部分犯罪共同說之提倡

【作者】 張明楷  【作者單位】 清華大學法學院

【分類】 刑法總則     【期刊年份】 2007年

【期號】 1（第五輯）       【頁碼】 213

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1142401   

　　犯罪共同說認為，“共犯是指數(shù)人共同實施特定的犯罪（如殺人罪）；共同者所共同的是特定的犯罪”。行為共同說（事實共同說）認為，共同犯罪是指數(shù)人實施了前構成要件的、前法律的行為，而不是共同實施特定的犯罪。犯罪共同說與行為共同說的實質(zhì)分歧在于行為主義與行為人主義的對立。犯罪共同說與行為共同說的上述實質(zhì)區(qū)別，導致兩說在諸多問題上出現(xiàn)分歧。首先，關于能否就不同的構成要件成立共同犯罪的問題；其次，關于成立共同犯罪應否要求罪名相同的問題；再次，關于是否存在過失的共同犯罪以及故意犯與過失犯的共同正犯的問題；關于承繼的共同正犯的成立范圍問題。犯罪共同說與行為共同說的上述爭論，必然導致“部分實行全部責任”原則的貫徹范圍不同。犯罪共同說存在缺陷。首先，犯罪共同說雖然旨在限定共同犯罪的成立范圍，但實際上卻沒有達到這一目的，而且擴大了共同犯罪的成立范圍。其次，犯罪共同說導致罪名與刑罰分離。行為共同說將兩種完全不同的犯罪認定為共同犯罪，這有悖構成要件的原理，過于擴大共同犯罪的成立范圍。

　　筆者贊成部分犯罪共同說。安全犯罪共同說可能過于縮小共同犯罪的成立范圍，導致處理上的不均衡。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，這表明只有二人以上以相同的故意實施了相同的犯罪行為，才可能成立共同犯罪。但這并不意味著只有當二人以上的故意內(nèi)容與行為內(nèi)容完全相同時，才能成立共同犯罪。既然部分犯罪共同說具有合理性，刑法理論就應當在共同犯罪理論中貫徹部分犯罪共同說，司法實踐上也應按照部分犯罪共同說處理共同犯罪案件。第一，關于共同犯罪的成立范圍，應當肯定：只有二人以上就部分犯罪具有共同行為與共同故意，便成為共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分別定罪的可能性。首先可以肯定的是，當兩個條文之間存在法條競合的關系時，其條文所規(guī)定的犯罪便存在重合性質(zhì)；其次，雖然不存在法條競合關系，但當兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴重，從規(guī)范意義上說，嚴重犯罪包含了非嚴重犯罪的內(nèi)容時，也存在重合性質(zhì)，能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪；最后，雖然不存在法條競合關系，兩種犯罪所侵犯的同類法益也不完全相同，但其中一種犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性質(zhì)時，也能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪。第二，基于上述理由，對于共同犯罪的認識錯誤，也應當根據(jù)部分共同犯罪說的原理來解決。部分共犯人對另一部分共犯人的行為性質(zhì)產(chǎn)生認識錯誤時，應當在兩種犯罪性質(zhì)重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。一般主體與特殊主體共同犯罪，但一般主體沒有認識到對方為特殊主體時，也只能就一般主體單獨所能實施的犯罪認定為共同犯罪。第三，采取部分犯罪共同說，要求對《刑法》第29條第2款的適用范圍重新認識。第四，采取部分犯罪共同說，要求正確貫徹“部分實行全部責任”的原則。