【第十五條】

 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。

【條文釋義及實務(wù)解讀】

《建設(shè)工程司法解釋二》第十五條是關(guān)于工程鑒定的規(guī)定。本條第一層意思是規(guī)定了一方當(dāng)事人提出鑒定申請后，需人民法院進行審核，作出是否同意的決定；第二層意思是人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人提出的鑒定申請后，還應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，來確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等；第三層意思，是組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行鑒定，對經(jīng)過質(zhì)證不能作為鑒定材料的，不能作為鑒定的依據(jù)。

【條文詳解】

一、關(guān)于本條第一層意思的解讀

“人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后”，是作為正式啟動鑒定程序的前提條件。在實踐中，許多案件的當(dāng)事人處于為了獲取最大利益、追求最大的違約賠償、與對方當(dāng)事人互相置氣等因素，在施工合同糾紛審理過程中，會提出質(zhì)量、工期、造價等許多項的工程鑒定申請，而人民法院出于審慎考量，都籠統(tǒng)的照單全收，等到工程鑒定歷經(jīng)數(shù)月或十?dāng)?shù)個月終于結(jié)束，在工程鑒定報告質(zhì)證過程中，會發(fā)現(xiàn)許多的工程鑒定并非必要之鑒定，此舉不但導(dǎo)致訴訟程序拖延而遲遲無法結(jié)案，甚至有可能導(dǎo)致企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營都無法開展，因此，總結(jié)實踐經(jīng)驗，人民法院對當(dāng)事人提出的鑒定申請，應(yīng)當(dāng)首先進行審核，盡可能的縮小鑒定范圍，提高訴訟效率，盡可能快速定紛止?fàn)?，同時也避免當(dāng)事人惡意利用鑒定程序拖延案件審判進程。

此舉明確了人民法院的鑒定決定權(quán)，有利于法院對案件審判時間的掌控。

二、關(guān)于本條第二層意思的解讀

應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，”，該條文意味著，在作出同意工程鑒定的決定后，不是簡單的依申請直接將鑒定材料轉(zhuǎn)交給鑒定機構(gòu)，而是要求人民法院在鑒定委托程序辦理前，必須明確鑒定的事項、范圍、期限，具體決定因素是根據(jù)當(dāng)事人的申請和查明案件的需要。

1、當(dāng)事人的申請

依據(jù)當(dāng)事人的申請，是民事訴訟程序的不告不理原則的體現(xiàn)，人民法院作為公正第三方，扮演的被動審核，除非案件有特別情況，需要法院依職權(quán)調(diào)查的，否則非經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院不得主動增加或變更鑒定事項，盡可能避免人民法院失去公平裁決者的中立身份。

2、查明案件事實的需要

對于具體的鑒定，除了需根據(jù)當(dāng)事人的申請，更核心的判定依據(jù)是看該鑒定訴求是否有助于查明案件事實，如當(dāng)事人提出的鑒定申請對案件的爭議事實情況并不會有任何實質(zhì)性幫助，應(yīng)當(dāng)予以拒絕。比如某類鑒定的施工方起訴發(fā)包人支付工程款的案件，開發(fā)商可能會采取工程質(zhì)量存在瑕疵進而反訴工程質(zhì)量缺陷，并提出工程質(zhì)量鑒定申請，有些質(zhì)量問題是客觀存在的，法院應(yīng)當(dāng)受理，但同時有些案件中的質(zhì)量問題并不存在也從未提出過，甚至存在開發(fā)商已經(jīng)將物業(yè)移交給小業(yè)主使用，小業(yè)主也沒有就質(zhì)量問題提出異議，此時人民法院就應(yīng)當(dāng)對該鑒定申請進行實體性審核，明確質(zhì)量鑒定的范圍，以免將訴訟拖入漫長的司法鑒定程序中，影響施工方正常的工程款請求支付權(quán)。

因此，本條對今后一方當(dāng)事人提出工程司法鑒定設(shè)定了一個規(guī)則，即鑒定不能僅依據(jù)當(dāng)事人申請，而要看是否有利于查明案件事實，該規(guī)則的有效建立和執(zhí)行，將有助于工程司法鑒定的早日規(guī)范化。

3、確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等

（1）確定委托鑒定的事項

委托鑒定的具體事項，需要結(jié)合當(dāng)事人申請及有助于查明案件事實的原則予以確定，例如，對在合同中約定固定單價的，過程中未出現(xiàn)法定或約定調(diào)價的情況，應(yīng)當(dāng)秉承合同意思自治原則，對該類問題就不應(yīng)當(dāng)指定工程鑒定機構(gòu)再進行價格核實；此外，對于工程索賠鑒定申請，也需要查明是因何種原因?qū)е滤髻r事項發(fā)生，是否有充分索賠理由、索賠憑證等，部分工作調(diào)整是否屬于關(guān)鍵線路的工期，施工方是否有其他代替方法等因素，均需充分考慮后確定，如索賠方不能證明該變更系發(fā)包人指示或要求，則不應(yīng)當(dāng)作為委托鑒定的事項；

（2）確定委托鑒定的范圍

人民法院通過對訴訟材料審查，能夠直接查明的案件事實，不應(yīng)當(dāng)作為鑒定的范圍。如質(zhì)量鑒定過程中，對于相對比較容易判定結(jié)論的部分，例如屋頂、衛(wèi)生間等是否存在漏水等情況，完全可以讓當(dāng)事人雙方自行約定時間、地點進行現(xiàn)場勘驗，責(zé)令雙方共同邀請監(jiān)理單位作為見證方，共同參與現(xiàn)場勘驗即可；

（3）工程鑒定的期限

涉及到工程鑒定的期限問題，實務(wù)中人民法院因為不懂具體的專業(yè)，一般不會主動要求，現(xiàn)行司法實踐中都是由鑒定單位根據(jù)案件材料的多少、鑒定工程量的大小來決定具體的鑒定時限，此舉就造成工程工程鑒定單位可以自由的安排時間完成該業(yè)務(wù)，甚至沒有時間限制。又因為該鑒定單位的選擇實務(wù)中均是通過“搖號”確定，故法院對工程鑒定的時限無發(fā)言權(quán)及控制權(quán)，筆者曾代理過有工程鑒定環(huán)節(jié)的訴訟案件，工程鑒定機構(gòu)的工作均非常拖沓，實務(wù)中還有部分工程鑒定單位故意拖延，在初稿完成后征求各方意見時，會“酌情”調(diào)整各方訴求，進一步導(dǎo)致工程鑒定報告遲遲無法出具。

因此，本次司法解釋要求委托鑒定時應(yīng)明確鑒定期限，將極大的提高了工程鑒定的效率。

三、關(guān)于本條第三層意思的解讀

“并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證”，是強調(diào)對爭議鑒定材料事先需經(jīng)過雙方質(zhì)證，因為工程鑒定結(jié)論的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，取決于其依據(jù)的鑒定資料的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，只有對于能夠作為證據(jù)的鑒定材料，方可移交鑒定機關(guān)進行質(zhì)證，否則存在“皮之不存、毛將焉附”之錯誤結(jié)論，平白無故的浪費鑒定時間。

實務(wù)中，一些法院考慮自身專業(yè)知識的欠缺以及訴訟便利，對鑒定材料審核的通行做法是：委托函移交鑒定機構(gòu)，然后通知各方當(dāng)事人各自向鑒定機構(gòu)提交有關(guān)材料，然后等鑒定結(jié)果出來再說，不會在委托鑒定前組織雙方對對鑒定材料進行質(zhì)證。

實務(wù)中對鑒定材料大多沒有進行質(zhì)證或沒有按程序嚴格進行質(zhì)證，究其原因，是現(xiàn)行的法律法規(guī)及司法解釋缺乏關(guān)于工程司法鑒定程序的明確規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，并沒有對工程司法鑒定提出具體的要求；中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會2012年發(fā)布的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》是首個工程案件司法鑒定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。此后司法部于2015年版布了《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》，住建部于2017年頒布了《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》。在此期間，多個地方性省級高院如浙江省高院出臺了《浙江省高級人民法院浙江省司法廳關(guān)于進一步規(guī)范司法鑒定工作若干事項的意見》等。

資料參考1：2018《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》

2．0．3舉證資料

當(dāng)事人按鑒定機構(gòu)的要求提交或主動提交與本項目鑒定有關(guān)、尚未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的資料，稱為當(dāng)事人提交的舉證資料。鑒定委托人向鑒定機構(gòu)轉(zhuǎn)交，但要求鑒定機構(gòu)對資料有效性進一步認定的資料稱為鑒定委托人轉(zhuǎn)交的舉證資料。

2．0．4 鑒定資料

鑒定委托人向鑒定機構(gòu)交付、能直接用作鑒定依據(jù)的資料稱為鑒定資料；當(dāng)事人向鑒定機構(gòu)提交的舉證資料，經(jīng)過當(dāng)事人之間交換、確認、質(zhì)證后才可用作鑒定依據(jù)，也稱為鑒定資料。

資料參考2：《浙江省高級人民法院浙江省司法廳關(guān)于進一步規(guī)范司法鑒定工作若干事項的意見》

第一條第2款“規(guī)范委托程序”中規(guī)定：人民法院應(yīng)統(tǒng)一司法鑒定委托書格式（見附件1），明確實施鑒定的主體、鑒定對象、鑒定事項、鑒定目的、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、送檢材料、付費方式、雙方當(dāng)事人的聯(lián)系方式等內(nèi)容。司法鑒定機構(gòu)不得直接接受當(dāng)事人提交而未經(jīng)人民法院確認的材料。

資料參考3：【浙江省人民法院實施《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》細則

第十三條管理部門接受《司法鑒定決定書》及相關(guān)材料后，經(jīng)審核，對符合要求的予以受理；對鑒定要求不明或鑒定材料不全的，應(yīng)當(dāng)通知業(yè)務(wù)庭，待業(yè)務(wù)庭明確、補充后予以受理；對不屬于司法鑒定范圍或不需要進行司法鑒定的，管理部門應(yīng)當(dāng)說明理由后退回業(yè)務(wù)庭。

綜上，本次司法解釋第十五條從司法層面明確工程鑒定材料需組織質(zhì)證，完善了這一司法缺陷。

【適用指引】

1、本條明確了訴訟過程中，當(dāng)事人提出了鑒定申請，且人民法院作出了同意鑒定的準(zhǔn)許，如當(dāng)事人未提出鑒定申請，或當(dāng)事人提出了鑒定申請而人民法院未作出同意鑒定的準(zhǔn)許，不能適用該條款。

2、人民法院在準(zhǔn)許鑒定后，必須明確委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等鑒定事項，而人民法院明確前述事項受到兩個范圍的限制，一個是當(dāng)事人申請鑒定的事項及范圍，另一個是查明案件事實的客觀需要，如當(dāng)事人未提出鑒定申請或與查明案件事實也無關(guān)，人民法院不能主動依職權(quán)增加鑒定事項及鑒定范圍。

3、對于當(dāng)事人一方提供的用于申請鑒定的證據(jù)材料，法理上屬于舉證材料，只有經(jīng)過當(dāng)事人的質(zhì)證才符合鑒定材料的法律屬性，但為減少訴累，法院只需要針對有爭議的材料進行質(zhì)證。

【條文演變】

征求意見一稿第十六條人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對工程價款進行鑒定的申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

征求意見二稿第十七條人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對工程價款進行鑒定的申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

征求意見三稿第二十二條人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

征求意見四稿（討論稿）第十六條人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

作者簡介

張志雄律師：北京市盈科（杭州）律師事務(wù)所股權(quán)高級合伙人，房地產(chǎn)法律事務(wù)部主任

【第十六條】

人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。

【條文釋義】

該條文是關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理過程中鑒定意見的適用規(guī)定，本文包含兩層意思：

第一、鑒定意見應(yīng)當(dāng)由人民法院組織當(dāng)事人進行質(zhì)證。此處的措詞為“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”。

第二、鑒定意見所依據(jù)的鑒定材料必須經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，依據(jù)未經(jīng)質(zhì)證且有爭議的材料作出的鑒定意見不能作為認定案件事實的依據(jù)。

【理論基礎(chǔ)】

第一、根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規(guī)定，證據(jù)包括鑒定意見。結(jié)合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定事實的依據(jù)。就此賦予了當(dāng)事人就法庭上出示的所有證據(jù)材料享有提出質(zhì)疑、說明與辯駁，以對其真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性及證據(jù)證明力大小作出判斷的訴訟權(quán)利。

第二、根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》（GB/T 51262-2017）第4章鑒定依據(jù)的規(guī)定，鑒定依據(jù)主要分為：鑒定人自備、委托人移交、當(dāng)事人提交三大類，其中鑒定人自備僅限于涉及工程造價鑒定的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。此外，《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第4.2.2條規(guī)定“委托人向鑒定結(jié)構(gòu)直接移交的證據(jù)，應(yīng)注明質(zhì)證及證據(jù)認定情況，未注明的，鑒定機構(gòu)應(yīng)提請委托人明確質(zhì)證及證據(jù)認定情況”；第4.3.3條規(guī)定“鑒定機構(gòu)應(yīng)及時將收到的證據(jù)移交委托人，并提請委托人組織質(zhì)證并確認證據(jù)的證明力”；第4.7.2條規(guī)定“經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證認可，委托人確認了證明力的證據(jù)，或在鑒定過程中，當(dāng)事人經(jīng)證據(jù)交換已認可無異議并報委托人記錄在卷的證據(jù)，鑒定人應(yīng)當(dāng)作為鑒定依據(jù)”。至此，不論委托人移交還是當(dāng)事人提交的鑒定材料均有先行質(zhì)證才能成為鑒定依據(jù)的前置條件。本文的規(guī)定，實屬對未履行質(zhì)證前置程序的補正，而非常規(guī)程序。

【案例精選】

一、王興華、王振中、呂文富、梅明宇與黑龍江無線電一廠專利實施許可合同糾紛案（《中華人民共和國最高人民法院公報》2007年第一期）：本案中，原再審期間，黑龍江省高級人民法院就……作出鑒定，但該鑒定意見未在法庭上出示、未經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證，原再審判決將其作為定案的依據(jù)，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第66條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條的規(guī)定，違反法定程序。

二、南通啟益建設(shè)集團有限公司與?？谟蠙C電設(shè)備工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（（2016）瓊02民終1534號）：三亞市中級人民法院認為，一審鑒定材料未經(jīng)雙方質(zhì)證，鑒定程序存在重大瑕疵，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第（四）項的規(guī)定撤銷原判決，發(fā)回重審。

三、四川省江油市新華建筑工程有限公司、四川華縱房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（（2016）川民終840號）：四川省高級人民法院認為，新華建筑公司出具的《咨詢意見》所使用的鑒定材料未經(jīng)雙方質(zhì)證，且華縱房地產(chǎn)公司、鈺興房地產(chǎn)分公司不予認可，一審法院未予以采納并無不當(dāng)。

四、合肥裕寧建筑勞務(wù)有限責(zé)任公司與中國建筑第五工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（（2017）皖01民終7541號）：合肥市中級人民法院認為，裕寧公司提供的G區(qū)、L區(qū)、D區(qū)的一層室外走道的建筑圖紙未經(jīng)質(zhì)證，依據(jù)該圖紙建筑面積的1/2計算工程量無事實依據(jù)，就此撤銷原一審判決，發(fā)回重審。

五、劉某訴上海某機械施工有限公司、合肥某酒店管理有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案（（2017）皖0111民初8112號），該案在工程造價鑒定過程中，各方當(dāng)事人對多項鑒定材料存在很大異議，涉及工程量的認定及工程計價方法的采用。在本案的鑒定過程中，鑒定機構(gòu)針對有異議的鑒定材料分別作出不同鑒定意見或補充鑒定意見供法院審理使用，法院最終判決根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則選擇適用，有效的解決了當(dāng)事人雙方對鑒定意見的爭議問題。同時也杜絕了以鑒代審的問題。

【實務(wù)指導(dǎo)】

1、程序公正是實體公正的前提和保障?；诒緱l規(guī)定，我們認為，在工程造價鑒定實務(wù)中應(yīng)從以下幾方面把握和用運：第一、積極引導(dǎo)人民法院即委托人就鑒定所須依據(jù)的材料先行組織證據(jù)交換和質(zhì)證，確保鑒定材料先質(zhì)證后適用的順序；第二、實時關(guān)注鑒定過程中，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)材料，及時提醒鑒定機構(gòu)和委托人先行質(zhì)證的前置要件，避免未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)材料直接成為鑒定機構(gòu)作出鑒定意見的依據(jù)，或影響鑒定機構(gòu)作出鑒定意見；第三、引導(dǎo)鑒定機構(gòu)對未經(jīng)質(zhì)證或質(zhì)證有爭議的證據(jù)材料分別作出鑒定意見，以供委托人即人民法院裁判時根據(jù)證據(jù)效力優(yōu)勢規(guī)則選擇適用，避免因出具單一鑒定意見而被否定后須重新鑒定的風(fēng)險；第四、保留和行使對基于未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)材料而作出的鑒定意見的抗辯權(quán)，通過庭審或上訴及時行使和糾正鑒定程序上的瑕疵，以獲取改判或發(fā)回重審的機會。第五、如在實務(wù)中出現(xiàn)部分鑒定材料未經(jīng)質(zhì)證，且對工程造價具有顯著影響的，應(yīng)當(dāng)及時向?qū)徟蟹ㄔ汉献h庭提出，以便在法庭辯論終結(jié)前能夠促使鑒定機構(gòu)出具補充鑒定意見。

 2、針對工程造價鑒定意見的質(zhì)證，應(yīng)當(dāng)從如下幾方面進行把握：一、鑒定意見所依據(jù)的材料是否通過合議庭組織相關(guān)方進行質(zhì)證。二、在質(zhì)證過程中審查對存在爭議的鑒定材料是否被用作鑒定意見的依據(jù)。三、鑒定方法是否符合合同約定或按照合議庭確定的鑒定方法進行鑒定，特別對固定總價施工合同類型的未完工程的造價鑒定，鑒定方法對工程造價的影響尤為重要，在質(zhì)證過程中應(yīng)注意把握。四、對于鑒定意見結(jié)論或工程量爭議較大的案件，必要時可考慮申請專家證人出庭進行輔助質(zhì)證。

【條文演變】

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）的演變

第一稿：鑒定單位未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定單位應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方式解決，因此產(chǎn)生的費用從鑒定單位搜狐去的鑒定費用中支付。

第二稿：鑒定單位未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定單位應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方式解決。

第三稿：鑒定單位未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定單位應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方式解決。

第四稿：人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料做出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。

送審稿：人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的材料作為鑒定根據(jù)的，人民法院應(yīng)組織當(dāng)事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定根據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。

作者簡介

徐成軍律師：北京市盈科（合肥）律師事務(wù)所全球總部合伙人，管委會副主任、大要案法律事務(wù)部主任、建筑房地產(chǎn)專業(yè)委員會副主任、執(zhí)業(yè)紀(jì)律監(jiān)督委員會主任。

【第17條規(guī)定】

與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

【條文背景】

隨著我國建筑行業(yè)的深入發(fā)展，建筑市場不斷涌現(xiàn)新變化、行業(yè)管理政策也在日益突破，建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量和涉案標(biāo)的額雙雙大幅上升，建筑工人“討薪難”問題尚未得到根本解決，一些帶有普遍性的問題，亟需統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，《建工解釋（二）》對承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的條件、優(yōu)先受償?shù)姆秶冗M行了規(guī)定，充分體現(xiàn)了保護建筑工人合法權(quán)益、促進建筑行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的價值取向。

【條文釋義】

《建工解釋（二）》第十七條對合同法第二百八十六條中的“承包人”進行了限縮解釋，僅指與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，與發(fā)包人沒有訂立建設(shè)工程施工合同的其他分包人和實際施工人不在該規(guī)定范圍內(nèi)，突出了合同相對性。

【理解與適用】

一、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)僅限于建設(shè)工程施工合同的承包人，不包含勘察、設(shè)計合同的勘察人及設(shè)計人。

工程款的優(yōu)先受償權(quán)設(shè)立的目的是為了保護農(nóng)民工弱勢群體的利益，不包括勘察人及設(shè)計人?！督üそ忉專ǘ返谑邨l對合同法第二百八十六條中的“承包人”進行了限縮解釋，僅指與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人,突出了合同相對性。據(jù)此，工程款的優(yōu)先受償權(quán)行使主體應(yīng)作狹義的理解，即僅為建設(shè)工程施工合同的承包人，不包括勘察人及設(shè)計人。

二、分包人、實際施工人不享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。

《建工解釋二》第十七條規(guī)定了承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，同時也排除了其他主體能夠請求建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，本條嚴格遵循合同法第二百八十六條和合同的相對性。實際施工人、分包人與發(fā)包人并沒有直接的合同關(guān)系，承包人應(yīng)作狹義解釋，僅指建設(shè)工程合同的相對方，由于合同的相對方是承包人，根據(jù)合同的相對性原則，且優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款，故分包人、實際施工人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。雖然《建工解釋（二）》未規(guī)定實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)，但還是通過《建工解釋（二）》第二十四條規(guī)定了實際施工人的工程款代位權(quán)保證了實際施工人的合法權(quán)益。

三、如何認定“不宜折價、拍賣的建設(shè)工程”。

什么是不宜折價、拍賣的建設(shè)工程？《合同法》第二百八十六條將“不宜折價、拍賣的建設(shè)工程”排除在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的客體范圍之外，但何為不宜折價、拍賣的建設(shè)工程，立法未予明確。最高人民法院法官著述認為，認定“不宜折價、拍賣的建設(shè)工程”，不應(yīng)僅僅強調(diào)公有物及公用物的保護，還應(yīng)強調(diào)《合同法》保護弱者權(quán)利的目的。一般來說，醫(yī)院、學(xué)校、圖書館、道路橋梁、水利環(huán)保等工程屬于不宜折價、拍賣的建設(shè)工程。

【條文演變】

征求意見一稿第二十三條【合同無效實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)】建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，實際施工人請求對承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)予支持。另一種意見：建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人請求對承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先權(quán)的，不予支持。

征求意見二稿第二十五條【合同無效實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)】第一種意見：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，實際施工人請求對承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)予支持。第二種意見：建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人請求對承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先權(quán)的，不予支持。

征求意見三稿第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的條件】符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持；（一）建設(shè)工程施工合同有效。另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護。

征求意見四稿第十八條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】實際施工人等未與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定主張建設(shè)工程價款就工程折價后者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/span>

作者簡介

全昌春律師：北京盈科（惠州）律師事務(wù)所，高級合伙人，管委會副主任，建設(shè)工程法律事務(wù)部主任。

【第18條規(guī)定】

裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。

【條文釋義】

本條特別規(guī)定裝飾裝修工程的承包人享有優(yōu)先受償權(quán)，是為了避免歧義，綜合原來最高院其他批復(fù)而再次明確規(guī)定的。

《合同法》第二百八十六條所規(guī)定的工程價款優(yōu)先受償權(quán)是建設(shè)工程合同這一章中所規(guī)定，《合同法》在1999年頒布后，最高人民法院在2002年6月20日發(fā)布《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，自此后在建設(shè)工程合同糾紛審判實踐中，法院才真正運用起工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條款。但是適用中又發(fā)現(xiàn)新的問題，建設(shè)工程從大的概念來說，工程種類繁多，除了總包工程外，其他的分包工程是否也享有優(yōu)先受償權(quán)？

對此，最高院在2004年對福建省高院作出的《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》中，確認裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

很多地方高院之后也紛紛出臺類似規(guī)定，如浙江省高級人民法院在2012年1月10日發(fā)布的《浙江省高級人民法院執(zhí)行中處理建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)有關(guān)問題的解答》（浙高法執(zhí)〔2012〕2號），規(guī)定裝飾裝修工程承包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，可予以支持。但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有人，或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償權(quán)。工程勘察人或設(shè)計人就工程勘察或設(shè)計費主張優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用《合同法》第286條的指導(dǎo)意見，第3點《合同法》第286條所規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)適用于建設(shè)工程施工合同。建設(shè)工程幕墻裝修、裝飾合同屬于建設(shè)工程施工合同。

本條文主要是將批復(fù)的體現(xiàn)提升到司法解釋的層面，使相關(guān)權(quán)利義務(wù)劃分更為明晰。

【前提條件】

裝飾裝修工程的發(fā)包人須是建筑物所有權(quán)人，如果與承包人簽訂裝飾裝修施工合同的發(fā)包人并非建筑物的所有權(quán)人，則裝飾裝修工程承包人無權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。

換句話說，即若本工程是總承包人二次發(fā)包，則在裝飾裝修工程的分包人對應(yīng)的發(fā)包人不是業(yè)主的情況下，其主張的工程價款優(yōu)先受償權(quán)即不成立。于此前提條件對應(yīng)的裝飾裝修工程承包人的做法當(dāng)然就是盡可能要求業(yè)主也作為發(fā)包主體之一。

【權(quán)利范圍】

優(yōu)先受償權(quán)范圍是裝飾裝修工程的折價或拍賣的價款，也即限于承包人施工范圍的裝飾裝修工程的價值，而不得擴大至施工范圍之外的建筑物本身或其他設(shè)施設(shè)備等。

【法律依據(jù)】

本條文的主要法律依據(jù)是《合同法》第二百八十六條：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

【條文演變】

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第一稿：無此條款。

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第二稿: 第二十四條：裝飾裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第三稿:第二十六條：涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第四稿：第二十四條：裝飾裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。

《建設(shè)工程司法解釋二》送審稿：第十九條：裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。

【《建設(shè)工程司法解釋二》實施前已有裁判規(guī)則】

【案件索引】深圳市奇信建設(shè)集團股份有限公司、海南鑫東源旅業(yè)有限公司裝飾裝修合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

【法院觀點】裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

【啟示】本條主要是對裝飾裝修工程的承包人具有警醒作用，警示承包人在招投標(biāo)、簽訂合同之時就應(yīng)注意權(quán)利的把握與爭取，應(yīng)注意查詢發(fā)包人是否是建設(shè)工程的所有權(quán)人，若不是，則需考慮通過溝通談判將建設(shè)工程所有權(quán)人一起作為發(fā)包人與之簽訂合同。

作者簡介

胡玉芳律師：北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所，高級合伙人。

【第19條規(guī)定】

建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

【條文釋義】

本條文規(guī)定的是建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)的適用前提條件。本條文是對《合同法》第286條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的完善。

根據(jù)該條文的規(guī)定，只有建設(shè)工程質(zhì)量合格，無論施工合同是否有效，承包人均能主張優(yōu)先受償權(quán)。也就是說，是否能主張優(yōu)先受償權(quán)，不論是否存在掛靠、招投標(biāo)程序違法等施工合同無效的情形，只要承包人最后生產(chǎn)出來的“成品”是合格的，那就可以在發(fā)包人不支付工程價款的情況下，主張優(yōu)先受償權(quán)。相反，即使承包人具有有效資質(zhì)，也履行了招投標(biāo)程序，施工合同有效，但是最終的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，承包人也不能向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)。

該條對優(yōu)先受償權(quán)的主體范圍進行了擴大，進一步保護了無效施工合同承包人工程價款請求權(quán)的實現(xiàn)，與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（建設(shè)工程司法解釋一）第2條的規(guī)定更加契合。具體解讀以下幾個方面：

一、適用優(yōu)先受償權(quán)的前提條件

如前所述，本條適用的前提條件為建設(shè)工程質(zhì)量必須合格。

本條沒有具體規(guī)定質(zhì)量合格的標(biāo)準(zhǔn)，需要結(jié)合我國法律、法規(guī)和規(guī)范的具體規(guī)定確定建設(shè)工程質(zhì)量合格的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)我國《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條之規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量合格包括施工過程的質(zhì)量驗收合格和竣工驗收質(zhì)量合格。

（一）施工過程質(zhì)量驗收

施工過程的質(zhì)量驗收包括以下驗收環(huán)節(jié)，通過驗收后留下完整的質(zhì)量驗收記錄和資料，為工程項目竣工質(zhì)量驗收提供依據(jù)。

 1、檢驗批質(zhì)量驗收

所謂檢驗批是指“按同一的生產(chǎn)條件  或按規(guī)定的方式匯總起來供檢驗用的，由一定數(shù)量樣本組成的檢驗體”，“檢驗批可根據(jù)施工及質(zhì)量控制和專業(yè)驗收需要按樓層、施工段、變形縫等進行劃分”。

檢驗批合格質(zhì)量應(yīng)符合下列規(guī)定：

（1）主控項目和一般項目的質(zhì)量經(jīng)抽樣檢驗合格；

（2）具有完整的施工操作依據(jù)、質(zhì)量檢查記錄。

主控項目是指建筑工程中對安全、衛(wèi)生、環(huán)境保護和公眾利益起決定性作用的檢驗項目。因此，主控項目的驗收必須從嚴要求，不允許有不符合要求的檢驗結(jié)果，主控項目的檢查具有否決權(quán)。除主控項目以外的檢驗項目稱為一般項目。

2、分項工程質(zhì)量驗收

分項工程應(yīng)按主要工種、材料、施工工藝、設(shè)備類別等進行劃分。分項工程可由一個或若干檢驗批組成。

分項工程質(zhì)量驗收合格應(yīng)符合下列規(guī)定：

（1）分項工程所含的檢驗批均應(yīng)符合合格質(zhì)量的規(guī)定；

（2）分項工程所含的檢驗批的質(zhì)量驗收記錄應(yīng)完整。

3、分部工程質(zhì)量驗收

分部工程的劃分應(yīng)按專業(yè)性質(zhì)、建筑部位確定；當(dāng)分部工程較大或較復(fù)雜時，可按材料種類、施工特點、施工程序、專業(yè)系統(tǒng)及類別等分為若干子分部工程。

分部（子分部）工程質(zhì)量驗收合格應(yīng)符合下列規(guī)定：

（1）所含分項工程的質(zhì)量均應(yīng)驗收合格；

（2）質(zhì)量控制資料應(yīng)完整；

（3）地基與基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)和設(shè)備安裝等9個分部工程有關(guān)安全及功能的檢驗和抽樣檢測結(jié)果應(yīng)符合有關(guān)規(guī)定；

（4）觀感質(zhì)量驗收應(yīng)符合要求。

4、單位工程質(zhì)量驗收合格應(yīng)符合下列規(guī)定

（1）單位(子單位)工程所含分部(子分部)工程的質(zhì)量均應(yīng)驗收合格。

（2）質(zhì)量控制資料應(yīng)完整。

（3）單位(子單位)工程所含分部工程有關(guān)安全和功能的檢測資料應(yīng)完整。

（4）主要功能項目的抽查結(jié)果應(yīng)符合相關(guān)專業(yè)質(zhì)量驗收規(guī)范的規(guī)定。

（5）觀感質(zhì)量驗收應(yīng)符合要求。

（二）竣工驗收質(zhì)量合格

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條之規(guī)定，“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收。建設(shè)工程竣工驗收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進場試驗報告；（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用?！?/span>

因此，施工單位的建設(shè)工程竣工驗收合格標(biāo)準(zhǔn)具體為：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進場試驗報告；（四）有施工單位簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。

提醒注意，司法解釋二第19條規(guī)定的“建設(shè)工程質(zhì)量合格”并非指工程竣工驗收合格，而應(yīng)包括施工過程質(zhì)量合格。該規(guī)定與《建設(shè)工程司法解釋二》第20條的規(guī)定相呼應(yīng)，即“未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格”，承包人亦可主張優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)工程施工合同解除后，承包人對于涉案工程仍享有優(yōu)先受償權(quán)。

二、優(yōu)先受償權(quán)的主體

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第17條對的規(guī)定，承包人系指“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”。由于盈科建房中心對第17條承包人的范圍進行了詳細闡述，這里不再贅述優(yōu)先受償權(quán)的主體。

三、優(yōu)先受償?shù)目腕w

優(yōu)先受償權(quán)的資金包括工程折價或者工程拍賣款，優(yōu)先受償權(quán)的范圍包括定額計價的工程價款本金（包括人、材、機、管、利、規(guī)和稅金）或者清單計價的的工程價款本金（包括分、措、他、規(guī)和稅金）、質(zhì)保金，但不包括違約金、超過法定利率的利息、停窩工產(chǎn)生的人工、設(shè)備租賃費等損失。對于不是承包人建設(shè)的項目，發(fā)包人以工程折價的方式進行抵償?shù)?，其?quán)利不得對抗抵償標(biāo)的上已有的其他權(quán)利，例如已經(jīng)簽訂的商品房買賣合同、銀行抵押等。因此，優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍被嚴格限制在承包人承建的工程。

此外，根據(jù)《四川省高級關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第38條和《浙江省高級人民法院執(zhí)行局關(guān)于執(zhí)行中處理建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)有關(guān)問題的解答》第4條等相關(guān)規(guī)定，承包人對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)亦不享有優(yōu)先受償權(quán)。

四、優(yōu)先受償權(quán)的限制

雖然優(yōu)先受償?shù)闹黧w及適用情形有所擴大，但仍有一些限制，如前所述的工程質(zhì)量合格、主體對應(yīng)標(biāo)的物、土地使用權(quán)不能作為優(yōu)先受償權(quán)的對象等，此外，建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)仍然不能對抗已足額繳納預(yù)售房款小業(yè)主的物權(quán)。

【條文演變】

【征求意見稿（第一稿）】

第二十條【優(yōu)先受償權(quán)的主體】與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定提起優(yōu)先權(quán)確權(quán)之訴的，人民法院應(yīng)予受理，并就承包人是否享有優(yōu)先權(quán)以及優(yōu)先受償?shù)姆秶鞒霾脹Q?！?/span>

第二十一條【優(yōu)先受償權(quán)客體】承包人請求確認對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償?shù)?，不予支持?/span>

第二十二條【優(yōu)先受償權(quán)行使的例外情形】具有下列情形之一，承包人請求確認優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格；（二）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；（三）建設(shè)工程屬于國家機關(guān)已投入使用的辦公用房或者軍事建筑；（四）建設(shè)工程屬于設(shè)備安裝等附屬工程；（五）消費者購買承包人承建的商品房，并已經(jīng)辦理商品房預(yù)告登記或者產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)。

第二十三條【合同無效實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)】建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，實際施工人請求對承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)予支持。另一種意見：建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人請求對承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先權(quán)的，不予支持。

【征求意見稿（第二稿）】

第二十條【優(yōu)先受償權(quán)的主體】合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。轉(zhuǎn)包、分包合同的承包人除外。

第二十二條【優(yōu)先受償權(quán)客體】承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

第二十五條【合同無效實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)】第一種意見：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，實際施工人請求對承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)予支持。（需要研究的問題是，借用資質(zhì)的施工人是否具有優(yōu)先權(quán)）。第二種意見：建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人請求對承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先權(quán)的，不予支持。

【征求意見稿（第三稿）】

第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。

第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】

承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。（一）建設(shè)工程施工合同有效；（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格；（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護。

【征求意見稿（第四稿）】

第十八條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】實際施工人等未與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定主張建設(shè)工程價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/span>

第二十條【行使優(yōu)先受償權(quán)是否以合同有效為前提】【方案一】建設(shè)工程施工合同無效，但已完成的工程經(jīng)驗收合格，承包人就其承建工程的價款主張優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持?！痉桨付拷ㄔO(shè)工程施工合同無效，但已完成的工程經(jīng)驗收合格，承包人就其承建工程的價款主張優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

【相關(guān)條文】

《中華人民共和國合同法》

第二百八十六條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》

一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

五、本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。

作者簡介

裴德偉律師：北京市盈科（成都）律師事務(wù)所股權(quán)高級合伙人，房地產(chǎn)與建設(shè)工程副主任。

【第20條規(guī)定】

未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

【條文釋義】

本條規(guī)定，未竣工的建設(shè)工程，只要滿足工程質(zhì)量合格的前提條件，承包人就有權(quán)請求發(fā)包人支付工程價款并行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，也就是說，工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使，并不以工程竣工為前提。

工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬法定優(yōu)先權(quán)，其來源于《合同法》第286條的規(guī)定，該條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。從該規(guī)定可知，法律并沒有明確規(guī)定行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)必須以竣工為前提。因此，工程未竣工，只要工程質(zhì)量合格，則可依法行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。從該規(guī)定可知，法律并沒有明確規(guī)定行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)必須以竣工為前提。因此，工程未竣工，只要工程質(zhì)量合格，則可依法行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

【實務(wù)指導(dǎo)】

一、行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)不以合同有效為前提。

《合同法》第286條沒有明確規(guī)定行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否需以合同有效為前提，雖然在《建設(shè)工程司法解釋二》征求意見稿和送審稿中，曾提出以建設(shè)工程施工合同有效作為行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的前提的意見，但正式通過的《建設(shè)工程司法解釋為二》刪除了該意見。因此，應(yīng)理解為，即使在建設(shè)工程施工合同無效的情況下，只要工程質(zhì)量合格，承包人也可行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

此前，江蘇省高級人民法院在《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》中曾認為，合同無效而取得合法的工程款優(yōu)先受償權(quán)不符合立法精神，《合同法》第286條的語境是合同有效為前提。其認為，工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬擔(dān)保物權(quán)，系工程款主債權(quán)的從權(quán)利，主權(quán)利無效，從權(quán)利也無效，作為約定主債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)的工程款優(yōu)先受償權(quán)亦當(dāng)然無效，故主合同即施工合同無效的情況下，支持承包人或?qū)嵤┦┕と酥鲝埥ㄔO(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，有違法律精神，因此，建設(shè)工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。廣東省高級人民法院《關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導(dǎo)意見》第7條也曾規(guī)定，在建設(shè)工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。無獨有偶，深圳市中級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》第30條也規(guī)定，建設(shè)工程合同無效，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

而安徽省高級人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第二十四條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院可以支持。四川省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》37條亦規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，或者未經(jīng)竣工驗收但已經(jīng)實際使用，實際施工人請求其工程價款就承建的建設(shè)工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，?yīng)予支持。2018年6月12日，江蘇省高級人民法院在其通過的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》中，也糾正了其先前的觀點，該解答第15條規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不受建設(shè)工程施工合同效力的影響，建設(shè)工程施工合同無效，承包人仍然享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

因此，《建設(shè)工程司法解釋二》第20條的規(guī)定，無疑對司法裁判標(biāo)準(zhǔn)進行了統(tǒng)一。

二、工程未竣工，但工程質(zhì)量驗收合格的，可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，此時的工程質(zhì)量合格，應(yīng)是指中間驗收工程質(zhì)量合格或分部分項工程質(zhì)量驗收合格或者經(jīng)工程質(zhì)量鑒定為合格。

關(guān)于未竣工工程，能否行使優(yōu)先受償權(quán)，各地法院一直裁判不一。比如同為廣東省的廣東省高級人民法院和深圳市中級人民法院的規(guī)定就曾不同。廣東省高級人民法院《關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導(dǎo)意見》第8條規(guī)定，因承包人的原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程未經(jīng)工程質(zhì)量竣工驗收或驗收不合格，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押權(quán)等權(quán)利時需對該建設(shè)工程進行處分的情形除外。當(dāng)然，廣東省高級人民法院在《2012年全省民事審判工作會議紀(jì)要》中對該觀點已進行了更正，該紀(jì)要第27條規(guī)定，非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期限內(nèi)竣工，承包人依據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。承包人請求行使優(yōu)先受償權(quán)的期限，自建設(shè)工程實際竣工之日起計算；如果建設(shè)工程合同由于發(fā)包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算。而深圳市中級人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》第29條則明確規(guī)定，在工程竣工驗收合格前，建設(shè)工程合同被解除的，承包人對已完工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程合同解除之日起計算。

三、行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體為承包人，并不包括實際施工人。

在《建設(shè)工程司法解釋二》頒布前，關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使主體一致爭論不休，爭議最多就是關(guān)于實際施工人能否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)?！逗贤ā返?/span>286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。從《合同法》第286條規(guī)定的文義解釋，應(yīng)僅承包人享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，實際施工人等其他主體并不享有優(yōu)先權(quán)。但在《建設(shè)工程司法解釋一》中創(chuàng)設(shè)實際施工人的概念，并就實際施工人可突破合同相對性原則向發(fā)包人主張工程價款后，關(guān)于實際施工人能否行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的爭論便開始了，直到《建設(shè)工程司法解釋二》的出臺，才再次回歸到合同相對性原則，并明確規(guī)定，只有與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人可依法行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，當(dāng)然，此處的承包人應(yīng)包括與發(fā)包人直接簽訂專業(yè)工程分包合同的專業(yè)工程承包人。

四、建設(shè)工程未竣工，但工程質(zhì)量合格的，在下列情況下，承包人可在法律期限內(nèi)同時行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)：

1、工程因發(fā)包人原因較長期限停工、緩建，承包人主張工程進度款；

2、工程因發(fā)包人原因較長期限停工、緩建、停建，承包人解除建設(shè)工程施工合同并要求結(jié)算工程價款；

3、工程未停建，但發(fā)包人拖欠工程進度款，承包人主張工程進度款；

4、工程因發(fā)包人其他嚴重違約，承包人解除建設(shè)工程施工合同并要求結(jié)算工程價款；

5、工程因承包人原因停工或者承包人嚴重違約，發(fā)包人解除建設(shè)工程施工合同，承包人主張工程價款；

6、建設(shè)工程施工合同因無效而終止履行，承包人要求結(jié)算工程價款。

【各地裁判觀點】

江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第十九條規(guī)定，建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月。

浙江省高級人民法院執(zhí)行局《執(zhí)行中處理建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)有關(guān)問題的解答》第一條規(guī)定，行使優(yōu)先權(quán)的六個月期限的起算點應(yīng)區(qū)分以下情況予以確定：……發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時工程未實際竣工的，約定的竣工之日為六個月的起算點；約定的竣工日期早于實際停工日期的，實際停工之日為六個月的起算點。

上海市中級人民法院《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答》第二十一條第（二）項規(guī)定，建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起六個月。

安徽省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第二十六條規(guī)定，建設(shè)工程完工前建設(shè)工程施工合同已被解除，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，承包人對已完成的建設(shè)工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

從上述各地方法院的裁判規(guī)則可知，工程未竣工，但工程質(zhì)量合格情況下，承包人可行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

【條文演變】

《建設(shè)工程司法解釋二》征收意見稿第三稿：

第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

《建設(shè)工程司法解釋二》征收意見稿第四稿：

第二十二條【對未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

建設(shè)工程未竣工，但已完成的工程質(zhì)量合格，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款主張優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

《建設(shè)工程司法解釋二》送審稿：

第二十二條【對未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

建設(shè)工程未竣工，但已完成的工程質(zhì)量合格，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款主張優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

作者簡介

嚴志勇律師：北京市盈科（徐州）律師事務(wù)所高級合伙人，盈科全國建設(shè)工程專業(yè)委員會副主任、盈科徐州建工部主任。

【第21條規(guī)定】

承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。

承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/span>

【條文釋義】

本條規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的保護范圍。

2002年《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題批復(fù)》第三條規(guī)定“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員的報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。該批復(fù)頒布后，司法實踐中一直對工程造價組成中的企業(yè)管理費、利潤是否屬于實際支出費用存有爭議，也對工程款利息是否屬于違約損失存有爭議。本條規(guī)定明確企業(yè)管理費和利潤屬于優(yōu)先受償權(quán)范圍，而工程款利息被排除在范圍之外。同時明確了工程價款利息、違約金、損害賠償金不屬于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的保護范圍。

一、關(guān)于本條第一款的解讀

本款規(guī)定沒有列舉承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶慕M成，而是對工程價款范圍采用援引式的規(guī)定，即依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門對建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定，會隨著國務(wù)院有關(guān)行政主管部門對工程價款計價方式的更新而發(fā)生變化。這一規(guī)定避免了因列舉范圍而引發(fā)新的爭議的問題，也體現(xiàn)出對工程價款組價認定的行政權(quán)范疇的歸屬。目前來看，人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金等都包含在國務(wù)院有關(guān)行政部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定之內(nèi)，屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)保護范圍。

【國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定】

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第5條規(guī)定，建設(shè)工程價款由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構(gòu)成。工程價格包括：合同價款、追加合同價款和其他款項。合同價款系指按合同條款約定的完成全部工程內(nèi)容的價款。追加合同價款系指在施工過程因設(shè)計變更、索賠等增加的合同價款以及按合同條款約定的計算方法計算的材料價差。其他款項系指在合同價款之外甲方應(yīng)支付的款項。

根據(jù)該條規(guī)定，一般來說，工程價款可分為四個部分：一是直接成本，又稱直接費，包括定額直接費、其他直接費、現(xiàn)場管理費和材料差價。其中，定額直接費又包括人工費、材料費和施工機構(gòu)使用費三部分。二是間接成本或稱企業(yè)管理費，包括管理人員工資、勞動保護費等十多項。三是利潤，由發(fā)包人按工程造價的差別利率計付給承包人。四是稅金，包括營業(yè)稅、城市建設(shè)稅、教育費附加稅三種。這四部分構(gòu)成工程價款的整體，缺一不可。在實踐中，建設(shè)工程價款的表現(xiàn)形式有工程估算價、設(shè)計概算價、施工圖預(yù)算價、施工預(yù)算（概算）價和竣工結(jié)算價五種。

二、關(guān)于本條第二款解讀

本款明確了“工程價款利息、違約金、損害賠償金等”不享有優(yōu)先受償權(quán)。無論工程款利息高低，無論違約金、損害賠償金是否能得到支持，如果承包人將其列入工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍提出主張，將無法得到人民法院支持。

此前，有些地方法院出臺的相關(guān)規(guī)定與本款不一致：《河北省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》《廣東省高級人民法院建設(shè)工程合同糾紛疑難問題解答》規(guī)定，承包人對工程價款利息主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)予支持。

【實務(wù)操作】

作為法律服務(wù)者，應(yīng)在最大程度上保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障承包人工程款優(yōu)先受償權(quán)的行使，而對于不能享有優(yōu)先受償權(quán)的利息、違約金、損害賠償金等，要制定相對措施，盡可能及時結(jié)付或提早兌現(xiàn)。如在非訴訟過程中，就已付款部分，應(yīng)告知承包人通過會議紀(jì)要、協(xié)議書的方式確認該款項為利息、停窩工損失等；就將來需要支付的款項部分，則約定優(yōu)先支付利息、停窩工損失等，而不是工程款。

【法律依據(jù)】

《合同法》第286條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第3條建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

《建設(shè)部辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)<最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)>的通知》2002年6月11日，最高人民法院審判委員會第1225次會議通過了《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號，以下簡稱《批復(fù)》)，答復(fù)了上海市高級人民法院《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》。這對采用司法途徑解決拖欠工程款問題提供了有力的司法支持。

現(xiàn)將《批復(fù)》轉(zhuǎn)發(fā)給你們。請你們認真對《中華人民共和國合同法》和《批復(fù)》進行學(xué)習(xí)、宣傳和貫徹，不斷增強建筑市場各方主體的法制意識，積極引導(dǎo)建筑業(yè)企業(yè)用法律手段解決拖欠工程款問題，維護自身合法權(quán)益。

《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

【條文演變】

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第一稿：

第29條【優(yōu)先受償權(quán)擔(dān)保范圍】合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指工程結(jié)算造價。

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第二稿：

第21條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款主張優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

上述工程價款，是指承包人承建工程的造價。

承包人就發(fā)包人違約所造成的損失主張優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第三稿：

第27條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】

合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第四稿：

第21條【建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?/span>

承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶ㄈ斯べM、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金等，但不包括利息、違約金、損害賠償金等。

作者簡介

蔣輝律師：北京市盈科（石家莊）律師事務(wù)所股權(quán)高級合伙人，地產(chǎn)與PPP法律事務(wù)部主任，盈科全國建設(shè)工程與房地產(chǎn)法律服務(wù)運管中心河北分中心主任。

【第22條規(guī)定】

承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。

【條文主旨】

本條是關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限和起算點的規(guī)定。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是承包人對于建設(shè)工程價款就工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，優(yōu)先于一般的債權(quán)和抵押權(quán)，對于保護承包人的合法權(quán)益有重要意義，優(yōu)先受償權(quán)的行使期限和起算點是影響承包人能否最終實現(xiàn)這一法定優(yōu)先權(quán)的關(guān)鍵因素。實踐中由于工程建設(shè)周期長，影響因素多，合同約定竣工日期往往與實際竣工日期不一致，工程竣工后結(jié)算周期一般也長達數(shù)月甚至數(shù)年，承包人很容易錯過優(yōu)先受償權(quán)的行使期限。另外，建設(shè)工程領(lǐng)域存在著大量的合同無效或者工程未完工而中途解除合同等非正常履約的情形，如何判斷優(yōu)先受償權(quán)的起算點就成為工程法律實務(wù)中的難點。本條規(guī)定改變了《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)從建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算的規(guī)定，將起算點確定為發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日，很大程度上平息了有關(guān)優(yōu)先受償權(quán)起算點的爭議，是本次司法解釋的一個亮點。

【理解與適用】

本條規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)中行使期限為六個月，其性質(zhì)為除斥期間，不適用時效中止、中斷、延長的規(guī)定。但難點在于如何確定行使期限的起算點，即發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日如何確定。筆者認為：

一、如果當(dāng)事人對于工程價款付款時間有約定的，則應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思表示，按照當(dāng)事人的約定處理。

二、如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明的，則確定應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日時應(yīng)同時具備以下兩個條件：應(yīng)付價款數(shù)額具體明確，付款條件已經(jīng)成就。例如雙方約定在承包人提交結(jié)算文件之日起兩個月內(nèi)完成結(jié)算，并在結(jié)算完成后一個月內(nèi)付款，承包人于2019年4月1日提交結(jié)算文件，但雙方于2019年12月15日才完成結(jié)算。由于雙方于2019年12月15日完成結(jié)算，工程價款此時確定，應(yīng)付工程價款也相應(yīng)可以確定，即付款日期于2020年1月14日屆滿，故優(yōu)先受償權(quán)的起算點應(yīng)為2020年1月15日。

三、不宜參照《建設(shè)工程司法解釋（一）》第十八條第（一）、（二）項確定應(yīng)付工程價款之日。該條規(guī)定利息從應(yīng)付工程價款之日計付，當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，應(yīng)付款時間為：建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。筆者認為不宜參照該條前兩項確定應(yīng)付價款之日，理由是：在應(yīng)付款數(shù)額沒有確定的情況下，該條將建設(shè)工程交付之日或提交竣工結(jié)算文件之日確定為應(yīng)付價款之日并非是針對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)作出的，主要是針對發(fā)包人惡意拖延支付工程價款的違法目的而作出的懲罰性條款，目的是為了催促發(fā)包人履行付款義務(wù)，保護承包人的利益。建設(shè)工程中存在大量的工程已經(jīng)交付或者承包人提交結(jié)算文件后，發(fā)包人不進行結(jié)算或怠于結(jié)算的現(xiàn)實，如果將《建設(shè)工程司法解釋（一）》第十八條第（一）、（二）項直接作為應(yīng)付工程價款之日的認定依據(jù)，進而確定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的起算點，會產(chǎn)生優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起算點早于當(dāng)事人之間約定的工程價款支付期限的問題，不能有效保證實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)權(quán)能，與設(shè)立建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度，側(cè)重保護承包人合法權(quán)益這一立法目的相違背。

四、在當(dāng)事人約定結(jié)算款分期支付等分期履行債務(wù)的情形下，由于該債務(wù)存在整體性、持續(xù)性和難以分割的特點，應(yīng)參照《民法總則》第一百八十九條關(guān)于當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計算的規(guī)定，以最后一期債務(wù)的付款時間作為優(yōu)先受償權(quán)的起算點。

五、工程質(zhì)量保證金來源于工程款，由發(fā)包人從全部工程價款中按一定比例預(yù)先扣除，目的是為了確保工程保修所需資金及時到位，約束承包人及時履行保修義務(wù)。因此工程質(zhì)量保證金屬于優(yōu)先受償范圍，行使期限的起算點根據(jù)本解釋第八條規(guī)定的返還時間確定。

【條文演變】

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第一稿：第二十八條承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算。

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第二稿：與第一稿相同

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第三稿：第三十四條承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。

另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第四稿：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。

送審稿：與第三稿相同。

【相關(guān)法條】

一、《中華人民共和國合同法》

第286條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

二、最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)法釋(2002)16號

第四條建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

三、全國民事審判工作會議紀(jì)要（2011）

非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。承包人請求行使優(yōu)先受償權(quán)的期限，自建設(shè)工程實際竣工之日起計算；如果建設(shè)工程合同由于發(fā)包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算。

作者簡介

楊輝律師：北京市盈科（銀川）律師事務(wù)所股權(quán)合伙人，房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律事務(wù)部主任。

【第23條規(guī)定】

發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

【條文釋義】

本條是關(guān)于當(dāng)事人能否事先約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的規(guī)定。該條文的原意為：放棄或限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的約定原則上有效，除非該約定損害了建筑工人利益。

在建筑市場中，有大量開發(fā)商（發(fā)包人）使用在建工程抵押的方式向銀行等機構(gòu)融資貸款，銀行及相關(guān)企業(yè)為確保自身債權(quán)的實現(xiàn)并優(yōu)先受償，常常會要求發(fā)包人提交承包人出具的放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)的承諾書或者直接與發(fā)包人、承包人簽訂三方合同，要求承包人放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)。此時，承包人為了獲得建設(shè)項目，迫于發(fā)包人的強勢地位，有時無奈作出放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)的承諾。該承諾不僅損害了承包人的利益，還可能影響到農(nóng)民工權(quán)益保護。在這種情形下，可以認定雙方的該約定損害了建筑工人的利益，發(fā)包人根據(jù)雙方事先的約定抗辯承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

一、適用范圍

既包括發(fā)包人與承包人約定放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)，也包括發(fā)包人與承包人約定限制工程價款優(yōu)先受償權(quán)。實踐中，發(fā)包人有時與承包人并不直接約定承包人放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)，而是會對工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使設(shè)置附加條件，例如約定承包人在工期逾期等違約情況下不得行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，或者明確在銀行債權(quán)清償后承包人才可以行使優(yōu)先受償權(quán)。

關(guān)于發(fā)包人與承包人約定的理解應(yīng)當(dāng)從廣義上理解，既包括雙方協(xié)議約定，也包括承包人出具放棄或限制工程價款優(yōu)先受償權(quán)的單方承諾。

二、承包人同意放棄或限制工程價款優(yōu)先受償權(quán)，原則上有效，但損害建筑工人利益的除外。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為權(quán)利的一種，則當(dāng)事人有自由處分的權(quán)利，故承包人原則上可以作出放棄或限制的處分。但建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定的優(yōu)先權(quán)，具有保護建筑工人利益的特殊立法目的，故為了防止建筑工人的利益受損，本條規(guī)定如果承包人同意放棄或限制建筑工人利益的行為侵害了建筑工人利益的，放棄或限制行為無效，即承包人仍可以行使享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

三、實質(zhì)要件：損害建筑工人利益的認定

如何理解損害建筑工人利益？一般而言，放棄或限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，必然實質(zhì)上影響建筑工人工資的清償，從而損害建筑工人利益。但是，如果發(fā)包人在和承包人約定放棄或限制工程價款優(yōu)先受償權(quán)的同時，專門調(diào)撥資金全部清償了建筑工人工資或者為建筑工人的工資另行提供了足額擔(dān)保，在此類情形下，建筑工人的利益有了保障，則應(yīng)當(dāng)認定為建筑工人利益未受損害。

【實務(wù)操作】

1.工程款優(yōu)先受償權(quán)作為承包人的保護傘，不應(yīng)輕易承諾放棄。承包人審時度勢后，確需放棄優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)提出相應(yīng)交易條件。如：⑴要求發(fā)包人提供相應(yīng)的抵押擔(dān)保、銀行保函或要求其法定代表人及其他有實力的主體承擔(dān)連帶責(zé)任保證等。⑵由銀行等主體對貸款用途負責(zé)監(jiān)管，?？顚Ｓ糜谥付üこ?。⑶將原合同約定付款節(jié)點提前。⑷讓發(fā)包人立即確認尚未明確的聯(lián)系單、決算書等；⑸由發(fā)包人承諾審價期限及逾期審價視為認可送審價的條款；⑹發(fā)包人就材料補差、人工補差出具書面意見等。

2.承包人應(yīng)規(guī)范起草承諾書，放棄優(yōu)先權(quán)的承諾書內(nèi)容應(yīng)當(dāng)嚴謹、規(guī)范，必須明確承諾對象、放棄金額、所針對具體債權(quán)、放棄優(yōu)先權(quán)前置條件等。

【審判意見】

在《建設(shè)工程司法解釋二》出臺之前，各地法院意見中，就工程款優(yōu)先受償權(quán)的放棄主要存在以下幾種觀點:

第一種觀點：放棄有效。

《廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導(dǎo)意見》

9.承、發(fā)包雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程承包合同中約定承包人不能行使建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，事后承包人以建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)是法定權(quán)利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持。

第二種觀點：只涉及承包人自身利益的有效，損害涉及第三人利益的，對第三人不生效。

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

19.法律并未禁止承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。承包人自愿放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，只涉及承包人自身利益的,該放棄行為有效。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力。

【條文演變】

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第一稿:第二十四條【優(yōu)先受償權(quán)是否可以處分】當(dāng)事人約定承包人放棄行使優(yōu)先受償權(quán)后，承包人又請求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有優(yōu)先權(quán)的，不予支持。

另一種意見：刪除。

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第二稿：無相關(guān)規(guī)定。

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第三稿：第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第四稿:第二十四條【優(yōu)先受償權(quán)可否事前放棄】

【方案一】發(fā)包人根據(jù)與承包人關(guān)于放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使約定,主張承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)的,人民法院不予支持。

【方案二】承包人與發(fā)包人約定放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使后,又請求行使優(yōu)先受償權(quán)的,人民法院不予支持。

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)送審稿：與第四稿一致；

《建設(shè)工程司法解釋二》：第二十三條發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第一稿存在兩種意見:一種意見認為放棄有效,另一種意見為建議刪除。第二稿則無相關(guān)規(guī)定。第三稿再次認為放棄有效。第四稿和送審稿均存在兩種方案:第一種方案為放棄無效；第二種方案為放棄有效。正式稿則認為承包人同意放棄或限制工程價款優(yōu)先受償權(quán)的原則上有效，但損害建筑工人利益的除外。

作者簡介

應(yīng)旭升律師：全國建設(shè)工程優(yōu)秀法律顧問、盈科全國建設(shè)工程與房地產(chǎn)法律服務(wù)運管中心副主任、金華市建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會法務(wù)委員會理事長、金華市律師協(xié)會建筑房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任。

【第24條規(guī)定】

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

【條文釋義】

《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條是對《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第二款的完善和補充，準(zhǔn)許實際施工人在特定情況下突破合同相對性原則，向沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，間接打通保護農(nóng)民工等建筑工人權(quán)益的通道，實現(xiàn)實質(zhì)意義上的社會公平。

同時，本條在訴訟程序上明確：人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為第三人，而不是可追加；人民法院應(yīng)當(dāng)查明發(fā)包人欠付的工程價款數(shù)額，避免司法實踐中出現(xiàn)的僅籠統(tǒng)判決發(fā)包人在欠付款范圍數(shù)額承擔(dān)責(zé)任導(dǎo)致執(zhí)行依據(jù)不明確。

但是本條對諸多名詞定義未明確，本文逐一解讀。

一、實際施工人范圍

應(yīng)當(dāng)注意的是，從本條條文本身表述來看，針對實際施工人只規(guī)定了轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形，并沒有明確借用資質(zhì)情況下借用資質(zhì)的掛靠人是否為實際施工人，所以導(dǎo)致司法實踐中對此存在爭議。

《建設(shè)工程司法解釋一》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。明確規(guī)定沒有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)的是實際施工人。《最高人民法院建設(shè)工程司法解釋的理解與適用》（司法解釋一）一書中認為，從范圍看，實際施工人應(yīng)當(dāng)包括：非法轉(zhuǎn)包中接收轉(zhuǎn)包的承包人，違法分包中接收建設(shè)工程分包的分包人；借用建筑企業(yè)的資質(zhì)證書承接建設(shè)工程的承包人，即通常所說的掛靠。

因此，對于實際施工人包括轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)三種情況下的實際施工人，基本無爭議。但主要爭議在于《建設(shè)工程司法解釋一》第26條以及《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條是否適用于借用資質(zhì)情況下的實際施工人？

一種觀點認為，本條規(guī)定不適用借用資質(zhì)的實際施工人。

最高院《建設(shè)工程施工合同司法解釋二理解與適用》中明確，條文只規(guī)定了實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人以及發(fā)包人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有規(guī)定實際施工人與出借資質(zhì)的施工企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此本條規(guī)定不適用于借用資質(zhì)的實際施工人。江蘇高院也持相同觀點。

另一種觀點認為，本條規(guī)定同樣適用借用資質(zhì)的實際施工人。

《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條雖然沒有明確該條適用于借用資質(zhì)的實際施工人，但是也沒有排除借用資質(zhì)的實際施工人不適用該條，從保護借用資質(zhì)情況下實際施工人利益角度而言，應(yīng)當(dāng)一并納入。北京、四川、山東高院的規(guī)定，都認為借用資質(zhì)(資質(zhì)掛靠)的承包人也是《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第二款的實際施工人。

《北京市高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十八條規(guī)定，《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定？

《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當(dāng)嚴格實際施工人的認定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當(dāng)事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十二條規(guī)定，“實際施工人”的范圍如何確定？《建工司法解釋》中的“實際施工人”是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人。對于不屬于前述范圍的當(dāng)事人依據(jù)《建工司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

《山東省高級人民法院2011年全省民事審判工作會議紀(jì)要的通知》三(六)關(guān)于實際施工人的訴訟地位和發(fā)包人責(zé)任的性質(zhì)問題認為：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定的實際施工人，是指工程轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)(資質(zhì)掛靠)的承包人。司法實務(wù)中應(yīng)當(dāng)嚴格實際施工人的認定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴大實際施工人的適用范圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人(俗稱“包工頭”)，但從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人。

二、發(fā)包人范圍

發(fā)包人，是僅指業(yè)主單位，還是包含與實際施工人沒有合同關(guān)系或有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)單位，即中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人？

《建設(shè)工程司法解釋二》第二條規(guī)定，當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。從該規(guī)定來看，需要取得規(guī)劃許可證的只有業(yè)主單位，不可能是施工單位。所以，發(fā)包人明確僅指業(yè)主單位。

《2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》第二十八條規(guī)定，人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該紀(jì)要來看，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人是并列關(guān)系，不是包含關(guān)系。發(fā)包人不包含轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人等。

《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十三條規(guī)定，實際施工人主張欠付工程款的訴訟主體如何確定？發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任如何承擔(dān)？《建工司法解釋》第二十六條中的“發(fā)包人”應(yīng)當(dāng)理解為建設(shè)工程的業(yè)主，不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。

筆者認為，由以上內(nèi)容結(jié)合《招投投標(biāo)法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)，《解釋》二十六條規(guī)定發(fā)包人在多重轉(zhuǎn)包或者分包的情況下僅指“建設(shè)單位”，不包括“施工單位”等轉(zhuǎn)包合同或者分包合同的相對發(fā)包方。

三、多重轉(zhuǎn)包或違法分包情況下，與實際施工人沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人對實際施工人是否承擔(dān)責(zé)任

與實際施工人沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人，既不是發(fā)包人，也不是合同相對人，對實際施工人是否承擔(dān)責(zé)任，司法實踐中存在不同觀點。

《2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》第二十八規(guī)定，人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該規(guī)定來看，與實際施工人沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人對實際施工人不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十三條規(guī)定，實際施工人主張欠付工程款的訴訟主體如何確定？發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任如何承擔(dān)？建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)支付責(zé)任的，不予支持。

《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》第二十五條規(guī)定，工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的訴訟主體應(yīng)如何確定？對于工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的，實際施工人起訴合同相對方、發(fā)包人支付工程款的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人如未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。

最高人民法院在（2015）最高法民申字第1504號、（2016）最高法民申3339號案件中均認為，要求與實際施工人無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或分包人對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，沒有法律依據(jù)，不予支持。

從以上規(guī)定及案例來看，主流觀點均認為與實際施工人無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或分包人對實際施工人不承擔(dān)責(zé)任。

但是，江蘇高院認為與實際施工人無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或分包人應(yīng)該對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

《江蘇高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第二十三條規(guī)定，層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人均承擔(dān)責(zé)任的，如何處理？建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、發(fā)包人應(yīng)對欠付工程款數(shù)額舉證

發(fā)包人持有向轉(zhuǎn)包人或違法分包人支付工程款的證據(jù)，應(yīng)該對合同履行中的付款情況承擔(dān)舉證責(zé)任。實際施工人不是發(fā)包人的合同相對方，對發(fā)包人付款情況難以舉證。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。發(fā)包人負有履行合同支付工程款的義務(wù)，應(yīng)該對履行支付工程款義務(wù)進行舉證。

實踐中，北京、廣東、四川、安徽、江蘇高院均規(guī)定發(fā)包人應(yīng)對欠付工程款數(shù)額舉證。

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十九條規(guī)定，發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。

《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》第二十四條規(guī)定，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》二十六條第二款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人和總承包人已對工程款進行結(jié)算的，按照工程結(jié)算款扣減已支付工程款確定發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額。

《四川高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十三條規(guī)定，發(fā)包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第十三條規(guī)定，實際施工人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人對其已支付的工程價款數(shù)額負有舉證責(zé)任。

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十三條規(guī)定，實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。

【條文演變】

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第一稿：第十九條【實際施工人和農(nóng)民工工資權(quán)利救濟途徑】實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

實際施工人拖欠務(wù)工人員工資產(chǎn)生的糾紛，按照勞動爭議處理。

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第二稿：第十九條【實際施工人權(quán)利救濟途徑】實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第三稿：第二十四條【實際施工人權(quán)利救濟的途徑】

第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二種意見：實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第二款提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或具有下落不明等情形，導(dǎo)致勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。

《建設(shè)工程司法解釋二》（征求意見稿）第四稿：第二十五條【實際施工人權(quán)利保戶】

【方案一】實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的單位怠于向發(fā)包人、承包人行使到期的工程款債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

【方案二】實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第二款提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或具有下落不明等情形，導(dǎo)致勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。

《建設(shè)工程司法解釋二》（送審稿）第五稿，與第四稿關(guān)于實際施工人權(quán)利保戶的規(guī)定基本相同。

作者簡介

李勝律師：北京市盈科（福州）律師事務(wù)所高級合伙人，建設(shè)工程與房地產(chǎn)法律事務(wù)部主任

【第25條規(guī)定】

實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

【條文釋義】

本條是關(guān)于實際施工人代位權(quán)訴訟的規(guī)定，是指當(dāng)轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，實際施工人有權(quán)依據(jù)合同法第73條的規(guī)定代位轉(zhuǎn)包人或者違法分包人向發(fā)包人提起訴訟主張權(quán)利。

【前提條件】

本條適用的前提條件是因為轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，以至于對實際施工人造成損害。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第11條的規(guī)定，實際施工人提起代位權(quán)訴訟，必須符合下列條件：

1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；

2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；

3、債務(wù)人的債權(quán)已到期；

4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

另外，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第13條還明確規(guī)定了“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”的表現(xiàn)形式，“是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)?！痹撘?guī)定實際隱含了另一前提條件，即實際施工人對轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的債權(quán)也必須是到期債權(quán)。

【適用范圍】

第一，本條規(guī)定不適用層層轉(zhuǎn)包、違法分包的情況。

實際施工人行使代位權(quán)訴訟，是基于轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，言下之意，就是與實際施工人簽訂合同的轉(zhuǎn)包人或違法分包人，必須與發(fā)包人具有施工合同關(guān)系，即從實際施工人到發(fā)包人之間存在“兩層合同關(guān)系”，第一層合同關(guān)系在實際施工人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人之間，第二層合同關(guān)系在轉(zhuǎn)包人或者違法分包人之間，強調(diào)的是合同相對性。如果轉(zhuǎn)包人或違法分包人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，那實際施工人就不得直接代位向發(fā)包人提起訴訟。

在層層轉(zhuǎn)包、違法分包中，是存在“多層合同關(guān)系”的，實際施工人的合同相對方即“前手”轉(zhuǎn)包人或違法分包人是沒有與發(fā)包人直接發(fā)生合同關(guān)系的，不具有合同相對性，所以層層轉(zhuǎn)包、違法分包中的實際施工人無法適用本條規(guī)定直接向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟。

第二，實際施工人根據(jù)合同法第73 條規(guī)定對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟時，代位權(quán)訴訟被告主體只能限制為發(fā)包人，不能將轉(zhuǎn)包人或者違法分包人和發(fā)包人列為共同被告，但可以將轉(zhuǎn)包人或者違法分包人列為第三人。

第三，本條規(guī)定的代位權(quán)訴訟是單向的，即實際施工人可以依據(jù)代位權(quán)代位起訴發(fā)包人，但發(fā)包人不能依據(jù)代位權(quán)代位起訴實際施工人。

【實際施工人救濟途徑比較】

本條規(guī)定的實際施工人行使代位權(quán)訴訟與《建設(shè)工程司法解釋二》第24條規(guī)定的實際施工人直接起訴發(fā)包人訴訟，實際是兩種不同的救濟途徑。在《建設(shè)工程司法解釋二》起草、修改、征求意見過程中，刪除第24條規(guī)定的實際施工人直接起訴發(fā)包人的呼聲一直很高。如果第24條規(guī)定被刪除，那實際施工人的權(quán)利勢必被進一步限縮。但最高人民法院頒布的《建設(shè)工程司法解釋二》最終同時保留了第24條和第25條的規(guī)定，實際施工人的權(quán)利保護有所放寬。相較于《建設(shè)工程司法解釋一》的規(guī)定，本條規(guī)定等于給了實際施工人又一條權(quán)利救濟途徑，多了一種選擇權(quán)。

將代位權(quán)訴訟途徑與直接起訴發(fā)包人途徑兩者相比較，各有千秋，各有利弊：

1、代位權(quán)訴訟途徑能夠主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，因為實際施工人是代位轉(zhuǎn)包人或違法分包人行使權(quán)利，等于轉(zhuǎn)包人或違法分包人享有的權(quán)利，實際施工人也能享有，其中當(dāng)然也就包括了優(yōu)先受償權(quán)。但在直接起訴發(fā)包人途徑中，實際施工人是無法主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，因為《建設(shè)工程司法解釋二》第17條明確規(guī)定“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”才能主張優(yōu)先受償權(quán)，實際施工人沒有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，無法直接主張優(yōu)先受償權(quán)。

2、代位權(quán)訴訟的條件比較苛刻，強調(diào)合同相對性，層層轉(zhuǎn)包、違法分包中的實際施工人無法起訴發(fā)包人；而直接起訴發(fā)包人的條件相對簡單，其實際已經(jīng)突破了合同相對性，并沒有明確限制層層轉(zhuǎn)包、違法分包中的實際施工人起訴發(fā)包人，所以層層轉(zhuǎn)包、違法分包中的實際施工人也有可能直接起訴發(fā)包人。當(dāng)然，司法實踐中對此仍有爭議，現(xiàn)在也難以斷言層層轉(zhuǎn)包、違法分包中的實際施工人必然能直接起訴發(fā)包人。

3、發(fā)包人承擔(dān)的付款責(zé)任性質(zhì)不同。在代位權(quán)訴訟中，發(fā)包人需支付的工程款，是屬于轉(zhuǎn)包人或違法分包人的債權(quán)，發(fā)包人的“直接付款對象”并不是實際施工人，無非是因轉(zhuǎn)包人或違法分包人欠付實際施工人工程款，發(fā)包人才需“代為支付”。如果轉(zhuǎn)包人或違法分包人存在其他對外債務(wù)，那其他債權(quán)人也有權(quán)向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟，或就發(fā)包人向?qū)嶋H施工人“代為支付”的工程款主張參與分配。而在實際施工人直接起訴發(fā)包人訴訟中，發(fā)包人是直接對實際施工人承擔(dān)付款責(zé)任，其承擔(dān)了“共同付款責(zé)任”或“連帶付款責(zé)任”，該工程款屬于實際施工人自身享有的債權(quán)，轉(zhuǎn)包人或違法分包人的其他債權(quán)人無法來參與分配。

【實務(wù)操作】

1、實際施工人應(yīng)注意根據(jù)不同的案件情況，因案施策，選擇不同的訴訟策略。在常見的發(fā)包人經(jīng)營情況惡化、資不抵債、無力償還債務(wù)情形中，若實際施工人直接起訴發(fā)包人，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第17條規(guī)定，實際施工人是不享有優(yōu)先受償權(quán)的，故該種訴訟路徑的實際效果不大，即使勝訴，也只能拿到一紙判決，卻無財產(chǎn)可執(zhí)行；但若選擇本條規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，則將能爭取到轉(zhuǎn)包人或違法分包人享有的優(yōu)先受償權(quán)這一“尚方寶劍”，實現(xiàn)執(zhí)行中的利益最大化。

2、實際施工人應(yīng)注意轉(zhuǎn)包人或違法分包人的債務(wù)情況，若轉(zhuǎn)包人或違法分包人債臺高筑，則需防范轉(zhuǎn)包人或違法分包人的其他債權(quán)人對發(fā)包人支付的工程款參與分配。

3、實際施工人在代位權(quán)訴訟中，要注意對實際施工人這一身份的舉證，防止被認定為合法的內(nèi)部承包人。實際施工人與合法的內(nèi)部承包人兩者在表現(xiàn)形式上多有重疊，難以簡單界定。如果建筑商為實際施工人繳納了社保，發(fā)包人對此進行了舉證證明（隨著建筑商對實際施工人管控的加強，建筑商為實際施工人繳納社保的情形越來越普遍；同時伴隨著社保全國聯(lián)網(wǎng)，個人社保信息透明度正在增強），那實際施工人就有可能被認定為建筑商的員工，進而被認定為合法的內(nèi)部承包人。在實踐中，常見的內(nèi)部承包模式中的付款方式基本都是“背靠背”付款，所以一旦被認定為合法的內(nèi)部承包人，那法院就有可能以債權(quán)未到期為由而駁回起訴。

4、本條規(guī)定在建筑商與發(fā)包人之間提供了緩沖余地，實際也給了建筑商一定的選擇權(quán)。如果以建筑商名義起訴發(fā)包人，建筑商將直接對抗發(fā)包人，且面臨發(fā)包人的反訴和財產(chǎn)保全風(fēng)險，而選擇以實際施工人用代位權(quán)訴訟，那直接對抗的兩方就成了實際施工人與發(fā)包人，建筑商不再直接對抗發(fā)包人，建筑商的風(fēng)險將明顯減小。當(dāng)然，此時建筑商應(yīng)當(dāng)注意住建部新近發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》中對非法轉(zhuǎn)包、違法分包的行政處罰風(fēng)險。

【法律依據(jù)】

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。”

《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》規(guī)定：

第11條　債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；

（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；

（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；

（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

第13條　合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

第18條　在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。

第20條　債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

【條文演變】

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第一稿:第二十五條【實際施工人權(quán)利保護】

【方案一】實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程價款的，人民法院不予受理。

實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的單位怠于向發(fā)包人、承包人行使到期的工程價款債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

【方案二】實際施工人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

實際施工人有證據(jù)證明與其有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程價款債權(quán)無法實現(xiàn)。

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第二稿:第十九條【實際施工人和農(nóng)民工工資權(quán)利救濟途徑】

實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

實際施工人拖欠務(wù)工人員工資產(chǎn)生的糾紛，按照勞動爭議案件處理。

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第三稿：第十九條【實際施工人權(quán)利救濟途徑】

實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

《建設(shè)工程司法解釋二》(征求意見稿)第四稿:第二十四條【實際施工人權(quán)利救濟途徑】

第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二種意見：實際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

實際施工人有證據(jù)證明與其有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。

《建設(shè)工程司法解釋二》送審稿：第二十五條【實際施工人權(quán)利保護】

【方案一】實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張工程價款的，人民法院不予支持。

實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的單位怠于向發(fā)包人、承包人行使到期的工程價款債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

【方案二】實際施工人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程價款債權(quán)無法實現(xiàn)。