文 | 孫玉貝 匯業(yè)律師事務(wù)所 律師

我國《合同法》第286條創(chuàng)設(shè)了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度。在此之后，最高院公布了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》、《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》等司法解釋；在最新的《建設(shè)工程司法解釋（二）》中，最高院又用了7個條文專門明確了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體、行使條件、受償范圍、行使期限等相關(guān)問題。

本文將以最高院發(fā)布的司法解釋及司法政策文件為主，結(jié)合各地方法院的指導(dǎo)意見，對實務(wù)中行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)（簡稱“優(yōu)先受償權(quán)”）的幾個常見問題進(jìn)行厘清和梳理，以期對各施工單位及司法實務(wù)者有所助益。

一、享有優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體為與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人

何謂“承包人”？按照《合同法》第269條，建設(shè)工程合同的承包人應(yīng)包括工程勘察人、設(shè)計人及施工人。但是，如果將工程的勘察人及設(shè)計人也列為享有優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體，將違背建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法初衷，即優(yōu)先保護(hù)施工工人等弱勢群體的利益。對此，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第17條進(jìn)行了明確，即享有優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體僅限于與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人。目前，國家正在深化建設(shè)項目組織實施方式改革，大力推行工程總承包模式，該種模式下，工程總承包單位將按照合同約定，對工程項目的設(shè)計、采購、施工等實行全過程或者若干階段承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等對建設(shè)單位負(fù)總責(zé)。常見的EPC模式(設(shè)計采購施工總承包或交鑰匙總承包模式)、D+B模式（設(shè)計+施工總承包模式）、EPCM模式（設(shè)計采購與施工管理總承包模式）下的工程總承包單位也是優(yōu)先受償權(quán)的主體。

實踐中，實際施工人、裝飾裝修工程的承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)，也是比較具有爭議的問題。

實際施工人是《建設(shè)工程司法解釋（一）》提出的一個概念，是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人?！?】建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體?！?】

在《建設(shè)工程司法解釋（二）》頒布前，對于實際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題，各地方法院的觀點(diǎn)差異較大。江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定：“實際施工人在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權(quán)?！焙颖笔「咴?、浙江省高院、安徽省高院亦持有相同觀點(diǎn)。 【3】廣東省高級人民法院之《關(guān)于在審判工作中如何適用〈合同法〉第二百八十六條的指導(dǎo)意見》則對實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)持反對態(tài)度：“在建設(shè)工程合同無效的情形下，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。”

最新的司法解釋將享有優(yōu)先受償權(quán)的主體限定為和業(yè)主方簽有施工合同的主體。實際施工人和發(fā)包人不存在直接的合同關(guān)系，對發(fā)包人不當(dāng)然享有工程價款請求權(quán)，因此更無理由享有以工程價款請求權(quán)為基礎(chǔ)的優(yōu)先受償權(quán)，否則將變相鼓勵掛靠或轉(zhuǎn)包、違法分包等行為，對建筑行業(yè)秩序產(chǎn)生負(fù)面的導(dǎo)向作用。雖然《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條賦予了實際施工人突破合同相對性在特定情況下向發(fā)包人直接請求支付工程款的權(quán)利，但是此項權(quán)利并不代表實際施工人當(dāng)然享有優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)注意區(qū)分理解。

對于裝飾裝修工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)行使問題，早在最高院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》（【2004】民一他字第14號）中便有規(guī)定。在《建設(shè)工程司法解釋（二）》中，最高院進(jìn)行了進(jìn)一步的修改：在裝飾裝修工程的發(fā)包人是建筑物所有權(quán)人的情況下，裝飾裝修工程的承包人享有優(yōu)先受償權(quán)。

二、行使優(yōu)先受償權(quán)的前提條件是承包人承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格

《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條規(guī)定，合同無效但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人仍有權(quán)利參照合同約定請求支付工程款?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》第19條堅持了上述條款的主旨，在建設(shè)工程質(zhì)量合格的情況下，更加注重保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益，即使建設(shè)工程合同無效，承包人依然享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

三、優(yōu)先受償權(quán)的行使方式

通過訴訟或仲裁方式請求確認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)，是為常態(tài)，在此不再贅述。在（2012）民一終字第41號案件中，最高院認(rèn)可了通過“工程聯(lián)系單”方式主張涉案工程的優(yōu)先受償權(quán)的有效性，但各地方法院的口徑做法亦有不同。

浙江省高院在《執(zhí)行中處理建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)有關(guān)問題的解答》中規(guī)定：“建設(shè)工程承包人自行與發(fā)包人協(xié)商以該工程折價抵償尚未支付的工程價款，或者提起訴訟、申請仲裁要求確認(rèn)其對該工程拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)，或者直接申請法院將該工程拍賣以實現(xiàn)工程款債權(quán)，或者申請參加對建設(shè)工程變價款的參與分配程序主張優(yōu)先受償權(quán)，均屬于對建設(shè)工程價款依法行使優(yōu)先權(quán)。”江蘇省高院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》則認(rèn)為：“承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有效方式?！睆V東省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》中所認(rèn)可的行使方式則更為寬泛：“建設(shè)工程承包人提起訴訟、申請仲裁主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，自行與發(fā)包人協(xié)商以該工程折價抵償欠付工程款，申請法院將該工程拍賣以實現(xiàn)工程款債權(quán)，申請對建設(shè)工程拍賣款參與分配程序主張優(yōu)先受償權(quán)，或者向發(fā)包人以書面形式明確表示主張優(yōu)先受償權(quán)的，均屬于對建設(shè)工程價款依法行使優(yōu)先受償權(quán)?！绷硗?，最高院在《建設(shè)工程司法解釋（二）》征求意見稿中曾有方案，以承包人履行催告義務(wù)的時間作為行使優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第17條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！倍屑?xì)分析《合同法》第286條及最高院對行使優(yōu)先受償權(quán)程序的要求，【4】承包人應(yīng)當(dāng)先向發(fā)包人催告，要求其在合理期限內(nèi)支付工程欠款，發(fā)包人逾期不支付的，承包人則需與發(fā)包人協(xié)商以工程折價抵償付款或者向法院申請拍賣，即“催告+折價/拍賣”模式。然而，實際上承發(fā)包雙方在優(yōu)先受償權(quán)的行使期限內(nèi)便對工程折價進(jìn)行協(xié)商的情況比較少見；在未取得執(zhí)行依據(jù)的情況下，目前法院尚未發(fā)布對建設(shè)工程直接進(jìn)行拍賣的指導(dǎo)意見，因此未經(jīng)審判程序直接拍賣也不具有可行性。綜上，承包人最保險的行權(quán)方式還是提起訴訟或仲裁，單純的“催告”、“協(xié)商”可能不會被法院認(rèn)可，從而喪失優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

四、優(yōu)先受償權(quán)的行使期限

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第22條規(guī)定，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。這與此前《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》之規(guī)定有所變化，行使期限的起算點(diǎn)不再是“建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程約定的竣工之日”。另外，6個月的行使期限是為除斥期間，不適用有關(guān)訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定，權(quán)利行使期限屆滿，權(quán)利消滅。

五、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，其效力范圍不同于抵押權(quán)等擔(dān)保權(quán)，該優(yōu)先權(quán)的效力范圍應(yīng)依法律規(guī)定確定，而非由當(dāng)事人約定?！?】建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶鷥H限于工程價款，包括（按費(fèi)用構(gòu)成要素組成劃分）：人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)和稅金?！?】逾期支付工程價款的利息、違約金、停窩工損失等，則不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。在此，提醒各位律師在處理此類請案件時，應(yīng)在訴訟請求中對上述款項分列，單列發(fā)包人所欠付工程價款金額，不要將其和利息、停窩工損失的請求金額混同。

六、放棄或者限制優(yōu)先受償權(quán)的約定原則上有效，除非該約定損害建筑工人的利益

發(fā)包人和承包人可以約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但是損害建筑工人利益的情況除外。在判斷承包人放棄或者限制建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是否損害建筑工人的利益時，要看承包人這一行為是否影響其整體的清償能力，要將承包人整體的資金負(fù)債情況以及現(xiàn)金流情況是否因此惡化到影響建筑工人工資支付的程度作為主要的考慮因素?！?】

結(jié)語

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是承包人的一項重要權(quán)利，承包人應(yīng)仔細(xì)研讀相關(guān)法律規(guī)定，防止因逾期行使權(quán)利、行使方式無效等受有損失。

【1】最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第218頁。

【2】參見：《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》。

【3】參見：《河北省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》、《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》。

【4】最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第373頁。

【5】同注4，第424頁。

【6】參見：《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部關(guān)于印發(fā)<建筑安裝工程費(fèi)用項目組成>的通知》。

【7】同注4，第475頁。