八。

（六）本標(biāo)段前期準(zhǔn)備提供設(shè)計(jì)或咨詢服務(wù)的，但設(shè)計(jì)施工總承包的除外

該情形是九部委【國家發(fā)展和改革委員會(huì),財(cái)政部,建設(shè)部(已撤銷),鐵道部(已撤銷),交通部(已變更),信息產(chǎn)業(yè)部(已撤銷),水利部,中國民用航空總局(已變更),國家廣播電影電視總局(已撤銷)】于2013年發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2013版）第二章“投標(biāo)人須知”第1.4.3條款例舉的情形二。

（七）本標(biāo)段的監(jiān)理人、代建人、招標(biāo)代理服務(wù)機(jī)構(gòu)

該情形是九部委發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2013版）第二章“投標(biāo)人須知”第1.4.3條款例舉的情形三、四、五。

（八）與本標(biāo)段的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理服務(wù)機(jī)構(gòu)同為一個(gè)法定代表人的

該情形是九部委發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2013版）第二章“投標(biāo)人須知”第1.4.3條款例舉的情形六。

（九）與本標(biāo)段的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理服務(wù)機(jī)構(gòu)互相控股或參股的

該情形是九部委發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2013版）第二章“投標(biāo)人須知”第1.4.3條款例舉的情形七。

（十）與本標(biāo)段的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理服務(wù)機(jī)構(gòu)互相任職或工作的

該情形是九部委發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2013版）第二章“投標(biāo)人須知”第1.4.3條款例舉的情形八。