謝旭陽

廣告方面的舉報投訴，是當(dāng)前市場監(jiān)管領(lǐng)域舉報投訴的大頭，據(jù)市場監(jiān)管總局2018年的數(shù)據(jù)，2018年全國市場監(jiān)管部門共處理廣告投訴105.73萬件，占投訴總量的29.6%，同比增長233.6%，是增長最快的一類投訴。廣告舉報投訴的處置牽涉了基層市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)的大量時間與精力，耗費了大量的行政資源，由舉報投訴引發(fā)的行政訴訟也耗費了大量的司法資源，其中有很大比例的舉報投訴為職業(yè)舉報人所為，以至于2017年5月19日最高人民法院在《對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復(fù)意見》（法辦函【2017】181號）中明確：將逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為。

2017年5月8日，最高人民法院在（2017）最高法行申281號行政裁定書中清楚闡明“公民、法人或者其他組織可以就何種事項向哪個行政機(jī)關(guān)投訴舉報，取決于法律、法規(guī)或者規(guī)章的具體規(guī)定；與此相應(yīng)，能否就投訴舉報事項提起行政訴訟，也需要根據(jù)法律、法規(guī)或者規(guī)章對于投訴舉報請求權(quán)的具體規(guī)定作出判斷。通常情況下，對是否具備原告資格的判斷，取決于以下方面：第一，法律、法規(guī)或者規(guī)章是否規(guī)定了投訴舉報的請求權(quán)；第二，該投訴舉報請求權(quán)的規(guī)范目的是否在于保障投訴舉報人自身的合法權(quán)益。”“法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的投訴請求權(quán)，在于促使行政機(jī)關(guān)對于投訴事項發(fā)動行政權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)發(fā)動了行政權(quán)，并將調(diào)查處理結(jié)果告知投訴人，就屬履行了法定職責(zé)。如果投訴人對調(diào)查處理結(jié)果不服，其提起訴訟的目的是想為第三人施加負(fù)擔(dān)，例如要求作成或者加重對于第三人的處罰，則應(yīng)依賴于法律、法規(guī)或者規(guī)章是否規(guī)定了為第三人施加負(fù)擔(dān)的請求權(quán)。就《勞動保障監(jiān)察條例》而言，該條例僅僅規(guī)定，勞動者認(rèn)為用人單位侵犯其勞動保障合法權(quán)益，有權(quán)向勞動保障行政部門投訴，但投訴請求權(quán)并不必然包括為第三人施加負(fù)擔(dān)的請求權(quán)?！?/span>

《廣告法》第五十三條規(guī)定“任何單位或者個人有權(quán)向市場監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門投訴、舉報違反本法的行為。市場監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知投訴、舉報人?！薄笆袌霰O(jiān)督管理部門和有關(guān)部門不依法履行職責(zé)的，任何單位或者個人有權(quán)向其上級機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)舉報。接到舉報的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并將處理結(jié)果及時告知舉報人?！薄坝嘘P(guān)部門應(yīng)當(dāng)為投訴、舉報人保密?！?/p>

該條第一款明確規(guī)定“接到投訴、舉報的部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知投訴、舉報人?！边@里的“七個工作日內(nèi)，予以處理并告知投訴、舉報人?！敝皇莻€程序處理的告知義務(wù)，因為正常情況下，一般程序的行政處罰案件需要經(jīng)過核查、立案、調(diào)查取證、告知當(dāng)事人、聽取當(dāng)事人的陳述申辯或者聽證、作出處罰決定、送達(dá)處罰決定等程序，7個工作日之內(nèi)是完全不可能實現(xiàn)的，這里告知的只能是是否受理舉報、投訴的決定，而非對舉報投訴的調(diào)查處理結(jié)果。

該條第二款規(guī)定“市場監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門不依法履行職責(zé)的，任何單位或者個人有權(quán)向其上級機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)舉報。接到舉報的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并將處理結(jié)果及時告知舉報人?！边@款規(guī)定分為前后二句，前句為“市場監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門不依法履行職責(zé)的，任何單位或者個人有權(quán)向其上級機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)舉報。”后句為“接到舉報的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并將處理結(jié)果及時告知舉報人。”這后句中的“處理”是對前句中不依法履行職責(zé)的舉報的處理，而非對前款舉報的處理，故此該款后句的“處理結(jié)果”顯然只能是市場監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門的上級機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)對市場監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門不依法履行職責(zé)的舉報的處理結(jié)果，也非前款舉報的處理結(jié)果。

第三款的“有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)為投訴、舉報人保密?！庇捎诘诙钜?guī)定的僅是舉報，沒有投訴情形，那么這個投訴顯然是指第一款的投訴，故而本款的保密范圍是包含第五十三條第一款的舉報、投訴，以及第二款的舉報的。

從以上的分析解讀，我們不難看出，《廣告法》第五十三條并沒有明確規(guī)定市場監(jiān)管機(jī)關(guān)必須將其所受理舉報投訴的最終處理結(jié)果告知舉報投訴人。《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十八條第一款曾明確規(guī)定“工商行政管理機(jī)關(guān)對投訴、舉報、申訴所涉及的違法嫌疑人作出行政處罰、不予行政處罰、銷案、移送其他機(jī)關(guān)等處理決定的，應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果告知被調(diào)查人和具名投訴人、申訴人、舉報人?！边@是工商行政管理部門規(guī)章的明確規(guī)定。而現(xiàn)在隨著三局合一的機(jī)構(gòu)改革進(jìn)程，這部規(guī)章已經(jīng)廢止了，取而代之的是《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》，該暫行規(guī)定僅規(guī)定“市場監(jiān)督管理部門作出的行政處罰決定的相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定向社會公示。”不再有將舉報投訴的最終處理結(jié)果告知舉報投訴人的類似規(guī)定了，舉報投訴人則完全可以通過市場監(jiān)管機(jī)關(guān)公示的行政處罰決定相關(guān)信息獲知舉報投訴處理結(jié)果的。

雖然從法理上講，舉報投訴是公民的憲法權(quán)利，行政機(jī)關(guān)作為政府機(jī)構(gòu)，應(yīng)該秉承全心全意為人民服務(wù)的理念，認(rèn)真處理答復(fù)人民的每一個訴求，但行政執(zhí)法監(jiān)管也是有行政成本限制的，行政執(zhí)法監(jiān)管的力量資源永遠(yuǎn)是有限的，客觀上無法實現(xiàn)對每一個人民訴求的處理與答復(fù)，只能按照有限政府、依法行政的原則，集中行政力量資源做好法律法規(guī)規(guī)章明文規(guī)定必須做的事。當(dāng)然，投訴人基于投訴事項與處理結(jié)果的密切聯(lián)系，而具有當(dāng)事人或者第三人的身份，因而與處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系；而單純的舉報，舉報人則與舉報處理結(jié)果往往不存在法律上的利害關(guān)系，因而不具有復(fù)議訴訟的請求權(quán)。

總局在《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》中不再有對舉報應(yīng)當(dāng)進(jìn)行答復(fù)的規(guī)定，想盡量不增加執(zhí)法人員新的義務(wù)。但在市場監(jiān)管部門執(zhí)行的多部法律法規(guī)中，如《反不正當(dāng)競爭法》《食品安全法》《無證無照經(jīng)營查處辦法》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》《食鹽專營辦法》等法律法規(guī)當(dāng)中，都有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對舉報進(jìn)行答復(fù)的明確規(guī)定，在執(zhí)行這些法律法規(guī)時，當(dāng)然要遵循其規(guī)定，如果相應(yīng)的部門規(guī)章、地方規(guī)章中有類似規(guī)定也得執(zhí)行。另有一類法律法規(guī)，如《禁毒法》《直銷管理條例》《禁止傳銷條例》等，雖然沒有明文規(guī)定對舉報行為應(yīng)當(dāng)告知處理結(jié)果，但規(guī)定違法行為查證屬實的應(yīng)當(dāng)予以獎勵，這就使得舉報人可以主張與處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系了。從樸素的邏輯上講，行政機(jī)構(gòu)對舉報人進(jìn)行答復(fù)，似乎是應(yīng)有之義。然近年來舉報數(shù)量激增，對舉報處理一一進(jìn)行答復(fù)，使得一線執(zhí)法人員不堪重負(fù)，嚴(yán)重超負(fù)荷，不答復(fù)、遲答復(fù)、答復(fù)不規(guī)范則可能被復(fù)議確認(rèn)違法或者被判敗訴。

最高人民法院（2017）最高法行申2705號行政裁定書認(rèn)為“投訴舉報是公民發(fā)現(xiàn)并向有關(guān)有部門反映社會生活中出現(xiàn)的問題，主張社會公共利益或自身合法權(quán)益的重要方式之一。行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)等規(guī)定，對群眾反映的一些事項可能具有監(jiān)管職責(zé)。但此種職責(zé)之履行情況并不當(dāng)然構(gòu)成行政訴訟法意義上的可訴的行政不作為，有些僅僅是行政機(jī)關(guān)憑此獲得一般線索，再依職權(quán)再作出不同裁量和處置。通常，只有當(dāng)舉報人有明確證據(jù)證明投訴事項涉及自身合法權(quán)益、且法律、法規(guī)等規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對該舉報行為有限期答復(fù)義務(wù)和具體行政處理程序，而行政機(jī)關(guān)因存在置之不理、拖延履行等違法方式不履行該法定義務(wù)時，才有可能構(gòu)成可訴的行政不作為。也即，當(dāng)事人義務(wù)在起訴時有義務(wù)向法院證明其與被訴行政不作為存在法律上的利害關(guān)系?！保?017）最高法行申6447號行政裁定書認(rèn)為“對于行政機(jī)關(guān)的舉報處理行為，包括作為和不作為，是否可以提出行政復(fù)議或者提起行政訴訟，取決于法律、法規(guī)及規(guī)章是否有關(guān)于行政機(jī)關(guān)對于舉報事項要在一定期限內(nèi)受理并依法作出處理的明確規(guī)定，即規(guī)定行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。只有行政法上對舉報處理行為有明確規(guī)定而行政機(jī)關(guān)拒絕處理的，才可能屬于行政復(fù)議和行政訴訟的管轄范圍，而對于行政機(jī)關(guān)已經(jīng)受理并作出相應(yīng)處理后，舉報人申請復(fù)議或提起訴訟，應(yīng)當(dāng)有法律的明確規(guī)定?！?/span>（2019）最高法行申472號行政裁決書認(rèn)為“舉報權(quán)是我國法律賦予公民、法人或者其他組織普遍享有的向有關(guān)行政機(jī)關(guān)舉報違法行為的權(quán)利，但在行政訴訟中，當(dāng)事人并不因舉報行為而當(dāng)然享有原告主體資格，還必須受到原告主體資格的限制。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二條第一款、第二十五條第一款規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)提起訴訟。對于‘利害關(guān)系’的理解，應(yīng)當(dāng)限于法律上的利害關(guān)系，即具有實體法上的請求權(quán)基礎(chǔ)，不能簡單理解為與被訴行政行為有聯(lián)系的當(dāng)事人都是利害關(guān)系人，特別針對當(dāng)事人投訴舉報則必須基于保護(hù)其自身的合法權(quán)益。本案中，劉朝華等三人自述其舉報是基于公民的基本權(quán)利，亦未提供證據(jù)證明其與被訴行政不作為存在法律上的利害關(guān)系，故依法不具有原告主體資格。”

從總局公布的《市場監(jiān)督管理投訴與舉報處理辦法(征求意見稿)》看，對投訴與舉報也做了區(qū)分規(guī)制，對于投訴行為，擬規(guī)定“有管轄權(quán)的市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起7日內(nèi)，決定是否受理并告知投訴人；不予受理的應(yīng)當(dāng)同時告知不予受理的理由?！苯K止處理的應(yīng)告知投訴人終止處理的理由；終止調(diào)解應(yīng)告知投訴人；在規(guī)定時間內(nèi)調(diào)解不成的也應(yīng)當(dāng)終止調(diào)解并告知投訴人。而對于舉報，僅擬規(guī)定“不予受理的應(yīng)當(dāng)告知舉報人，并告知不予受理的理由。”及發(fā)現(xiàn)舉報存在規(guī)定的不予受理情形的，終止處理并告知舉報人及終止處理的理由二種情形。

之前由于《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十八條第一款“工商行政管理機(jī)關(guān)對投訴、舉報、申訴所涉及的違法嫌疑人作出行政處罰、不予行政處罰、銷案、移送其他機(jī)關(guān)等處理決定的，應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果告知被調(diào)查人和具名投訴人、申訴人、舉報人”的明文規(guī)定，對違法廣告的查處結(jié)果必須依法告知舉報人，如今這部規(guī)章已經(jīng)廢止了。而從《廣告法》第五十三條和《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》法條規(guī)定上講，已經(jīng)沒有必須將舉報的處理結(jié)果告知舉報人的實定法依據(jù)了。