“逆向勞務(wù)派遣”合法有效嗎？（高院規(guī)定高院案例）

timtxu 2019-08-29

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實務(wù)問題

用人單位讓員工離職，并讓其和勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，重新派回原崗位，是否違反法律規(guī)定？是否導(dǎo)致派遣無效？

結(jié)論綜述

逆向派遣，一般指用人單位解除勞動合同后，讓員工再與本單位指定的某一勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)重新訂立勞動合同，然后由該派遣機(jī)構(gòu)將這些職工再派回本單位繼續(xù)工作。對于逆向派遣的法律效力，并無國家法律層面明文規(guī)定，如果用人單位并未違反《勞動合同法》第六十七條的“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”規(guī)定，且前用人單位已經(jīng)和該勞動者依法解除或終止了勞動關(guān)系，則一般認(rèn)定為該勞務(wù)派遣合法有效。部分地區(qū)如山東、江蘇對該問題有明確法律規(guī)定，其他地區(qū)是否認(rèn)可此類派遣，需要結(jié)合司法裁判進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)筆者了解，如前用人單位系合法解除或終止員工勞動關(guān)系，北京市一般不會否定此類“逆向派遣”合同的效力。

法律規(guī)定

《勞動合同法》（2008年）

第六十七條：用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

第九十二條：違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南（2010年）》

五、逆向派遣情形下勞動合同的效力

《勞動合同法》實施后，一些用人單位自設(shè)派遣單位或與其他派遣單位聯(lián)系好，在勞動者不離崗的情形下，直接完成從一般勞動者向派遣勞動者的轉(zhuǎn)換。對于這類合同的效力，可區(qū)分情況予以考量：

（1）如果用人單位按照《勞動合同法》的規(guī)定與勞動者解除或終止勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補償金后，又通過派遣機(jī)構(gòu)重新使用勞動者的，且該勞務(wù)派遣是在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施的，可認(rèn)定勞務(wù)派遣有效。

（2）如果用人單位按照《勞動合同法》的規(guī)定與勞動者解除或終止勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補償金后，又通過派遣機(jī)構(gòu)重新使用勞動者的，但該勞務(wù)派遣不是在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上、而是在主要業(yè)務(wù)崗位上實施的，應(yīng)認(rèn)定勞務(wù)派遣無效，勞動關(guān)系仍存在于原用人單位與勞動者之間。

（3）如果用人單位違法與勞動者解除或終止勞動合同后，又通過派遣機(jī)構(gòu)重新使用勞動者的，應(yīng)認(rèn)定勞務(wù)派遣無效，勞動關(guān)系仍存在于原用人單位與勞動者之間。

《山東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》[ (2009)魯法民一字第6號]

第三(三)條：關(guān)于逆向派遣的效力問題。對于逆向派遣的合法性和非法性之間的界限問題，目前尚無明確的法律規(guī)定。因該問題涉及面廣、社會影響大，在案件審理中不宜涉及其效力的問題．應(yīng)當(dāng)從確認(rèn)用工主體的責(zé)任方面進(jìn)行審理。

裁判案例

案例一：鐘洋與中國教育電視臺、北京國視人力資源管理有限公司勞動爭議申訴、申請民事裁定書[北京市高級人民法院，（2016）京民申1443號]

本院認(rèn)為：本案中，國視公司于2005年1月即登記成立經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，鐘洋與國視公司于2008年1月1日之前即建立勞動關(guān)系，2008年1月1日前國視公司與鐘洋簽訂勞動合同并將鐘洋派遣至教育電視臺工作并不違反法律規(guī)定。鐘洋的現(xiàn)有證據(jù)難以證明其自2006年5月8日至2007年6月30日期間曾與教育電視臺建立勞動關(guān)系。而根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，即使2008年1月1日之后國視公司、教育電視臺存在鐘洋所主張的逆向派遣行為，也不必然導(dǎo)致國視公司與鐘洋所簽勞動合同無效的法律后果。鐘洋要求確認(rèn)其與國視公司之間的勞動合同無效、其與教育電視臺直接建立勞動關(guān)系，缺乏事實及法律依據(jù)，不予支持……

綜上，鐘洋的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：駁回鐘洋的再審申請。

案例二：劉美云與中國移動通訊集團(tuán)湖南有限公司永州市東安縣分公司、中國移動通訊集團(tuán)湖南有限公司永州分公司等勞動爭議申訴、申請民事裁定書[湖南省高級人民法院,（2016）湘民申929號]

劉美云申請再審稱，原審認(rèn)定事實缺乏證據(jù)證明。申請人是先到東安移動公司工作，再與勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動合同，是典型的逆向派遣。且根據(jù)勞動合同法第66條的規(guī)定，勞務(wù)派遣一般是在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。申請人系在一個相對比較穩(wěn)定的工作崗位上工作了近9年，認(rèn)定申請人與東安移動公司形成勞務(wù)派遣關(guān)系，不是事實。申請人與東安移動公司已經(jīng)形成無固定期限勞動合同關(guān)系。申請人與服務(wù)公司簽訂勞務(wù)派遣合同是在申請人與永州市鵬程勞務(wù)派遣公司沒有終止勞動關(guān)系的情況下簽訂的，是無效合同……

東安移動分公司答辯稱，申請人前后與勞務(wù)派遣公司簽訂多份勞動合同，東安移動分公司僅僅是勞務(wù)派遣中的用工單位，與申請人不構(gòu)成勞動關(guān)系……

本院經(jīng)審查認(rèn)為，關(guān)于劉美云是否與東安移動分公司構(gòu)成事實勞動關(guān)系的問題。劉美云主張其是先與東安移動分公司形成了事實勞動關(guān)系后，再與永州市鵬程勞務(wù)派遣有限公司（以下簡稱鵬程公司）簽訂勞動合同的，該行為屬于逆向派遣?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第67條規(guī)定，用人單位不得自己設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。本案中鵬程公司并非東安移動分公司設(shè)立，鵬程公司與東安移動分公司之間不構(gòu)成逆向派遣的法定要件。而劉美云雖然自2005年10月25日就開始在東安移動分公司工作，但是其與鵬程公司簽訂的勞動合同中已明確約定了合同期限自2005年11月1日至2006年12月31日。根據(jù)移動公司與鵬程公司簽訂的《勞務(wù)派遣合作框架協(xié)議》，劉美云至東安移動分公司工作系鵬程公司基于其與移動公司之間的勞務(wù)派遣合作關(guān)系所做安排。劉美云以此為由主張與東安移動分公司構(gòu)成事實勞動關(guān)系不符合事實，其該項理由本院不予采信。至于2007年5月10日的《勞動合同變更、續(xù)訂協(xié)議》上的簽名不是劉美云的簽名，2007年5月至2009年1月期間沒有與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同的問題，從劉美云與鵬程公司2005年簽訂的勞動合同以及2009年之后與永州市勞務(wù)派遣有限公司、永州市人力資源有限公司簽訂的勞動合同看，劉美云對于自己系作為勞務(wù)派遣人員在東安移動分公司工作是明知的。且該期間劉美云在東安移動分公司工作仍然系勞務(wù)派遣公司根據(jù)其與移動公司簽訂的《勞務(wù)派遣合作框架協(xié)議》所做安排，劉美云此期間內(nèi)的工資和保險也均是由勞務(wù)派遣公司發(fā)放和繳納，劉美云以該期間內(nèi)沒有與永州市勞務(wù)派遣有限公司簽訂勞動合同為由認(rèn)定構(gòu)成事實勞動關(guān)系的理由不能成立。關(guān)于原審是否遺漏判項的問題?！枚ㄈ缦拢厚g回劉美云的再審申請。

分析建議

在北京高院案例一中，法院認(rèn)為，該員工未能證明其先和用工單位建立了勞動關(guān)系，之后又和勞務(wù)派遣單位建立勞動關(guān)系，并被派回了用工單位。即使該員工陳述屬實，存在逆向派遣行為，也不必然導(dǎo)致該員工和勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動合同無效。

在湖南高院案例二中，該員工主張其是先與用工單位形成了事實勞動關(guān)系后，再與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同派回用工單位，該行為屬于逆向派遣，違法無效，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定和用工單位存在事實勞動關(guān)系。法院認(rèn)為，本案中勞務(wù)派遣公司并非用工單位設(shè)立，勞務(wù)派遣公司與用工單位之間不構(gòu)成逆向派遣的法定要件。

從公平和誠實信用原則來看，用工單位通過這種方式使自己原先的員工轉(zhuǎn)變?yōu)樗^的派遣人員，將原本由自己承擔(dān)的法律責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給派遣單位，確有規(guī)避法律之嫌。采用逆向勞務(wù)派遣的方式顛倒了勞務(wù)派遣單位、用工單位與勞動者之間的關(guān)系，改變了勞動者勞動關(guān)系的歸屬，一定程度上損害了勞動者的合法權(quán)益。正是基于這些原因，所以部分學(xué)者和司法裁判機(jī)關(guān)會認(rèn)為此類派遣行為無效。

但是，逆向勞務(wù)派遣現(xiàn)實中十分常見，如果否定效力，可能引發(fā)一系列矛盾和爭議，尤其是北京，一些中央國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位都存在大量的勞務(wù)派遣，且存在各種各樣的歷史遺留問題。即使是人力資源和社會保障部2014年頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，也將國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位排除在了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》所規(guī)范的勞務(wù)派遣范圍之外。山東高院在《山東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》中也提到：“對于逆向派遣的合法性和非法性之間的界限問題，目前尚無明確的法律規(guī)定。因該問題涉及面廣、社會影響大，在案件審理中不宜涉及其效力的問題．應(yīng)當(dāng)從確認(rèn)用工主體的責(zé)任方面進(jìn)行審理”。因此，筆者認(rèn)為，司法裁判機(jī)關(guān)審理這類案件中，一般不會否定逆向勞務(wù)派遣的效力。當(dāng)然，根據(jù)《勞動合同法》等規(guī)定，如果用工單位損害了勞動者的經(jīng)濟(jì)利益，一般也可以主張用人單位和用工單位對勞動者經(jīng)濟(jì)利益承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

如單位確需借助勞務(wù)派遣單位逆向派遣已經(jīng)用工的勞動者，建議參照《江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南（2010年）》，不要用關(guān)聯(lián)單位進(jìn)行派遣，要和合法成立的有勞務(wù)派遣許可證的派遣公司進(jìn)行合作，并且確保和該員工前期解除或終止了勞動關(guān)系，再進(jìn)行勞務(wù)派遣，如用人單位系企業(yè)，還應(yīng)當(dāng)注意符合《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)范。

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