實(shí)際施工人與承包人約定仲裁的情況下不能起訴發(fā)包人

大宇大宇 2019-09-22

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甘肅杰出建筑工程有限公司與中交第二公路工程局有限公司、蘭渝鐵路有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審申請(qǐng)案（摘自《民事審判指導(dǎo)與參考》總第60輯最高人民法院民事審判第一庭）

法理提示：實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人之間約定了仲裁條款，實(shí)際施工人不得以司法解釋為依據(jù)起訴發(fā)包人。

再審申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：甘肅杰出建筑工程有限公司。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：中交第二公路工程局有限公司。

二審被上訴人（一審被告）：蘭渝鐵路有限責(zé)任公司。

一甘肅省隴南市中級(jí)人民法院一審審理情況

一審法院受理原告甘肅杰出建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱杰出建筑公司）訴被告蘭渝鐵路有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱蘭渝鐵路公司）、中交第二公路工程局有限公司（以下簡(jiǎn)稱中交公路公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案后，被告中交公路公司在答辯期間對(duì)該案的管轄權(quán)提出異議。異議稱，（1）杰出建筑公司與其簽訂的《施工總價(jià)承包合同》第二十四條明確約定了仲裁條款，排除了人民法院主管的范圍，一審法院無(wú)管轄權(quán)。（2）《施工總價(jià)承包合同》第24.1條約定的仲裁條款符合《中華人民共和國(guó)仲裁法》第十六條規(guī)定的三項(xiàng)條件，也無(wú)該法第十七條所規(guī)定的三種無(wú)效情形，故該仲裁條款應(yīng)被認(rèn)定為有效，原告應(yīng)向西安仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁其合同糾紛，人民法院無(wú)權(quán)受理合同一方當(dāng)事人的起訴。（3）杰出建筑公司與蘭渝鐵路公司之間并無(wú)任何合同關(guān)系，原告以蘭渝鐵路公司為被告顯然突破了“合同相對(duì)性”基本原則，原告以蘭渝鐵路公司為被告，顯屬適用法律錯(cuò)誤，因此請(qǐng)求一審法院依法駁回原告的起訴。

一審法院經(jīng)審查認(rèn)為，原告杰出建筑公司起訴時(shí)以發(fā)包方蘭渝鐵路公司及承包方中交公路公司為被告，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同解釋》）第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人可以以發(fā)包人和轉(zhuǎn)包人為被告提起訴訟，主張權(quán)利。該案中實(shí)際施工人杰出建筑公司與承包人中交公路公司之間的仲裁協(xié)議約定對(duì)蘭渝鐵路有限責(zé)任公司并沒(méi)有約束力。該案屬建設(shè)工程施工合同糾紛，合同簽訂地、合同履行地、被告所在地法院對(duì)該案都有管轄權(quán)。該案的合同履行地在一審法院轄區(qū)，原告選擇向合同履行地的一審法院提起訴訟，該院就擁有了該案的管轄權(quán)。綜上，被告中交公路公司對(duì)該案提出的管轄權(quán)異議不能成立，該院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十五條、第一百二十七條之規(guī)定，裁定如下：駁回中交公路公司對(duì)本案提出的管轄權(quán)異議。

二甘肅省高級(jí)人民法院二審審理情況

中交公路公司向甘肅省高級(jí)人民法院提起上訴稱，（1）仲裁條款排除了人民法院對(duì)本案主管的前提下，一審法院仍適用民事訴訟法第三十五條、第一百二十七條之規(guī)定，屬適用法律錯(cuò)誤；（2）杰出建筑公司起訴蘭渝鐵路公司，必須受杰出建筑公司與中交公路公司之間《施工總價(jià)承包合同》中仲裁條款的約束，杰出建筑公司無(wú)權(quán)單方改變仲裁條款的約定；（3）杰出建筑公司不符合實(shí)際施工人的條件，其以蘭渝鐵路公司為被告，顯屬錯(cuò)誤，因此，一審法院對(duì)杰出建筑公司以蘭渝鐵路公司為被告的訴訟享有管轄權(quán)的認(rèn)定有誤。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，當(dāng)事人之間產(chǎn)生糾紛，可以選擇向法院起訴，也可以依照仲裁條款將糾紛提交約定的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條的規(guī)定，杰出建筑公司以實(shí)際施工人的身份起訴承包人中交公路公司時(shí)，可以追加發(fā)包人蘭渝鐵路公司為共同被告。但蘭渝鐵路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因本案訴爭(zhēng)的基礎(chǔ)法律基礎(chǔ)是杰出建筑公司與中交公路公司之間的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，杰出建筑公司向蘭渝鐵路公司的代位請(qǐng)求也必須依據(jù)杰出建筑公司與中交公路公司之間的施工總價(jià)承包合同，故杰出建筑公司與中交公路公司約定的仲裁條款同樣應(yīng)當(dāng)約束蘭渝鐵路公司，隴南市中級(jí)人民法院對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)。依照民事訴訟法第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、第一百七十一條、第一百七十五條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見》第一百八十六條之規(guī)定，裁定如下：一、撤銷隴南市中級(jí)人民法院[2014]隴民初字第01號(hào)民事裁定；二、駁回甘肅杰出建筑有限公司的起訴。

三當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徟c答辯意見

杰出建筑公司向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹徴?qǐng)求稱：

1.二審裁定適用法律錯(cuò)誤。二審裁定認(rèn)為根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條的規(guī)定，杰出建筑公司以實(shí)際施工人的身份起訴承包人中交公路公司時(shí)，可以追加發(fā)包人蘭渝鐵路公司為共同被告。蘭渝鐵路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。該認(rèn)定是對(duì)司法解釋第二十六條規(guī)定的適用情形理解錯(cuò)誤，導(dǎo)致該院適用法律錯(cuò)誤。本案中，蘭渝鐵路公司為發(fā)包人，中交公路公司為違法分包人，杰出建筑公司為實(shí)際施工人。所以，依照《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，杰出建筑公司作為實(shí)際施工人起訴發(fā)包人蘭渝鐵路公司時(shí)可以追加違法分包人中交公路公司。但二審裁定在依據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條時(shí)錯(cuò)誤的表述為杰出建筑公司起訴承包人中交公路公司時(shí)可以追加發(fā)包人蘭渝鐵路公司，從而顛倒和混淆了上述主體和法律關(guān)系。同時(shí)，按照司法解釋第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人蘭渝鐵路公司只在欠付中交公路公司工程款的范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人杰出建筑公司承擔(dān)責(zé)任。然而，二審裁定錯(cuò)誤的表述為：蘭渝鐵路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。由于二審法院對(duì)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條的錯(cuò)誤理解和適用，從而導(dǎo)致訴爭(zhēng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系錯(cuò)誤。本案訴爭(zhēng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)該是蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，而不是二審裁定認(rèn)定的杰出建筑公司與中交公路公司之間的法律關(guān)系。由于杰出建筑公司與中交公路公司簽訂的施工合同為無(wú)效合同，但杰出建筑公司代替中交公路公司實(shí)際履行了其與蘭渝鐵路公司之間的建設(shè)工程施工總價(jià)承包合同的權(quán)利義務(wù)，杰出建筑公司基于代替中交公路公司實(shí)際施工行為而所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)受到蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的施工總價(jià)承包合同的約束，所以，蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的合同關(guān)系才是本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系。

2.二審裁定認(rèn)定的事實(shí)缺乏證據(jù)支持。二審裁定認(rèn)為杰出建筑公司向蘭渝鐵路公司的代位請(qǐng)求必須依據(jù)杰出建筑公司與中交公路公司之間的施工合同，故杰出建筑公司與中交公路公司約定的仲裁管轄條款同樣應(yīng)當(dāng)約束蘭渝鐵路公司屬于錯(cuò)誤適用法律依據(jù)所得出的錯(cuò)誤結(jié)論。本案中，杰出建筑公司向蘭渝鐵路公司代位請(qǐng)求的基礎(chǔ)，依據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條規(guī)定的實(shí)質(zhì)含義，應(yīng)是蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的合同關(guān)系。但在二審時(shí)，中交公路公司并未提供其與蘭渝鐵路公司之間的合同用以證明雙方有仲裁約定。故二審裁定缺乏證據(jù)支持。

3.中交公路公司二審時(shí)提交的主要證據(jù)未經(jīng)杰出建筑公司質(zhì)證。本案中交公路公司向二審法院提交了如下證據(jù)：2009年9月16日《施工總價(jià)承包合同》、中交公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、最高人民法院[2013]民提字第148號(hào)民事裁定書。上述證據(jù)中，《施工總價(jià)承包合同》并非本案基礎(chǔ)合同關(guān)系、而最高人民法院的148號(hào)民事裁定涉及的相關(guān)事實(shí)與本案情形完全不同，不應(yīng)當(dāng)適用本案。但在本案審理過(guò)程中，二審法院并未組織杰出建筑公司進(jìn)行質(zhì)證，致使杰出建筑公司沒(méi)有對(duì)2009年9月16日《施工總價(jià)承包合同》、最高人民法院[2013]民提字第148號(hào)民事裁定書等主要證據(jù)提出上述質(zhì)證意見，從而導(dǎo)致二審法院直接依據(jù)上述證據(jù)作出了錯(cuò)誤裁定。

中交公路公司提交書面答辯意見稱：

1.二審裁定適用法律正確。杰出公司與總承包人中交公路公司于2009年9月16日簽訂的《施工總價(jià)承包合同》第二十四條爭(zhēng)議解決條款約定：“在履行協(xié)議過(guò)程中，如發(fā)生爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交西安市仲裁委員會(huì)仲裁。”承包合同明確約定了仲裁條款。根據(jù)仲裁法和民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，該仲裁條款排除了一審法院甘肅隴南市中級(jí)人民法院對(duì)本案管轄。

依據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》《最高人民法院2011年全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》等文件均明確實(shí)際施工人只有在簽訂施工合同的相對(duì)方當(dāng)事人訴訟時(shí)無(wú)法聯(lián)系、被工商部門依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照且已不繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情形時(shí)方可以發(fā)包人為被告進(jìn)行訴訟。本案中，中交公路公司屬大型國(guó)有央企，根本不存在訴訟時(shí)無(wú)法聯(lián)系，也不存在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況，因而本案中杰出建筑公司以蘭渝鐵路公司為被告，顯屬于法無(wú)據(jù)。另外，《最高人民法院2011年全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》指出：對(duì)實(shí)際施工人向與其沒(méi)有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查；不能隨意擴(kuò)大《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

假設(shè)杰出建筑公司系實(shí)際施工人，該公司向發(fā)包人蘭渝鐵路公司主張權(quán)利具有代位請(qǐng)求的性質(zhì)，杰出建筑公司與蘭渝鐵路公司之間的關(guān)系同中交公路公司與蘭渝鐵路公司之間的法律關(guān)系具有承繼關(guān)系。因而杰出建筑公司是否為實(shí)際施工人，只要杰出建筑公司起訴蘭渝鐵路公司就必須受杰出建筑公司與中交公路公司簽訂的《施工總價(jià)承包合同》中仲裁條款的約束，杰出建筑公司無(wú)權(quán)單方改變仲裁條款的約定。

2.二審裁定認(rèn)定的事實(shí)正確，程序合法。本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系是杰出建筑公司與中交公路公司之間的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，且杰出建筑公司也并非是以行使代位權(quán)訴訟向蘭渝鐵路公司主張權(quán)利，杰出建筑公司的行為不符合行使代位權(quán)的法定情形，因而杰出建筑公司認(rèn)為本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系系中交公路公司與蘭渝鐵路公司這間的總承包施工合同關(guān)系顯屬錯(cuò)誤，故二審法院認(rèn)定本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系系杰出建筑公司與中交公路公司之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系正確。

3.二審法院對(duì)管轄權(quán)上訴案件書面審理符合法律規(guī)定，且中交公路公司提交的于2009年9月16日與杰出建筑公司簽訂的《施工總價(jià)承包合同》系雙方一審法院就是否具有管轄權(quán)問(wèn)題提交的證據(jù)材料。中交公路公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照及最高人民法院[2013]民提字第148號(hào)民事裁定書并非實(shí)體審理的證據(jù)。

四最高人民法院審查與裁定

經(jīng)審查，杰出建筑公司的再審申請(qǐng)理由不能成立。具體分析如下：

1.關(guān)于原裁定是否存在法律適用錯(cuò)誤的問(wèn)題。《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際能工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北緱l司法解釋第一款確立了實(shí)際施工人工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)的一般規(guī)則，即實(shí)際施工人可以依法起訴與其具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人；第二款明確了實(shí)際施工人工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)的例外救濟(jì)，即實(shí)際施工人可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。本案中，杰出建筑公司主張工程價(jià)款的基礎(chǔ)法律關(guān)系是其與中交公路公司之間的合同關(guān)系，而雙方在合同中約定了仲裁條款，排除了法院管轄權(quán)。杰出建筑公司將蘭渝鐵路公司、中交公路公司作為共同被告起訴至甘肅省院南市中級(jí)人民法院，違背了杰出建筑公司與中交公路公司通過(guò)仲裁處理雙方爭(zhēng)議的約定。原裁定書中雖有不甚準(zhǔn)確的表述，但適用《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條的規(guī)定并不存法律適用錯(cuò)誤的問(wèn)題。

2.關(guān)于二審法院認(rèn)定事實(shí)是否缺乏證據(jù)支持的問(wèn)題。依據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋）第二十六條第二款的規(guī)定，本案中，杰出建筑公司依法能否向蘭渝鐵路公司主張權(quán)利，取決于杰出建筑公司與中交公路公司之間的合同關(guān)系，而非蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的合同關(guān)系，同時(shí)取決于蘭渝鐵路公司是否存在欠付工程價(jià)款的事實(shí)。中交公路公司與蘭渝鐵路公司之間是否存在仲裁的約定不能證明二審法院認(rèn)定事實(shí)缺乏證據(jù)支持。

3.關(guān)于中交公路公司二審時(shí)提交的證據(jù)未經(jīng)杰出建筑公司質(zhì)證的問(wèn)題。杰出建筑公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，中交公路公司二審提交的2009年9月16日《施工總價(jià)承包合同》及最高人民法院[2013]民提字第148號(hào)民事裁定書未經(jīng)質(zhì)證。本案一審時(shí)，中交公路公司以《施工總價(jià)承包合同》約定了仲裁條款提出管轄權(quán)異議。杰出建筑公司對(duì)此并未提出異議，故二審法院無(wú)須再對(duì)該合同進(jìn)行質(zhì)證。最高人民法院[2013]民提字第148號(hào)民事裁定書并非本案二審裁定的依據(jù)。故杰出建筑公司以中交公路公司二審時(shí)提交的證據(jù)未經(jīng)杰出建筑公司質(zhì)證的再審申請(qǐng)理由不能成立。

綜上，杰出建筑公司的再審申請(qǐng)不符合民事訴訟法第二百條第二項(xiàng)、第四項(xiàng)和第六項(xiàng)規(guī)定的情形。依照民事訴訟法第二百零四條第一款之規(guī)定，最高人民法院裁定駁回杰出建筑公司的再審申請(qǐng)。

五對(duì)本案的分析

針對(duì)杰出建筑公司提出的再審申請(qǐng)項(xiàng)理由，具體分析如下：

（一）對(duì)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條的理解

《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北緱l規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。該條規(guī)定包含以下四層意思：

一是實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場(chǎng)的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人。按照合同的相對(duì)性來(lái)講，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實(shí)際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費(fèi)用后，沒(méi)有進(jìn)行工程結(jié)算或者對(duì)工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒(méi)有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒(méi)有辦法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對(duì)農(nóng)民工利益的保護(hù)。

二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實(shí)際施工人履行的。實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對(duì)實(shí)際施工人利益的保護(hù)?；诖朔N考慮，《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條規(guī)定實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價(jià)款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價(jià)款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會(huì)損害發(fā)包人的權(quán)益。

三是為了方便案件審理，《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件的審理涉及到兩個(gè)合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過(guò)程中來(lái)，許多案件的事實(shí)沒(méi)有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實(shí)際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。

四是《建設(shè)工程施工合同解釋》的兩款為一整體，第一款確立了實(shí)際施工人工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)的一般規(guī)則，即實(shí)際施工人可以依法起訴與其具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人；第二款規(guī)定了實(shí)際施工人工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)的例外救濟(jì)，即實(shí)際施工人可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

本案中，杰出建筑公司主張工程價(jià)款的基礎(chǔ)法律關(guān)系是其與中交公路公司之間的合同關(guān)系，而雙方在合同中約定了仲裁條款，排除了法院管轄權(quán)。杰出建筑公司將蘭渝鐵路公司、中交公路公司作為共同被告起訴至甘肅省隴南市中級(jí)人民法院，違背了杰出建筑公司與中交公路公司通過(guò)仲裁處理雙方爭(zhēng)議的約定，也違反了仲裁法第五條“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外”之規(guī)定。二審法院在裁定書中雖有不甚準(zhǔn)確的表述，但適用《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條的規(guī)定并不存法律適用錯(cuò)誤的問(wèn)題。

（二）關(guān)于二審法院認(rèn)定事實(shí)是否缺乏證據(jù)支持的問(wèn)題

依據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，本案中，杰出建筑公司依法能否向蘭渝鐵路公司主張權(quán)利，取決于杰出建筑公司與中交公路公司之間的合同關(guān)系，而非蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的合同關(guān)系，同時(shí)還取決于蘭渝鐵路公司是否存在欠付工程價(jià)款的事實(shí)。中交公路公司與蘭渝鐵路公司之間是否存在仲裁的約定不能證明二審法院認(rèn)定事實(shí)缺乏證據(jù)支持。

本案一、二審法院只就法院是否存在管轄權(quán)的問(wèn)題進(jìn)行了裁決，因而本案應(yīng)當(dāng)查明的基本事實(shí)是杰出建筑公司的起訴是否符合民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定及是否存在第一百二十四條規(guī)定的情形。雖然杰出建筑公司提起的建設(shè)工程施工合同糾紛屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，而且本案合同履行地在甘肅省隴南市，杰出建筑公司的起訴形式上符合民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，但杰出建筑公司的起訴存在民事訴訟法第一百二十四條規(guī)定的情形，即：“依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人達(dá)成書面仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。”中交公路公司與杰出建筑公司于2009年9月15日簽訂的新建蘭州至重慶鐵路土建工程LYS-5標(biāo)楊家壩隧道、倉(cāng)園隧道及DK376+722-DK378+178段路基涵洞《施工總價(jià)承包合同》第二十四條約定：“在履約協(xié)議過(guò)程中，如發(fā)生爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交西安市仲裁委員會(huì)仲裁?！痹摷s定屬當(dāng)事人真實(shí)意思表示，亦不存在其他無(wú)效情形，應(yīng)為有效條款。即使《施工總價(jià)承包合同》因杰出建筑公司不具有相應(yīng)資質(zhì)無(wú)效，因?yàn)楹贤ǖ谖迨邨l規(guī)定：“合同無(wú)效、被撤銷或者終止的不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。”

（三）關(guān)于中交公路公司二審時(shí)提交的證據(jù)未經(jīng)杰出建筑公司質(zhì)證的問(wèn)題

杰出建筑公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，中交公路公司二審提交的2009年9月16日《施工總價(jià)承包合同》及最高人民法院[2013]民提字第148號(hào)民事裁定書未經(jīng)質(zhì)證。本案一審時(shí)，中交公路公司以《施工總價(jià)承包合同》約定了仲裁條款提出管轄權(quán)異議。杰出建筑公司對(duì)此并未提出異議，故二審法院無(wú)須再對(duì)該合同進(jìn)行質(zhì)證。最高人民法院[2013]民提字第148號(hào)民事裁定書并非本案二審裁定的依據(jù)。該裁定涉及案件中，中交公路公司為總承包人，其下設(shè)項(xiàng)目經(jīng)理部將案涉工程分包給龍航公司并簽訂了《勞務(wù)合作協(xié)議》，該協(xié)議中約定了仲裁條款。龍航公司將工程全部轉(zhuǎn)包給付洋，后付洋起訴中交公路公司。[2013]民提字第148號(hào)民事裁定認(rèn)為，“即使認(rèn)定付洋為實(shí)際施工人，其對(duì)中交二局（即中交公路公司）享有的權(quán)利也限于龍航公司對(duì)中交二局的權(quán)利范圍。鑒于付洋對(duì)中交二局主張權(quán)利具有代位請(qǐng)求的性質(zhì)，付洋與中交二局之間的關(guān)系與龍航公司與中交二局、項(xiàng)目經(jīng)理部之間的法律關(guān)系具有承繼關(guān)系。因此，無(wú)論付洋是否為實(shí)際施工人，只要付洋起訴中交二局，就須受項(xiàng)目經(jīng)理部與龍航公司之間《勞務(wù)合作協(xié)議》中仲裁條款的約定，付洋無(wú)權(quán)單方面改變仲裁條款的約定；但付洋若僅起訴龍航公司，則可不受仲裁條款的約束?！痹摬枚葟?qiáng)調(diào)了合同的相對(duì)性原則，也強(qiáng)調(diào)了有效仲裁條款對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。雖然本案二審裁定似乎受到了[2013]民提字第148號(hào)民事裁定的影響，但并未援引第148號(hào)民事裁定作為依據(jù)。故杰出建筑公司以中交公路公司二審時(shí)提交的證據(jù)未經(jīng)杰出建筑公司質(zhì)證的再審申請(qǐng)理由不能成立。

在本案審查過(guò)程中，曾有人提出，如果杰出建筑公司直接起訴蘭渝鐵路公司、中交公路公司，相比仲裁而言，可以一次性解決三者之間的爭(zhēng)議，有利于提高訴訟效率。但是，既然當(dāng)事人選擇了仲裁，人民法院就必須尊重當(dāng)事人的意思，當(dāng)事人也必須遵守禁止反言的原則。

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