劉鋼 食藥法苑 2017-03-09

【案情】

2016年12月，某縣級食品藥品監(jiān)管局的執(zhí)法人員在城區(qū)一家中型餐館檢查時，發(fā)現(xiàn)其廚房操作間內(nèi)擺放有一瓶規(guī)格為500克/瓶的食品添加劑“復(fù)配著色劑果綠”，貨值金額30元，已開封使用后剩余200克，其外包裝標(biāo)簽上無生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，執(zhí)法人員當(dāng)場依法扣押了該瓶“復(fù)配著色劑果綠”，并進(jìn)行立案調(diào)查。

【分歧】

關(guān)于此案的處罰，執(zhí)法人員提出有四種意見。

第一種意見：按經(jīng)營其他不符合法律法規(guī)的食品添加劑處罰。

理由是：該餐館購進(jìn)的食品添加劑“復(fù)配著色劑果綠”，主要用于制作菜品提供給消費(fèi)者食用，實(shí)質(zhì)上屬于經(jīng)營食品添加劑的范疇，由于該食品添加劑的外包裝標(biāo)簽標(biāo)識沒有生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，屬于“其他不符合法律、法規(guī)的食品添加劑”情形，其行為違反了《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第三十四條：“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：……（十三）其他不符合法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品。……”和《食品安全法》第六十條：“食品添加劑經(jīng)營者采購食品添加劑，應(yīng)當(dāng)依法查驗供貨者的許可證和產(chǎn)品合格證明文件，如實(shí)記錄食品添加劑的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)日期或者生產(chǎn)批號、保質(zhì)期、進(jìn)貨日期以及供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容，并保存相關(guān)憑證。記錄和憑證保存期限應(yīng)當(dāng)符合本法第五十條第二款的規(guī)定?！钡囊?guī)定，符合《食品安全法》第一百二十四條第二款：“除前款和本法第一百二十三條、第一百二十五條規(guī)定的情形外，生產(chǎn)經(jīng)營不符合法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、食品添加劑的，依照前款規(guī)定給予處罰?！钡那樾危瑧?yīng)當(dāng)依據(jù)第一百二十四條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證：……”的規(guī)定處罰。

第二種意見：按經(jīng)營標(biāo)簽不符合規(guī)定的食品添加劑處罰。

理由是：執(zhí)法人員現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)，該餐館擺放在廚房操作間的外包裝標(biāo)簽上無生產(chǎn)日期和保質(zhì)期的食品添加劑“復(fù)配著色劑果綠”，已經(jīng)開封，應(yīng)認(rèn)定其使用了該“復(fù)配著色劑果綠”制作成食品提供給客人食用，實(shí)質(zhì)上屬于經(jīng)營了標(biāo)簽不符合《食品安全法》規(guī)定的食品添加劑的違法行為，違反了《食品安全法》第七十條：“食品添加劑應(yīng)當(dāng)有標(biāo)簽、說明書和包裝。標(biāo)簽、說明書應(yīng)當(dāng)載明本法第六十七條第一款第一項至第六項、第八項、第九項規(guī)定的事項，以及食品添加劑的使用范圍、用量、使用方法，并在標(biāo)簽上載明‘食品添加劑’字樣。”和《食品安全法》第七十條第二款：“食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說明書應(yīng)當(dāng)清楚、明顯，生產(chǎn)日期、保質(zhì)期等事項應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)注，容易辨識?！钡囊?guī)定，符合《食品安全法》第一百二十五條第一款第（二）項“經(jīng)營標(biāo)簽不符合本法規(guī)定的食品添加劑”的情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：……（二）生產(chǎn)經(jīng)營無標(biāo)簽的預(yù)包裝食品、食品添加劑或者標(biāo)簽、說明書不符合本法規(guī)定的食品、食品添加劑；……”的規(guī)定處罰。

第三種意見：按使用不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑處罰。

理由是：該餐館購進(jìn)的食品添加劑“復(fù)配著色劑果綠”，其外包裝標(biāo)簽上無生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，并擺放在廚房操作間內(nèi)開封使用，屬于使用了不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑，其行為沒有盡到《食品安全法》規(guī)定的食品經(jīng)營者（餐飲服務(wù)）必須實(shí)施原料控制要求的義務(wù)，符合《食品安全法》第一百二十五條第一款第（四）項“食品經(jīng)營者使用不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑”的情形，應(yīng)當(dāng)按照《食品安全法》第一百二十五條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：……（四）食品生產(chǎn)經(jīng)營者采購或者使用不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品。……”的規(guī)定處罰。

第四種意見：按未制定并實(shí)施原料控制要求處罰。

理由是：該餐館采購的食品添加劑“復(fù)配著色劑果綠”屬于加工制作菜品的“原料”范圍，必須符合國家有關(guān)食品安全標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定的要求，其購進(jìn)的“復(fù)配著色劑果綠”外包裝標(biāo)簽上沒有標(biāo)明生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，并擺放在廚房操作間使用，其行為違反了《食品安全法》第五十五條第一款：“餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)制定并實(shí)施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料。倡導(dǎo)餐飲服務(wù)提供者公開加工過程，公示食品原料及其來源等信息?！钡囊?guī)定，符合《食品安全法》第一百二十六條第一款第（十三）項“餐飲服務(wù)提供者未按規(guī)定制定實(shí)施經(jīng)營過程控制要求”的情形，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：……”的規(guī)定處罰。

【評析】

筆者比較贊同第四種意見。

第一種意見有兩個錯誤，一是將“餐飲服務(wù)提供者”與“食品添加劑經(jīng)營者”二者混為一談，根據(jù)《食品安全法》第二條的規(guī)定，“食品銷售和餐飲服務(wù)”稱為“食品經(jīng)營”，食品經(jīng)營者就包括有“食品銷售者”和“餐飲服務(wù)提供者”，而《食品安全法》第六十條所稱的“食品添加劑經(jīng)營者”顯然與“食品經(jīng)營者”有著明顯的區(qū)別，屬于不同的法律概念，不能混淆。二是從適用法律條款來看，經(jīng)營標(biāo)簽不符合規(guī)定的食品添加劑的違法行為，按照《食品安全法》第一百二十四條第二款“除……的情形外”的規(guī)定，不能依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款的規(guī)定處罰。

第二種意見認(rèn)為該餐館廚房操作間擺放的食品添加劑已經(jīng)開封并使用，由此認(rèn)定其屬于“經(jīng)營標(biāo)簽不符合規(guī)定的食品添加劑”的違法行為，簡單地把“使用”和“經(jīng)營”標(biāo)簽不符合規(guī)定的食品添加劑直接劃等號，將“使用行為”一概視為“經(jīng)營行為”，明顯于法無據(jù)，因此對該餐館以“經(jīng)營標(biāo)簽不符合《食品安全法》規(guī)定的食品添加劑”為由進(jìn)行查處，屬于適用法律錯誤。

第三種意見將“標(biāo)簽不符合規(guī)定”的食品添加劑判定為“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”，混淆了“食品標(biāo)簽標(biāo)識”與“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”二者之間的關(guān)系，根據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第一款第（二）項和第（四）項的規(guī)定，“生產(chǎn)經(jīng)營”和“采購使用”是屬于各自不同的法律概念，違反“食品標(biāo)簽標(biāo)識”的規(guī)定與違反“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定有明顯區(qū)別，因此，應(yīng)分別適用《食品安全法》規(guī)定的條款處罰。

綜上，該餐館廚房操作間擺放的食品添加劑“復(fù)配著色劑果綠”無生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，并已開封使用，應(yīng)對其進(jìn)行全面調(diào)查，綜合分析，準(zhǔn)確判斷，正確區(qū)分原料、食品原料、食品添加劑三者的法律含義，如該餐館采購“復(fù)配著色劑果綠”時，未盡到進(jìn)貨查驗法定義務(wù)，購進(jìn)了標(biāo)簽不符合規(guī)定的食品添加劑并使用，應(yīng)認(rèn)定其在提供餐飲服務(wù)過程中“未制定并實(shí)施原料控制要求”，此處的“原料”包括食品原料和食品添加劑等，其行為違反了《食品安全法》第五十五條第一款的規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十六條第一款第（十三）項“餐飲服務(wù)提供者未按規(guī)定制定實(shí)施生產(chǎn)經(jīng)營過程控制要求”的情形，應(yīng)該依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款的規(guī)定處罰，因此第四種意見正確。

通過本案可以看出，新修訂的《食品安全法》規(guī)定了餐飲服務(wù)提供者必須“制定并實(shí)施原料控制要求”的義務(wù)，并特別作出“不得采購不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料”的禁止性規(guī)定。但是，對餐飲服務(wù)提供者“不得采購使用標(biāo)簽不符合規(guī)定或者不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑”方面卻沒有明確具體的規(guī)定，導(dǎo)致執(zhí)法人員在適用《食品安全法》處理此類違法案件時存在有較大爭議，期盼新修訂的《中華人民共和國食品安全法實(shí)施條例》能夠彌補(bǔ)空白，消除盲區(qū)。