【作者】 張明楷  【分類(lèi)】 刑法分則

【期刊年份】 1991年 【期號(hào)】 6

【頁(yè)碼】 31

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1107903   

　　1990年12月28日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于禁毒的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》），這一《決定》是打擊毒品犯罪的法律武器和法律依據(jù)，它規(guī)定了若干具體的毒品犯罪，其中包括非法持有毒品罪。

　　非法持有毒品罪，是指故意非法持有毒品的行為，是我國(guó)刑事法律中出現(xiàn)的第一個(gè)、也是迄今為止唯一的一個(gè)持有罪。在刑法理論上，持有罪是指行為人因持有某種物品所構(gòu)成的犯罪。從各國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，這里的某種物品通常限于違禁品，如贓物、毒品、軍火等。

　　外國(guó)刑法大都規(guī)定了非法持有毒品罪。如日本刑法第140條規(guī)定：“持有鴉片煙或吸食鴉片煙之器具者，處一年以下懲役。”有的國(guó)家刑法典雖未規(guī)定非法持有毒品罪，但在特別刑法中規(guī)定了此罪，如聯(lián)邦德國(guó)；有的國(guó)家刑法典與特別刑法都規(guī)定了非法持有毒品罪，如日本。毒品不僅直接危害公民的身心健康，造成成千上萬(wàn)的犧牲者，而且誘發(fā)大量的其他犯罪案件，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序。故各國(guó)刑法不僅處罰走私、制造、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品的行為，而且處罰非法持有毒品的行為?！稕Q定》規(guī)定非法持有毒品罪，也是基于上述理由。

　　非法持有毒品罪的客觀要件

　?。ㄒ唬┓欠ǔ钟卸酒纷锏某闪ⅲ笮袨槿怂钟械谋仨毷嵌酒?/p>

　　根據(jù)《決定》的規(guī)定，“毒品是指鴉片、海洛因、嗎啡、大麻、可卡因以及國(guó)務(wù)院規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”。

　　毒品包括麻醉藥品與精神藥品。根據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《麻醉藥品管理辦法》第2條的規(guī)定，“麻醉藥品是指連續(xù)便用后易產(chǎn)生身體依賴(lài)性、能成癮癖的藥品?！本唧w包括：阿片類(lèi)、可卡因類(lèi)、大麻類(lèi)、合成麻醉藥類(lèi)及衛(wèi)生部指定的其他易成癮癖的藥品、藥用原植物及其制劑。產(chǎn)生身體依賴(lài)性、形成癮癖，是麻醉藥品的最大特性，或者說(shuō)是麻醉藥品的質(zhì)的規(guī)定性。要想完全列舉出麻醉藥品的種類(lèi)，是相當(dāng)困難的，尤其是合成麻醉藥品，會(huì)不斷增加。因此，判斷是否麻醉藥品，關(guān)鍵在于把握其質(zhì)的規(guī)定性。

　　根據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《精神藥品管理辦法》第2條的規(guī)定，“精神藥品是指直接作用于中樞神經(jīng)系統(tǒng)，便之興奮或抑制，連續(xù)使用能產(chǎn)生依賴(lài)性的藥品?！本袼幤返馁|(zhì)的規(guī)定性在于：使中樞神經(jīng)興奮或抑制、連續(xù)使用產(chǎn)生依賴(lài)性，如安非他明、麻黃堿等。判斷是否精神藥品，同樣要把握其質(zhì)的規(guī)定性。

　　麻醉藥品與精神藥品——毒品的共同特點(diǎn)是，使用后產(chǎn)生依賴(lài)性，形成癮癖，危害人的身心健康。從刑法上說(shuō)，兩種藥品沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別。

　?。ǘ┓欠ǔ钟卸酒纷锏某闪ⅲ蟪钟卸酒肥欠欠ǖ?/p>

　　即行為人持有毒品時(shí)，沒(méi)有合法的根據(jù)；或者說(shuō)，行為人持有毒品，不是基于法律、法令、法規(guī)的規(guī)定或允許。具體表現(xiàn)為，違反國(guó)務(wù)院的上述兩個(gè)《管理辦法》而持有毒品。如果行為人合法持有毒品，即依法生產(chǎn)、使用、研究毒品的人持有毒品時(shí)，是正當(dāng)行為，不構(gòu)成犯罪。

　?。ㄈ┓欠ǔ钟卸酒纷锏某闪?，要求行為人持有毒品

　　 如何理解持有，是一個(gè)十分重要的問(wèn)題。持有是一種事實(shí)上的支配，行為人與物之間存在一種事實(shí)上的支配與被支配的關(guān)系。所謂持有毒品，就是行為人對(duì)毒品的事實(shí)上的支配。首先，撇開(kāi)持有毒品的起始點(diǎn)而論，持有是一種狀態(tài)，即毒品處于能被行為人支配的狀態(tài)時(shí)，行為人就是持有毒品；只要這種事實(shí)上的支配關(guān)系持續(xù)存在，持有的狀態(tài)也就存在。其次，持有并不要求物理上的握有，不要求行為人時(shí)時(shí)刻刻將毒品握在手中、放在身上或裝在口袋里，只要行為人認(rèn)識(shí)到它的存在，能夠?qū)χM(jìn)行管理，就是持有。第三，持有時(shí)并不要求行為人對(duì)毒品具有所有權(quán)，所有權(quán)雖屬他人，但事實(shí)上置于行為人支配之下時(shí)，行為人即持有毒品；行為人是否知道自己具有所有權(quán)，所有權(quán)人是誰(shuí)，都不影響持有的成立。第四，持有并不要求直接持有，即介入第三者時(shí)，也不影響持有的成立。例如，行為人認(rèn)為自己管理毒品不安全，將毒品委托給第三者保管時(shí)，行為人仍然持有該毒品。最后，持有是一種持續(xù)行為，當(dāng)毒品在一定時(shí)間內(nèi)由行為人支配時(shí)，即構(gòu)成持有；時(shí)間的長(zhǎng)短，并不影響持有的成立，而只是一種量刑情節(jié)。但是，如果時(shí)間過(guò)短，不足以說(shuō)明行為人事實(shí)上支配著毒品時(shí)，則不能認(rèn)為是持有。

　?。ㄋ模└鶕?jù)《決定》的規(guī)定，非法持有毒品必須達(dá)到一定數(shù)量才構(gòu)成犯罪

　　即非法持有鴉片二百克以上、海洛因十克以上或者其他毒品數(shù)量較大的，才成立非法持有毒品罪?！胺欠ǔ钟续f片不滿(mǎn)二百克、海洛因不滿(mǎn)十克或者其他少量毒品的”，“由公安機(jī)關(guān)處十五日以下拘留，可以單處或者并處二千元以下罰款，并沒(méi)收毒品”。

　　非法持有毒品罪的主觀要件

　　非法持有毒品罪的主觀要件是故意，行為人明知是毒品而非法持有。

　　明知是毒品，包括明知自己所持有的必然是毒品，也包括明知自己所持有的可能是毒品。當(dāng)行為人得到他人的告訴，明確知道是毒品，或者經(jīng)過(guò)查驗(yàn)明確知道是毒品時(shí)，當(dāng)然屬于明知是毒品。但是當(dāng)行為人根據(jù)某種事實(shí)、現(xiàn)象，認(rèn)識(shí)到該物品可能是毒品而且事實(shí)上是毒品時(shí)，也屬于明知是毒品。至于毒品的具體名稱(chēng)、準(zhǔn)確數(shù)量、實(shí)際價(jià)值，則不要求行為人明知。因?yàn)樵诿髦嵌酒返那疤嵯?，即便不明知這些事實(shí)，也不影響對(duì)行為人主觀惡性的評(píng)價(jià)，不影響故意的成立。

　　應(yīng)當(dāng)注意的是，如果行為人因?yàn)槟撤N原因（如拾到）而暫時(shí)持有毒品，而不能立即交給有關(guān)部門(mén)處理，且準(zhǔn)備交給有關(guān)部門(mén)處理或已經(jīng)交給有關(guān)部門(mén)處理的，不能認(rèn)為有非法持有毒品罪的故意，不構(gòu)成本罪。

　　非法持有毒品罪與他罪的區(qū)別

　　《決定》除規(guī)定了非法持有毒品罪以外，還規(guī)定了其他有關(guān)毒品的犯罪，其中有些犯罪在客觀上也包含有持有毒品的行為，如《決定》第1條規(guī)定的走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪行為都包含有持有毒品的行為。有的犯罪行為本身就是一種非法持有毒品的行為，如第4條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品的行為便是如此。因此，將非法持有毒品罪與這些犯罪區(qū)分開(kāi)來(lái)是必要的。

　　（一）關(guān)于非法持有毒品罪與走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪的區(qū)別

　　從客觀上說(shuō)，非法持有毒品罪僅僅是一種持有，而走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪并不僅僅是一種持有，還有非法攜帶、運(yùn)輸毒品進(jìn)出境、非法販賣(mài)，非法將毒品從此處運(yùn)往彼處的行為。從另一角度說(shuō)，非法持有毒品罪在客觀上只要求行為人持有毒品，而走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪是在走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品的過(guò)程中所呈現(xiàn)出的持有，即或者是因?yàn)榉欠ㄟM(jìn)出口而持有毒品，或者是因?yàn)樨溬u(mài)而持有毒品，或者是因?yàn)檫\(yùn)輸而持有毒品。

　　從主觀上說(shuō)，非法持有毒品罪，要求行為人不是出于走私、販賣(mài)、運(yùn)輸?shù)膭?dòng)機(jī)而持有毒品。而走私、販賣(mài)，運(yùn)輸毒品罪要求則行為人必須是出于走私、販賣(mài)，運(yùn)輸?shù)膭?dòng)機(jī)而持有毒品。

　　上述區(qū)別表明，如果行為人為了走私，販賣(mài)、運(yùn)輸，并在實(shí)施這些行為的過(guò)程中持有毒品時(shí)，屬于想象競(jìng)合犯，只構(gòu)成走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪，不能實(shí)行數(shù)罪并罰。

　?。ǘ╆P(guān)于非法持有毒品罪與制造毒品罪的區(qū)別

　　非法持有毒品罪在客觀上是一種單純的持有行為，在通常情況下，毒品來(lái)源不影響本罪成立，但要求不是因?yàn)樽约褐圃於酒范钟?，而制造毒品罪是將毒品的原植物加工制成毒品的行為，制造毒品罪的結(jié)局是行為人持有毒品，換言之，行為人之所以持有毒品，是他制造毒品的結(jié)果。從主觀上說(shuō)，非法持有罪只要求行為人明知是毒品而持有；制造毒品罪要求行為人認(rèn)識(shí)到自己是在將毒品的原植物加工制作成毒品。

　　制造毒品后而非法持有的，屬于吸收犯，在這種情況下，非法持有毒品是制造毒品行為向前發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果，如同制造槍支彈藥后私藏槍支彈藥一樣，按重行為吸收輕行為的原則，以制造毒品罪論處。

　?。ㄈ╆P(guān)于非法持有毒品罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品罪的區(qū)別

　　根據(jù)《決定》第4條的規(guī)定，“為犯罪分子窩藏，轉(zhuǎn)移，隱瞞毒品”的行為，是犯罪行為。實(shí)際上，這里的轉(zhuǎn)移、隱瞞也可以說(shuō)是窩藏，故下面只提窩藏行為。

　　行為人窩藏毒品時(shí)，必然要持有毒品，窩藏毒品本身就是一種持有毒品的行為。但是，窩藏毒品罪的行為人主觀上是為走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子窩藏毒品；而非法持有毒品罪的行為人主觀上不是為其他犯罪分子持有毒品。

　　那么，為非法持有毒品罪的犯罪分子窩藏毒品時(shí)，是構(gòu)成非法持有毒品罪的共犯，還是構(gòu)成窩藏毒品罪？筆者認(rèn)為，根據(jù)共同犯罪的理論，既然明知他人非法持有毒品，又為其窩藏（也可以說(shuō)是持有）毒品，就表明具有共同故意與共同行為，可以共同犯罪論處。而且非法持有毒品罪的法定刑高于窩藏毒品罪的法定刑，在上述情況下，以共同犯罪論處較為合適。

　　非法持有毒品罪的量刑

　　《決定》第4條規(guī)定：“非法持有鴉片一千克以上、海洛因五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金，非法持有鴉片二百克以上不滿(mǎn)一千克、海洛因十克以上不滿(mǎn)五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以下有期徒刑，拘役或者管制，可以并處罰金?！?/p>

　　根據(jù)上述規(guī)定，非法持有的毒品數(shù)量，是區(qū)分罪與非罪的重要標(biāo)志，也是決定法定刑是否升格的標(biāo)準(zhǔn)。這里的毒品數(shù)量是行為人實(shí)際持有的數(shù)量，不是行為人希望持有的數(shù)量。

　　在量刑時(shí)除了考慮非法持有的毒品的數(shù)量之外，還應(yīng)考慮如下幾點(diǎn)：

　　第一，非法持有毒品的時(shí)間長(zhǎng)短。非法持有毒品的時(shí)間長(zhǎng)短，雖然不影響本罪的成立，但影響犯罪的危害程度，影響量刑。非法持有毒品的時(shí)間越長(zhǎng)，危害越大；非法持有毒品的時(shí)間短，則危害小。

　　第二，非法持有的毒品的來(lái)源。行為人非法持有的毒品的來(lái)源不同，能說(shuō)明行為的危害不同。例如，是被動(dòng)接受的，還是主動(dòng)索要的，是檢來(lái)的，還是買(mǎi)來(lái)的，如此等等，都說(shuō)明行為人的主觀惡性不同，行為的危害不同。

　　第三，非法持有毒品的動(dòng)機(jī)。行為人基于何種動(dòng)機(jī)非法持有毒品，或者說(shuō)行為人準(zhǔn)備將非法持有的毒品作何種用途，能反映行為的危害性大小。如是為了自己吸食，還是為了營(yíng)利，抑或是為了進(jìn)行其他犯罪，都影響對(duì)行為的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)。

　　第四，案發(fā)后的態(tài)度。如主動(dòng)交出毒品的，應(yīng)從輕處罰；拒不交出毒品的，應(yīng)從重處罰。至于在案發(fā)前主動(dòng)交出毒品的，根據(jù)刑法理論雖不成立中止犯，但它是從輕處罰乃至減輕處罰的重要情節(jié)。