2019年8月26日，十三屆全國人大常委會第十二次會議審議通過《中華人民共和國土地管理法》修正案，自2020年1月1日起施行。

根據(jù)全國人大常委會辦公廳會后舉行的新聞發(fā)布會，官方權(quán)威部門認(rèn)為，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，取消了多年來集體建設(shè)用地不能直接進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的二元體制，破除了農(nóng)村集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的法律障礙，為城鄉(xiāng)一體化發(fā)展掃除了制度性的障礙，是土地管理法的重大制度創(chuàng)新，更是這次土地管理法修改的最大的亮點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，因相對于國有建設(shè)用地在入市價(jià)格、入市方式、法律程序等方面存在的靈活性優(yōu)勢，新法實(shí)施后，集體經(jīng)營性建設(shè)用地必將成為土地市場的新寵，并極有可能成為大量中小微企業(yè)獲取土地使用權(quán)的首選。

根據(jù)《土地管理法》修正案，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，需要同時(shí)滿足三個條件，即“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地”、“ 經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”、“ 嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的用途使用土地”。修正案同時(shí)規(guī)定“集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓及其最高年限、轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行。具體辦法由國務(wù)院制定?！?/p>

結(jié)合自身辦理土地糾紛案件的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，上述《土地管理法》修正案的內(nèi)容，恰恰明確了投資集體經(jīng)營性建設(shè)用地的法律風(fēng)險(xiǎn)所在，具體如下：

(一) 土地用途管制風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)行土地用途管制是我國土地管理的一項(xiàng)基本制度，也為本次修法所繼承和重申。修正案明確規(guī)定“集體建設(shè)用地的使用者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的用途使用土地?！边`反規(guī)劃用途使用土地，存在無償拆除地上建筑物和設(shè)施、恢復(fù)土地原狀等民事責(zé)任，以及承擔(dān)罰款等行政責(zé)任，嚴(yán)重的還會面臨被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

現(xiàn)實(shí)中，因利益驅(qū)動，土地所有權(quán)人和意向使用人，均具有不按規(guī)劃用途使用土地的強(qiáng)烈沖動，違反規(guī)劃用途使用土地的情形屢見不鮮。在國有土地作為經(jīng)營性建設(shè)用地唯一合法來源、政府作為建設(shè)用地獨(dú)家供應(yīng)商的傳統(tǒng)模式用地下，先供地后補(bǔ)辦手續(xù)、邊用地邊辦理手續(xù)等“先上車后補(bǔ)票”的用地情形普遍存在，甚至因?yàn)榻ㄔO(shè)用地指標(biāo)控制的原因，“先上車后補(bǔ)票”在一定時(shí)期內(nèi)成為地方政府招商引資的公開秘密。在傳統(tǒng)用地模式下，因投資者往往是應(yīng)政府“邀請上車”，因此政府存在積極“補(bǔ)票”的意愿。

但在使用集體經(jīng)營性建設(shè)用地的情形下，投資者和地方政府不再是利益共同體，土地所有權(quán)人對補(bǔ)辦用地手續(xù)力有不逮，地方政府對投資者違法或違規(guī)用地行為“補(bǔ)票”的意愿并不強(qiáng)烈。因此，對投資者而言，土地用途管制風(fēng)險(xiǎn)無疑大大增加。

(二) 村民會議表決風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《土地管理法》修正案，集體經(jīng)營性建設(shè)用地出租或出讓，須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！洞迕裎瘑T會組織法》第三十六條規(guī)定“村民委員會或者村民委員會成員作出的決定侵害村民合法權(quán)益的，受侵害的村民可以申請人民法院予以撤銷。”

根據(jù)筆者的研究，在我國現(xiàn)行的鄉(xiāng)村治理狀況下，村民會議或者村民代表會議，往往流于形式，村民在不知情的情況下“被代表”、“被表決”、“被簽字”的情形普遍存在，特別是在涉及土地等經(jīng)濟(jì)利益較大的領(lǐng)域，表決文件欺詐、造假等問題非常嚴(yán)重……

集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出租或者出讓時(shí)，代表產(chǎn)權(quán)人的一方往往是村民委員會，如果村民委員會的決定沒有經(jīng)過村民會議或者村民代表會議同意，則存在被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。在此等情形下，投資者可能面臨無法承受的損失。

(三) 土地拆遷安置風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)筆者觀察和辦案體會，近年來，與土地相關(guān)的的涉民生類行政案件，特別是征地拆遷糾紛行政案件，是各地基層法院和中級法院受理的數(shù)量最多的行政案件，部分地區(qū)甚至超過了人民法院受理的行政案件總數(shù)的60%。征地拆遷矛盾已經(jīng)成為影響社會問題的重大問題。

現(xiàn)行的土地管理法律法規(guī)，對國家征收集體土地時(shí)的拆遷安置進(jìn)行了明確規(guī)定，本次《土地管理法》修訂，又作了進(jìn)一步完善。但是，在國家沒有征收的情形下，集體建設(shè)用地直接入市，涉及到的拆遷安置，目前尚屬于法律空白地帶。

在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的大趨勢下，集體經(jīng)營性建設(shè)用地上的拆遷安置問題不可避免，因集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主要通過土地所有人與使用人之間的協(xié)議進(jìn)行規(guī)制，投資者若卷入集體土地上拆遷安置糾紛，在缺乏明確法律規(guī)范的情況下，其風(fēng)險(xiǎn)和損失將難以估量。

(四) 土地使用權(quán)續(xù)期風(fēng)險(xiǎn)

土地公有制是我國社會主義公有制的核心內(nèi)容，根據(jù)《憲法》規(guī)定，我國土地所有權(quán)分別歸國家或者集體所有。因此，土地使用權(quán)期限，以及期滿后如何續(xù)期問題是土地投資者無法回避的問題。

根據(jù)《土地管理法》修正案“集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓及其最高年限、轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行。具體辦法由國務(wù)院制定。”

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：(一)居住用地七十年；(二)工業(yè)用地五十年；(三)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；(四)商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；(五)綜合或者其他用地五十年。

關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題，《物權(quán)法》第一百四十九條規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。

筆者認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)法理論，國有建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期完全可以由國家以土地所有權(quán)人的身份通過制定法律予以規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)人和使用權(quán)人利益的平衡。

對于集體和個人所有的財(cái)產(chǎn)，國家除因公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行征收，或者因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序予以征用外，政府無權(quán)過度限制。集體經(jīng)營性建設(shè)用地作為集體所有的財(cái)產(chǎn)，若直接由國家通過法律直接規(guī)定如何續(xù)期，則有悖物權(quán)法理論。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)期滿后如何續(xù)期，目前在法律和制度層面均是空白，并且在法理上存在沖突和障礙。因此，投資集體經(jīng)營性建設(shè)用地的續(xù)期風(fēng)險(xiǎn)需要投資者謹(jǐn)慎對待。

根據(jù)集體經(jīng)營性建設(shè)用地的特點(diǎn)，結(jié)合現(xiàn)行法律和土地管理制度規(guī)定，針對投資集體經(jīng)營性建設(shè)用地存在的上述法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者提出如下建議：

(一) 強(qiáng)化前期盡職調(diào)查

對于目標(biāo)土地的調(diào)查主要包括以下幾點(diǎn)：第一，明晰目標(biāo)土地的權(quán)屬狀況。詳細(xì)了解目標(biāo)土地的權(quán)屬是否明確，權(quán)屬證明是否真實(shí)，用地紅線圖、土地以及地上建筑物是否存在對外抵押的情形等；第二，掌握目標(biāo)土地的利用現(xiàn)狀。例如，是否處于流轉(zhuǎn)狀態(tài)、流轉(zhuǎn)期限如何，是否涉及訴訟或糾紛，是否需要拆遷，由誰拆遷，拆遷安置的難易程度和成本等；第三，明確目標(biāo)土地的規(guī)劃用途。例如目標(biāo)土地用途是否能夠滿足投資項(xiàng)目的具體要求，在項(xiàng)目開發(fā)過程中會遇到何種難題，解決的成本和渠道為何，當(dāng)?shù)卣畬︻愃茊栴}的處理態(tài)度等。

對目標(biāo)土地的盡職調(diào)查直接關(guān)系到對投資風(fēng)險(xiǎn)的識別和管控，建議投資者聘請專業(yè)人員完成。

(二) 參與土地所有權(quán)人決策過程

為防范村民會議表決風(fēng)險(xiǎn)，建議投資者直接參與土地所有人對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出租或者出讓的決策過程，以確保村民會議或者村民代表會議決議的真實(shí)有效。對于投資額較大的項(xiàng)目，建議聘請公證機(jī)構(gòu)對表決進(jìn)行現(xiàn)場公證，并出具公證文書。

同時(shí)，可要求土地所有人將村民會議或者村民代表會議對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出租或者出讓事項(xiàng)的決議進(jìn)行備案，并取得鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府或者農(nóng)村農(nóng)業(yè)主管部門的備案證明，以降低相關(guān)決議被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。

(三) 制作完善合作合同

由專業(yè)人員制作集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)租賃或者出讓合同，在合同中對拆遷安置、續(xù)期條件、不能續(xù)期時(shí)的處理、期滿后地上建筑物及附屬設(shè)施的處理、雙方的違約責(zé)任、爭議解決等作出明確詳細(xì)的約定，以避免因法律規(guī)定空白且合同約定不明造成的風(fēng)險(xiǎn)。