肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護(hù)律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（專注于詐騙類犯罪辯護(hù)十余年，詳見“詐騙犯罪辯護(hù)肖文彬”新浪博客）

周淑敏：廣強所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心研究員

前言

筆者曾于2018年3月28日撰寫了《如何為被控特大郵幣卡詐騙罪進(jìn)行有效辯護(hù)？》一文，文章以實際案例為切入點，從案件背景、入罪思路、辯護(hù)思路三個方面對涉嫌特大郵幣卡詐騙案如何進(jìn)行有效辯護(hù)進(jìn)行了宏觀上的分析。如果說上文立足于宏觀視角、大開大合的話；那么本文將從微觀細(xì)節(jié)出發(fā)，抽絲剝繭，讓你進(jìn)入細(xì)致精微的刑辯世界。本文以筆者接觸的某資產(chǎn)管理有限公司涉特大郵幣卡詐騙案為藍(lán)本，從“案件事實”“控方指控事實及入罪思路”“辯方辯護(hù)要點”“法院觀點”四個方面還原了本案的全貌，并透過復(fù)雜現(xiàn)象深挖案件本質(zhì)，針對一審法院裁判理由，筆者指出本案有效的辯護(hù)路徑所在，最后對涉特大郵幣卡詐騙案的有效辯護(hù)路徑進(jìn)行了詳細(xì)的法律分析與論證。

刑事案件的有效辯護(hù)不僅取決于案件本身的事實、證據(jù)與法律，還取決于律師的專業(yè)功底、實務(wù)經(jīng)驗、天賦悟性、辦案技能與技巧，取決于律師對案件事實的細(xì)致解讀、以及對證據(jù)及法律的深度運用。不同律師由于上述情況不同，會導(dǎo)致不同的局面出現(xiàn)。即便是同一種辯護(hù)思路，由于案件事實、證據(jù)及訴訟進(jìn)程的動態(tài)變化，辯護(hù)工作在操作細(xì)節(jié)方面的學(xué)問也是博大精深，再加上上述因素，在現(xiàn)實中經(jīng)常會看到“依葫蘆畫瓢”，但在效果方面卻頻頻出現(xiàn)“非驢非馬”“畫虎不成反類犬”的復(fù)雜局面。

目錄

一、案件事實

二、控方指控事實及入罪思路

三、辯方常規(guī)辯點

四、法院觀點

五、本案的有效辯護(hù)路徑

正文

一、案件事實

河北濱海大宗商品交易市場服務(wù)有限公司創(chuàng)立的郵幣卡交易中心，是全國交易量最大的郵幣卡交易平臺之一，日成交金額曾在20億元左右，上市郵票、紀(jì)念幣產(chǎn)品數(shù)量多達(dá)271只。H資產(chǎn)管理有限公司（會員單位）是其郵幣卡交易平臺下的經(jīng)紀(jì)會員和托管商之一。

郵幣卡交易平臺的運作模式：平臺在網(wǎng)站上發(fā)布招募托管商和經(jīng)紀(jì)會員的信息，如果有托管商想在平臺方托管，聯(lián)系托管部，經(jīng)平臺批準(zhǔn)就可以成為托管商；會員單位聯(lián)系客服部，經(jīng)平臺批準(zhǔn)就可以成為經(jīng)紀(jì)會員（代理商）。大部分托管商都是由平臺內(nèi)部人員介紹過來的，并由內(nèi)部人員洽談具體細(xì)節(jié)。

平臺要求會員單位前期必須投入250萬，其中150萬作為買貨款，100萬作為護(hù)盤資金。會員單位可以注冊交易賬戶，在平臺辦理托管賬戶，這樣就可以賣出郵票，賺取利潤。此外，平臺還要求托管商或經(jīng)紀(jì)會員開設(shè)交易子賬戶，目的就是為了方便托管人操盤交易，抬高價格，以便套取客戶利潤。子賬號共享主賬號內(nèi)持倉數(shù)量及資金，可以同時在五處互聯(lián)網(wǎng)電腦同時登陸交易。托管商可以自由買賣郵幣卡，托管賬戶每成交一個交易單位，平臺便收取1分錢手續(xù)費。

平臺制定了以下制度：1.托管賬戶的出金功能被平臺關(guān)閉。2.平臺通過結(jié)算部核算所開發(fā)客戶持倉成本（持有郵幣卡的買入時的價值）和托管商的賣貨利潤（托管賬戶總賣貨款），如果持倉成本大于賣貨利潤則可以出金，且最大出金額度為其賣貨利潤的80%；若持倉成本小于賣貨利潤則禁止出金。在成為會員單位后，平臺向其提供開發(fā)客戶的話術(shù)材料、交易軟件、交易規(guī)則、行情走勢、交易數(shù)據(jù)。會員單位和客戶在平臺上采取T+0的模式進(jìn)行交易，即，當(dāng)天賣出郵幣卡獲得的資金在當(dāng)天就可以買入郵幣卡、當(dāng)天買入的郵幣卡在當(dāng)天就可以賣出，而買賣成交實際發(fā)生當(dāng)天郵幣卡和資金就清算交割完成。會員單位還可以通過交易低價買入、高價賣出來賺取利潤，最后出金時經(jīng)平臺審核，平臺扣留利潤的20%。

會員單位的運作模式：H資產(chǎn)管理有限公司實際投資人和管理者W某投資250萬元人民幣在平臺辦理了會員，認(rèn)購“Q”郵票并擁有其上市權(quán)和所有權(quán)。會員單位的4個托管賬戶，分別是L某、M某、T某、Y某名下的工商銀行卡，其中Y某認(rèn)購“Q”郵票27萬余枚，其他三人都分別持有400余枚。會員單位在郵幣卡交易平臺的指示下進(jìn)行郵幣卡的買進(jìn)賣出。會員單位在網(wǎng)上購買可能有投資意向人員的個人信息，根據(jù)平臺提供的話術(shù)材料及其他指示培訓(xùn)業(yè)務(wù)員通過QQ、微信、短信、電話向這些人宣傳郵幣卡，并給這些人開戶，介紹客戶到網(wǎng)絡(luò)直播間里聽課，并給客戶推薦“Q”郵票。會員單位內(nèi)部員工會發(fā)送表情、花和掌聲捧場，證明講師分析準(zhǔn)確。當(dāng)客戶投錢后，會員單位將其在平臺上的“Q”郵票賣出，賺取客戶虧損差價。

二、控方指控事實及入罪思路

控方指控事實：2015年下半年，河北濱海大宗商品交易服務(wù)有限公司設(shè)立郵幣卡交易中心，開展郵票、錢幣、磁卡網(wǎng)上交易業(yè)務(wù)，交易中心通過發(fā)展經(jīng)紀(jì)會員，由經(jīng)紀(jì)會員再發(fā)展交易會員投資入市的方式開展郵幣卡業(yè)務(wù)。

2016年6月，經(jīng)被告人Y某、W某預(yù)謀，利用W某實際控制的H公司作為交易中心經(jīng)紀(jì)會員參與詐騙活動。2016年7月下旬，W某籌集資金250萬元，以Y某及被告人L某、T某、M某的個人名義在交易中心認(rèn)購“Q”郵票279400枚（其中Y某持有279328枚，T某、L某、M某各持有224枚），取得“Q”郵票的控制權(quán)。H公司與交易中心簽訂合作協(xié)議，W某、Y某、T某、L某、M某提供個人賬戶支取詐騙過程中賺取的客損額（出金）。W某、Y某全面負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營活動；T某系業(yè)務(wù)團(tuán)隊銷售總監(jiān)；L某在M某的協(xié)助下，負(fù)責(zé)H公司的財務(wù)及人事工作，業(yè)務(wù)員根據(jù)L某通過互聯(lián)網(wǎng)購買大量個人信息，利用電話外呼系統(tǒng)，按照公司事先編寫制作的詐騙話術(shù)腳本對不特定人群撥打電話，先以炒股為名誘使客戶加入業(yè)務(wù)團(tuán)隊掌控的微信群、QQ群、直播間，引導(dǎo)客戶關(guān)注郵幣卡，并有業(yè)務(wù)員在客戶群內(nèi)冒充客戶，誘導(dǎo)客戶交易；被告人S某帶領(lǐng)分析師給業(yè)務(wù)員培訓(xùn)，并在客戶群、直播間引導(dǎo)客戶到交易中心參與郵幣卡交易。客戶入金后，Y某、W某利用其掌握“Q”的數(shù)量及持倉優(yōu)勢，通過操盤賬戶之間的自買自賣人為拉高郵票價格，將郵票價格從每張14.8元抬高至幾十元、幾百元的價格，并通過業(yè)務(wù)團(tuán)隊、講師團(tuán)隊的配合引誘客戶高價買入操盤賬戶拋售的郵票；客戶購買后，Y某等繼續(xù)拉高郵票價格，引誘客戶繼續(xù)高點買入；同時，有業(yè)務(wù)團(tuán)隊、客服人員對客戶進(jìn)行后期維護(hù)，要求繼續(xù)持倉，防止客戶拋售、出金，致使參與郵票交易的投資人員大量虧損。

控方入罪思路：

1.涉案人員通過互聯(lián)網(wǎng)大量購買被害人個人信息；

2.利用事先編寫制作的詐騙話術(shù)腳本對不特定人群撥打電話；

3.以炒股為名誘使客戶加入業(yè)務(wù)團(tuán)隊掌控的微信群、QQ群、直播間，引導(dǎo)客戶關(guān)注郵幣卡；

4.通過分析師宣傳炒股經(jīng)驗，誘導(dǎo)被害人炒郵票；

5.客戶入金后，涉案人員利用其持倉優(yōu)勢，通過操盤賬戶之間的自買自賣人為拉高郵票價格，引誘客戶在高位接盤后，控制行情連續(xù)暴跌獲益，導(dǎo)致客戶虧損。

三、辯方常規(guī)辯點

對于控方上述指控事實和入罪思路，辯護(hù)人常規(guī)的辯護(hù)思路是：

1.河北濱海大宗商品交易中心郵幣卡市場屬于國家認(rèn)可的交易所，所有交易規(guī)則都是交易所制訂，返款也是交易所負(fù)責(zé)，他們只是參與單位，做這件事情的時候不知道違法，在中國郵幣卡市場非?；穑疑线^中央電視臺等一些大型的電視臺。

2.郵幣卡業(yè)務(wù)有政府批文及中央電視臺新聞宣傳，郵票價格波動系正常市場交易行為。被告人主觀上無非法占有的目的，無詐騙犯罪的主觀故意。

3.被告人只是普通的交易人員，沒有自買自賣、操控價格，客觀上沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。

4.被害人無財產(chǎn)損失，“Q郵票”目前屬于盈利狀態(tài)，H公司無法通過技術(shù)手段控制價格，被害人前期投入的錢仍然在平臺賬戶。被害人所謂的“損失”是因為河北濱海大宗商品交易中心被公安機關(guān)關(guān)閉，H公司的賬戶、資金被公安機關(guān)查封、凍結(jié)，導(dǎo)致“Q郵票”無法繼續(xù)交易，從而導(dǎo)致被害人“虧損”。

四、法院觀點

針對辯方的上述辯護(hù)要點，法院往往從以下幾個方面進(jìn)行否定：

1.關(guān)于平臺是否合法的問題。根據(jù)2011年12月22日國務(wù)院38號文件，任何投資者買入或者賣出統(tǒng)一交易品種的時間間隔不得少于5個工作日，使用交易所字樣的，必須經(jīng)省級人民政府批準(zhǔn)，故本案河北濱海大宗交易中心使用T+0模式違反有關(guān)規(guī)定。

2.被告人Y某、W某伙同河北濱海大宗交易中心開展郵幣卡業(yè)務(wù)孫某、劉某等人為共同謀取非法利益。一方面孫某、劉某等人作為平臺方為Y某、W某等經(jīng)紀(jì)會員和托管商開設(shè)交易賬戶，提供持倉優(yōu)勢，設(shè)置低交易手續(xù)費（每月僅1萬元），發(fā)送后臺客戶入金、持倉數(shù)據(jù)，組織操盤培訓(xùn)、開發(fā)客戶，指導(dǎo)如何開發(fā)客戶和操縱郵票價格；另一方面Y某、W某利用H公司購買“Q”郵票，在平臺發(fā)起仿證券形式的郵票交易，招聘其他被告人加入，組建業(yè)務(wù)團(tuán)隊。Y某、W某作為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，Y某作為操盤手，主觀上均具有非法占有被害人錢款的故意，被告人S某等人作為講師，被告人H某等人作為銷售人員，在操縱郵票價格漲跌、騙取被害人資金方面存在分工配合的行為。上述各被告人在整個找環(huán)節(jié)中扮演不同角色，共同配合完成本案的詐騙犯罪，主觀上均具有非法占有被害人錢款的故意，客觀上在各自層級均采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。從本案被告人與被害人之間的交易行為實質(zhì)看，郵票價格的漲跌并不是由真實的市場交易所形成，而是由被告人利用事先與平臺方串通暗中設(shè)置持倉優(yōu)勢等進(jìn)行操縱的結(jié)果，被告人的目的就是誘騙被害人參與郵票投資，在平臺交易過程中使用不當(dāng)手段控制郵票價格漲跌，顯然不屬于正常的市場經(jīng)營行為，其行為均構(gòu)成詐騙罪。

3.關(guān)于被告人客觀上是否虛構(gòu)事實。被告人Y某、W某等人隱瞞人為持倉優(yōu)勢、操盤及控制價格、虛構(gòu)市場交易火爆的事實，通過業(yè)務(wù)員在微信群、QQ群、直播間等以客戶身份發(fā)言，對導(dǎo)師進(jìn)行吹捧，并有業(yè)務(wù)員以女性身份注冊微信誘導(dǎo)客戶到平臺投資購買郵票，提供的話術(shù)本中有“與主力莊家合作”“內(nèi)幕信息”“承諾賺錢”等，故客觀上存在虛構(gòu)事實的行為。

4.關(guān)于所有客戶均盈利的問題。平臺中郵票價格及被害人持倉量不過是被告人為實施詐騙的掩飾，“Q”郵票之所以能夠漲至415.47元的頂點，系因被告人Y某、W某等人為操作拉高的結(jié)果，根本不能保證客戶盈利，公司業(yè)務(wù)員一直勸說已經(jīng)購買“Q”郵票的客戶持倉、繼續(xù)買入、不能出金，并且已有700多萬元客戶入金被H公司提現(xiàn)，現(xiàn)有資金根本不能保證客戶錢款足夠返還。

5.關(guān)于本案贓款退賠的問題。本案被告人Y某系犯意的提起者，被告人W某系H公司的總經(jīng)理，二人共同預(yù)謀實施犯罪行為，均系主犯，應(yīng)對全部被害人的損失承擔(dān)責(zé)任；其余被告人均系從犯，且賺取的錢款主要為工資，部分被告人有提成款，故其余被告人以其在H公司賺取的工資及提成款為限，對被害人的損失承擔(dān)責(zé)任。

五、本案的有效辯護(hù)路徑

筆者曾經(jīng)辦理過此類案件，有一部分案件是二審階段介入的。對于此類案件，我們認(rèn)為需要新的辯護(hù)思路。因為涉郵幣卡詐騙犯罪不同于普通詐騙犯罪，由于普通模式的詐騙罪是自然犯，很容易區(qū)分判斷；但郵幣卡詐騙其運作模式不同于普通詐騙罪模式，有法定犯（行政犯）化的趨勢，在案件事實及法律適用方面皆出現(xiàn)了復(fù)雜的局面。其辯護(hù)方案、辯護(hù)思路應(yīng)該針對不同情形作出相應(yīng)的變化調(diào)整。媒體報道為郵幣卡“詐騙”，在法律定性方面有誤導(dǎo)公安司法機關(guān)的嫌疑。

例如，在郵幣卡詐騙案件中，關(guān)于平臺是否合法的問題，我們認(rèn)為仍有辯護(hù)空間。在本案中，河北濱海大宗商品交易中心確有當(dāng)?shù)卣块T頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，只是未經(jīng)省級人民政府批準(zhǔn)。H公司作為河北濱海大宗商品交易中心的會員單位，其員工并非專業(yè)的法律人士，很多人也欠缺這方面的業(yè)務(wù)知識，他們在知道交易中心有相關(guān)政府部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照之后，認(rèn)為該交易中心合法、合規(guī)符合常理、常識?；趯π姓袨榈摹吧埔庑刨嚒痹瓌t，他們認(rèn)為在一個合法合規(guī)的平臺上開展郵幣卡咨詢、買賣業(yè)務(wù)亦是合法合規(guī)的。因此，本案被告人即便存在對事實方面的錯誤認(rèn)識，那也是誤解，沒有非法占有之目的，在主觀上亦欠缺詐騙犯罪的主觀故意。但是，光靠這一辯點還不足以動搖法官的內(nèi)心確信。我們應(yīng)當(dāng)深入了解郵幣卡案件的具體運作模式，根據(jù)具體案情及證據(jù)材料，深入論證其不構(gòu)成詐騙罪，詳細(xì)理由如下：

1.出入金賬戶由河北濱海大宗商品交易中心控制。托管賬戶的出金功能是被交易中心關(guān)掉的，在客戶持倉成本大于托管商的賣貨利潤時，交易中心允許出金，且最大出金額度為其賣貨利潤的80%；如果客戶的持倉成本小于托管商的賣貨利潤，交易中心則不允許出金。交易中心為了防止經(jīng)歷炒作的品種獲利后資金流出市場導(dǎo)致交易品種的價格大幅下跌而設(shè)資金護(hù)盤，故不允許托管賬號的資金隨意轉(zhuǎn)出交易賬戶，如果要出金必須按照一定比例經(jīng)交易中心總裁劉某同意后才能出金。另外，出金事宜比較敏感，交易中心總裁劉某在辦理出金事宜時，其他人員均須回避。據(jù)此，本案被告人系代理商，對于出金的規(guī)則及具體操作過程既沒有參與，也并不了解。

2.客戶進(jìn)行交易的軟件、交易規(guī)則、行情走勢、交易數(shù)據(jù)是河北濱海大宗商品交易中心提供、安排的，并非H公司提供和安排的。登陸河北濱海大宗商品交易中心郵幣卡官方網(wǎng)站，頁面有“河北郵幣卡”軟件可以下載，這個軟件可以顯示交易中心提供的郵票趨勢圖（K線圖），該K線圖并非H公司虛構(gòu)、操控的。且客戶開設(shè)賬戶之后可以自行交易，出入金比較自由，有些客戶賺了錢之后就退出了，沒有再繼續(xù)投錢。

3.客戶虧損的原因是復(fù)雜的。一方面是由于業(yè)務(wù)員的誘導(dǎo)行為，另一方面是由于客戶高杠桿交易、頻繁交易導(dǎo)致支付了大量的手續(xù)費。普通賬號的手續(xù)費比托管商賬號的手續(xù)費要高很多，按照成交額的千分之二收取。此外，高杠桿交易是一把“雙刃劍”，能在短期內(nèi)能把郵幣卡指數(shù)和郵幣卡價格急速炒上去，也能讓郵幣卡指數(shù)和郵幣卡價格大跌。杠桿越大，風(fēng)險也越大，利潤也越大。在高杠桿交易中，客戶有可能賺得盆滿缽滿，也可能虧得傾家蕩產(chǎn)?？蛻舻拿半U投機行為與其虧損或盈利之間也存在一定的因果關(guān)系。

4.郵幣卡交易平臺要求會員單位開設(shè)子賬號，其作用是可以通過子賬戶之間的買賣對倒實現(xiàn)交易品種的價格抬高，并通過互相對倒實現(xiàn)成交量的放大，造成該交易品種投資活躍的假象，從而誘導(dǎo)客戶跟風(fēng)買入，以利于票商出貨。同時，根據(jù)被告人W某供述：業(yè)務(wù)員開發(fā)客戶的話術(shù)材料是河北濱海大宗商品交易中心郵幣卡交易平臺向H公司提供的。由此可知，郵幣卡平臺對會員單位如何開發(fā)客戶進(jìn)行了相應(yīng)的指導(dǎo)。

5.郵幣卡平臺內(nèi)部操控價格漲跌、修改數(shù)據(jù)等屬于其核心商業(yè)秘密，其并未透露給會員單位。郵幣卡平臺負(fù)責(zé)人劉某、劉A的證言中也并未提到郵幣卡平臺對會員單位有這方面的培訓(xùn)和指導(dǎo)。因此，平臺與會員單位完全欠缺這方面的意思聯(lián)絡(luò)，而構(gòu)成詐騙犯罪的共犯，是需要核心行為層面的意思聯(lián)絡(luò)的。

6.業(yè)務(wù)員為了提高業(yè)績，確實會夸大其詞，有些甚至存在虛構(gòu)事實的行為，但是大部分業(yè)務(wù)員及講師主要講股票行情、投資者規(guī)避風(fēng)險、何時買進(jìn)、何時能漲、郵幣卡的優(yōu)勢、盈利概率大等內(nèi)容，但并不會承諾一定盈利。根據(jù)證人劉A的證言可知，由于承諾價格和收益是國家相關(guān)法律禁止的行為，但是在喊單過程中，指導(dǎo)老師不可避免會承諾價格和收益。因此，郵幣卡交易平臺也明確禁止會員單位喊單，這一點在郵幣卡交易平臺與會員單位簽訂的入市協(xié)議及會員管理辦法等書證中均有體現(xiàn)。

7.根據(jù)控方提供的證據(jù)材料，并不能確實充分地證明被告人利用持倉優(yōu)勢、通過交易賬戶自買自賣操作。退一步說，即便被告人存在自買自賣，致其處于持倉優(yōu)勢的地位，但大量出金最終都是由郵幣卡業(yè)務(wù)平臺操控的，客戶進(jìn)行交易的軟件、交易規(guī)則、行情走勢、交易數(shù)據(jù)是郵幣卡業(yè)務(wù)平臺提供、安排的。雖然法院判決認(rèn)為這不屬于正常的市場經(jīng)營行為，但不屬于正常的市場經(jīng)營行為并不等于成立詐騙罪。

理由如下：從郵幣卡業(yè)務(wù)平臺和會員單位的整體運作模式來看，被告人及客戶（本案認(rèn)定的“被害人”）其行為的主要目的是并非是占有這些郵幣卡，并非為了獲得這些郵幣卡的所有權(quán)，其主要目的是利用郵幣卡在郵幣卡業(yè)務(wù)平臺上進(jìn)行交易、買賣，從而獲取投機利益。這一系列的交易名義上是現(xiàn)貨交易，實際上是變相的期貨交易、股票交易。

根據(jù)證監(jiān)會《關(guān)于認(rèn)定商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的標(biāo)準(zhǔn)和程序》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及中國證券監(jiān)督管理委員會辦公廳關(guān)于變相期貨交易有關(guān)事宜的復(fù)函等相關(guān)規(guī)定，本案各被告人組織的交易活動為變相期貨交易。而郵幣卡的運作模式類似于期貨交易或股票交易。在期貨交易、股票交易中，一些人利用信息優(yōu)勢通過前期買入或定向增發(fā)等方式獲得大量股票，建立底倉，然后制造利好事項釋放利好信息，或控制利好信息的釋放時機和節(jié)奏，從而誘使散戶不斷追高買入，推高股價。在散戶參與推高股價后再先于他人悄悄賣出，導(dǎo)致散戶損失。對于此類行為，交易平臺及相關(guān)人員有證券、期貨方面的從業(yè)資質(zhì)的，刑法以操縱證券、期貨交易價格罪予以定性。

但該行為仍然屬于虛構(gòu)事實、隱瞞真相，從而導(dǎo)致散戶虧損的欺騙行為，但為何刑法將其定性為操縱證券、期貨交易價格罪（輕罪）而不是詐騙罪（重罪）呢？因為這些操縱股價的人雖然有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的犯罪事實，但其實際侵害的客體是國家證券、期貨管理制度和投資者的合法權(quán)益，它本質(zhì)上是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為，而非單純侵犯財產(chǎn)那么簡單。

同理，在涉嫌郵幣卡詐騙案件中，部分被告人同樣是制造“Q”郵票投資活躍的假象，釋放該郵票利好的信息，誘使客戶買入，推高郵票價格后，部分被告人再將該郵票拋售，從而導(dǎo)致客戶損失。部分被告人（尤其是業(yè)務(wù)員）雖然有虛構(gòu)事實、隱瞞真相，從而導(dǎo)致客戶虧損的欺騙行為，但其實際侵害的是國家證券、期貨管理制度、投資者的合法權(quán)益、社會主義市場經(jīng)濟秩序，并非刑法意義上的詐騙行為。 同時在欺騙行為與損失結(jié)果之間，刑法上的因果關(guān)系也存在一定程度的欠缺，因為客戶在投資選擇、出入金方面，仍然是自主自由的，公司業(yè)務(wù)員的投資建議僅供參考，并不足以讓投資者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。但由于平臺及相關(guān)人員欠缺從事證券、期貨行業(yè)方面的資質(zhì)證書，應(yīng)定性為非法從事證券、期貨經(jīng)營活動，而非詐騙罪。

綜上所述，會員單位H公司進(jìn)行的一系列交易實際上是變相的期貨交易、股票交易，由于其并未操控、修改后臺漲跌數(shù)據(jù)，也欠缺與平臺關(guān)于這方面的意思聯(lián)絡(luò)，加之客戶進(jìn)行交易的軟件、交易規(guī)則、行情走勢、交易數(shù)據(jù)皆是河北濱海大宗商品交易中心所提供、所安排，普通客戶出入金自由。即便部分被告人存在利用持倉優(yōu)勢、通過交易賬戶自買自賣操作的行為，如前所述，那也不是刑法意義上的詐騙行為。而H公司在河北濱海大宗商品交易中心郵幣卡業(yè)務(wù)平臺未取得省級人民政府批準(zhǔn)的合法資質(zhì)情況下，H公司相關(guān)人員在未取得從事證券、期貨業(yè)務(wù)咨詢等資質(zhì)證書的情況下，非法從事證券、期貨等業(yè)務(wù)的咨詢，積極開發(fā)客戶到平臺投資進(jìn)行交易，并按比例分取客戶虧損，該經(jīng)營模式在本質(zhì)上屬于非法經(jīng)營證券、期貨活動，根據(jù)刑法及司法解釋相關(guān)規(guī)定，該行為屬于非法經(jīng)營的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。