王利明:論過錯推定

仇寶廷圖書館 2019-08-07

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論過錯推定

【英文標題】 On the Presumption of Negligence 【作者】王利明

【分類】民法總則【期刊年份】 1991年

【期號】 5 【頁碼】 39

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.114409

　　一、過錯推定制度的發(fā)展

　　推定，是指根據(jù)已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。[1]在民法上，過錯推定（亦稱為過失推定），是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就應推定被告有過錯并應負民事責任。[2]

　　推定一詞在民法中運用十分廣泛。包括事實的推定（推定某種事實是否存在），權(quán)利的推定（推定某種權(quán)利歸誰所有）；意思的推定（推定行為人是否具有某種意思），因果關(guān)系的推定等等。過錯的推定是在民事責任領(lǐng)域中運用的概念，這一概念常常與評價過失的客觀標準相混淆。依據(jù)客觀標準評價過失，就是要以普通人、合理人的標準或以違反義務的標準等來評價行為人是否有過失。例如，凡是一個合理人所應具備的注意義務，推定行為人有此義務。凡是一個合理人所應有的注意能力，推定行為人有此能力。凡是一般人應當知道的義務，推定行為人也應當知道此義務?？梢?，在客觀的過錯概念中蘊含了過錯推定因素。正因為如此，英國著名的侵權(quán)法學者溫菲爾德一反大多數(shù)普通法學者的主張，提出應把違反合理人的注意義務并造成損害，作為確定各種責任包括嚴格責任的基礎(chǔ)，從而塑造一元歸責體系即過失責任體系。[3]此種看法不無道理。

　　在我們看來，過錯推定是以客觀過失的概念的運用為基礎(chǔ)的。因為若采納主觀過失的概念，即以心理狀態(tài)的檢驗方法來檢驗每個行為人的內(nèi)心意圖和主觀心理狀態(tài)，則不僅因為此種推定常常牽強附會，而且極易被行為人的反證所推翻。過錯概念的客觀化，不僅使過錯的認定更為容易，而且也大大促進了過錯推定的發(fā)展。但是，過錯推定又不同于過失的客觀標準的運用。這主要體現(xiàn)在兩方面；

　?。?span style="">1）前者屬于推定范疇，而后者屬于認定范疇。推定過錯具有一定的惑然性，它能夠被反證所推翻，而認定過錯通常具有較高的確定性，不能被反證所推翻。（2）推定過錯是通過舉證責任倒置的方式來實現(xiàn)的，認定過錯一般不需要采取舉證責任倒置的方法，行為人是否違反了一個合理人、普通人應盡的注意義務，常常需要由受害人舉證。應該看到，推定過錯和認定過錯也可以發(fā)生重合，但這只是例外現(xiàn)象。

　　過錯推定，可分為一般過錯推定和特殊過錯推定。一般過錯推定，指在某些情況下，侵害他人身、財產(chǎn)并造成損失的，應負民事責任。但如果加害人能夠證明損害不是由于他的過錯所致，可以被免除責任。此種推定在法國法中被稱為“可以推倒的過錯推定”[4]，一些國家的民法采納了一般過失推定的做法。例如，《保加利亞債與合同法》第45條規(guī)定：“凡不法使他人受損害者，應負賠償損害之責。一切侵權(quán)行為在其未提出反證之前，推定其有過錯?！贝朔N推定的特征在于被告只要能夠證明他沒有過錯，他已盡到注意義務時，就可以推翻過錯的推定。特殊的過錯推定，是指在某些特殊的侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要推翻對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由的存在，以表明自己是無過錯的，才能對損害后果不負責任。此種推定在法國法中又稱為“不可推倒的過錯推定”[5]或責任推定。主要適用于雇主對雇員致人損害的責任，物件致人損害的責任，特別是適用于交通事故責任等。[6]這里所說的抗辯事由，是指被請求承擔民事責任的當事人在承認損害事實的情況下，據(jù)以主張對方當事人的訴訟請求不成立或不完全成立的某種相反事實。[7]從結(jié)果上來看，抗辯事由是免除責任的理由和條件，同時，從責任構(gòu)成要件的角度來看，抗辯事由實際上是過錯不存在的理由。特殊的過錯推定之所以被稱為“不可推倒的過錯推定”，是因為對于被告來說，不能簡單地通過證明自己沒有過錯而免責，他必須證明有法定的抗辯事由的存在才能被免責。正如法國學者萊尼·達維所說：“即便他能提供無過失的證據(jù)亦不免除其侵權(quán)之責，除非他能夠證明損害系由不可抗力（不可預見和非人力所能控制的事故）或完全由于受害人自己的過失所致，而這種情況是很難遇到的”。[8]從各國法律規(guī)定來看，抗辯事由主要包括三種：即不可抗力、第三人過失和受害人的過失，在某些情況下也包括意外事故。

　　從我國法律規(guī)定來看，我國民法通則并沒有規(guī)定一般過錯推定問題，而采取了特殊過錯推定的方式。這并不是說，我國民法中不承認一般過錯推定，從司法審判實踐經(jīng)驗來看，法院也在實踐中早已采用一般過失推定確認民事責任。例如，1983年重慶南岸區(qū)人民法院在“賈玉芳訴大興糧油站案”中，即采納了此種過錯推定。在本案中，原告賈玉芳去大興糧站購買肥豬獎玉米100斤，該站制度規(guī)定：凡購買玉米100斤以上的由顧客自己去倉庫內(nèi)取出。原告開好提單進去裝糧時，因玉米麻包塌落砸傷其右足。原告要求被告大興糧油店賠償由此造成的損失。法院判決認為：“原告賈玉芳受傷系糧站自然事故所致……原告賈玉芳去糧店買玉米，在糧站內(nèi)被砸傷，糧站應該負責賠償?！憋@然，這是采納了過錯推定方式。此種推定雖沒有法律作出明確規(guī)定，特別是沒有對抗辯事由作出限定，但允許審判人員在實踐中根據(jù)具體情況運用此種方式確定責任，是十分必要的。這主要是因為，一方面，由于過錯本身是一個發(fā)展的概念，它是隨著政治、經(jīng)濟、科學技術(shù)以及人們的知識水平的不斷變化而變化的，在許多案件中，由于現(xiàn)有技術(shù)水平和知識水平的限制，很難確定行為人是否有過錯，故需要借助于過錯推定。從加害人的角度來看，由于他常常更了解損害發(fā)生的起因，因而也有責任就有無過錯問題舉證。當然，此種方式適用面不宜過寬，否則將在整個侵權(quán)責任中根本改變舉證責任方式，從而給加害人強加了過重的舉證負擔，不利于民事糾紛的公平、合理的解決。

　　我國民法通則第126條關(guān)于建筑物、懸掛物致人損害的賠償責任，是對特殊過錯推定的規(guī)定。但特殊過錯推定不限于這個條文。從民法通則有關(guān)條文的精神，以及我國司法審判實踐經(jīng)驗，可適用過錯推定的情況包括各類特殊的侵權(quán)行為，即因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人損害的責任（法通則第122條），國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員的職務侵權(quán)案件（民法通則第121條），某些高度危險的作業(yè)致人損害的案件（民法通則第123條），環(huán)境污染致人損害的案件（民法通則第124條），飼養(yǎng)的動物致人損害的案件（民法通則第127條）。尤其應該看到，我國許多侵權(quán)特別法條款都規(guī)定過錯推定，如《海洋環(huán)境保護法》第43條規(guī)定，完全是由于戰(zhàn)爭行為、不可抗拒的自然災害，負責燈塔或其他助航設(shè)備的主管部門在執(zhí)行職責時的疏忽或其他過失行為，第三人的故意或過失行為造成海洋環(huán)境污染，加害人不負責任。

　　兩種過錯推定，在我國民法中應該是并存的。在我們看來，兩種過錯推定的根本區(qū)別在于抗辯事由的限定上。即一般過錯推定，對抗辯事由在法律上沒有作出限定，因此加害人只需提供表明自己沒有過錯的證據(jù)，可以被減免責任，而在特殊的過錯推定中，抗辯事由是受到法律限制的，只有在證明有法定的抗辯事由的存在的情況下，才能被免除責任。當然，特定的抗辯事由實際上是表明被告沒有過錯的事由，但被告只有證明法定的抗辯事由才能表明自己沒有過錯，而證明抗辯事由以外的情況的存在，雖可以表明行為人已盡到最大努力防止損害的發(fā)生，或已經(jīng)采取措施避免損害的發(fā)生，等等，都不能視為沒有過錯。所以，在特殊的過錯推定中，證明被告沒有過錯的理由是受限制的。

　　兩種過錯推定都要依循共同的階段進行。這個階段概括起來可分為如下步驟：

　　（1）被告的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，若僅僅只有損害事實，但不能確定何人的行為及其物件造成了損害，不能適用過錯推定。

　?。?span style="">2）一依據(jù)法律規(guī)定或案件的具體需要，由審判人員在因果關(guān)系存在的基礎(chǔ)上，推定被告對損害的發(fā)生具有過錯。

　　（3）被告提出反證，證明自己沒有過錯，或有特殊的抗辯事由的存在，以試圖推翻過錯的推定。

　　（4）認定反證是否成立，從而最終確定被告是否具有過錯并是否應當承擔責任。

　　由此可以看出，所謂過錯推定，是指在因果關(guān)系存在的基礎(chǔ)上，根據(jù)法律規(guī)定或案件的具體需要，由審判人員推定加害人具有過失，若加害人不能提出反證推翻對其過錯的推定，則應負侵權(quán)責任。過錯推定都要通過舉證責任倒置的方式來實現(xiàn)，所以，舉證責任倒置是過錯推定的重要特征。

　　二、過錯推定與過錯責任

　　按照一般理解，過錯推定起源于羅馬法，實際上在羅馬法中并不存在過錯推定制度，羅馬法中的“擬訴棄權(quán)（cessioinjunero）”主要是指所有權(quán)移轉(zhuǎn)的方式，而不涉及到過錯推定問題。不過，羅馬法中有一些規(guī)定極類似于特殊過錯推定，例如《十二銅表法》第八表中規(guī)定“讓自己的牲畜在他人田地里吃食的，應負賠償責任”。查士丁尼《法學總論》中也提到：“拙劣無能也同樣算做有過錯”。[9]但這些規(guī)定并不涉及到舉證責任倒置問題。一些學者認為，過錯推定理論是由17世紀的法國法官多馬（Domat）創(chuàng)立的[10]，多馬曾在其《自然秩序中的民法》一書中，詳細論述了代理人的責任、動物和建筑物致人損害所致的責任，他提出在這些責任中，過錯應采取推定的方式確立。多馬的理論對法國民法典中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定產(chǎn)生了重大影響。法國民法典第1384條關(guān)于行為人對其負責的他人的行為或在其管理之下的物件所致的損害的責任的規(guī)定、1385條對動物所有人因動物造成的損害的責任的規(guī)定、1386條對建筑物所有人因建筑物的保管或建筑不善而造成的損害的責任的規(guī)定，都是根據(jù)過錯推定原則所確立的，因而與民法典第1382條關(guān)于過失責任原則的一般規(guī)定并不矛盾。

　　進入19世紀末期以后，由于大工業(yè)的發(fā)展，工業(yè)事故和交通事故大幅度地增長，并成為西方社會所普遍面臨的嚴峻社會問題。許多國家開始對傳統(tǒng)的過錯原則進行探討，試圖以嚴格責任和過錯推定措施解決事故的賠償問題?！皯眠^錯推定，是現(xiàn)代工業(yè)社會各種事故與日俱增的形勢下出現(xiàn)的法律對策”[11]，過錯推定既有效地保護了受害人的利益，同時也維護了以過錯責任為單一的和主要的歸責原則的侵權(quán)制度的內(nèi)在體系的和諧。

　　過錯推定實際上是過錯責任原則的發(fā)展。因為過錯推定以確定過錯為目的，在責任的構(gòu)成要件上，與過錯責任原則一樣，均以過錯作為確定責任的最終依據(jù)，因此，過錯推定仍然保持了傳統(tǒng)的過錯責任原則所具有的制裁、教育、預防、確定行為標準等價值和職能。所以，有人認為：“過錯推定沒有脫離過錯責任原則的軌道，而只是適用過錯責任原則的一種方法”，[12]是不無道理的。

　　過錯推定責任是過錯責任的特殊形式，它與一般過錯責任是有區(qū)別的，要了解其區(qū)別，必須進一步區(qū)別過錯推定和認定。

　　如前所述，過錯標準的客觀化，使過錯的認定與過錯的推定在某些情況下發(fā)生重合，從而使兩者聯(lián)系更為密切。這種情況主要體現(xiàn)在行為人違反法定的特殊義務而致他人損害的情況之中。根據(jù)法國等國家的法律，行為人違反法定的特殊義務，足以表明行為人是有過錯的而無需借助于推定。換言之，行為人在某種情況下應該行為而不行為，或不應該行為而行為，并造成對他人的損害，行為人顯然是有過錯的。例如在德國法律中，行為人違反保護他人的法律，應推定行為人有過失（參見德國民法典第823條第2款）。因而在行為人違反保護他人的法律中的過失，是通過法律上推定來確定的，此種推定在德國法中稱為“法律上的過失推定?！蓖鯘设b指出：“法律之推定過失，實為保護被害人技術(shù)之運用，旨在保護被害人之利益，蓋既有保護他人法律之存在，則行為人有妥為注意之義務，何況行為人是否違反保護法律侵害他人權(quán)益，一般言之多不易證明也”。[13]從過錯推定的理論來看，行為人的違法行為之所以被推定為有過失，是因為行為人違反了法定的特殊義務，而不是違反了法律規(guī)定的任何人不得致他人以損害的一般義務。既然行為人的行為本身已經(jīng)違反了特定的法律義務并且事實上造成了對他人的損害，故無需由原告就過錯舉證，在違反法定的特殊義務的情況下，行為人的過錯是被認定還是被推定出來的，在絕大多數(shù)情況下，并不影響到行為人所應當承擔的責任后果。但是，這樣一來，極易使人們認為過失推定與過失的認定是同一概念，過失責任和推定過錯責任在法律上沒有什么區(qū)別。

　　我們認為，過錯推定雖然是過錯責任的發(fā)展，但畢竟與傳統(tǒng)的過錯責任是有區(qū)別的。即使是在違反法定的特殊義務情況下，所謂法律上的推定，實際上仍然是一個過錯的認定問題，當然此種認定可以包含過錯推定，這只是一種特殊現(xiàn)象。在一般情況下，過錯推定和過錯認定是有明顯的區(qū)別的。從我國的法律規(guī)定和國外的經(jīng)驗來看，過錯推定與過錯責任原則具有如下區(qū)別：

　　第一，傳統(tǒng)的過錯責任原則采取“誰主張、誰舉證”的原則，受害人要提出損害賠償?shù)恼埱螅e就行為人具有過錯提出證明。在我國良法通則中，一般侵權(quán)行為適用過錯責任原則，因此受害人應承擔過錯的舉證責任。而在過錯推定責任中，采取了舉證責任倒置的方式，行為人若不能提出合理的抗辯事由的存在以證明其沒有過錯，則將被推定有過錯。關(guān)于舉證責任倒置的適用，中外學者曾提出了多種根據(jù)，諸如損害的原因出自加害人所能控制的危險范圍內(nèi)，而受害人不能控制損害的原因，故處于無證據(jù)狀態(tài)，損害事件的確定性已足以表明行為人是有過錯的，由行為人舉證更有利于督促行為人預防損害的發(fā)生，等等。舉證責任倒置正是過錯推定的重要特點。

　　第二，過錯責任原則將過錯區(qū)分為不同程度以確定行為人的不同的責任。行為人的過錯責任與其責任均等的制度，最早在1794年的普魯士民法典中得到了確認。19世紀，過錯程度決定責任范圍的理論，深受一些著名的民法學家（如耶林等人）的推崇，并對《瑞士債法典》等法律產(chǎn)生了重大影響。從目前各國民法的規(guī)定來看，過錯程度的區(qū)分對于侵害人格權(quán)的賠償、對惡意侵權(quán)行為人的制裁、減輕賠償責任，對責任競合的處理等都有重大意義。根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，在某些情況下，行為人可以因故意或重大過失而導致責任的加重，也可以因沒有過錯或過錯輕微而導致責任的減輕（參見民法通則第131，132條）。但是在過錯推定的情況下，由于行為人的過錯是被推定的，過錯本身具有一定的惑然性，則過錯程度就很難確定了。有一種觀點認為，過錯推定通常是對過失的推定而不是對故意的推定，例如某個物件因遇風吹從陽臺上掉下，可推定所有人因疏忽大意未采取防范措施。故意的行為通常是確定的，可從外在的行為中表現(xiàn)出來，故不適用過錯推定[14]。這一看法是不無道理的，但在我們看來，無論是對過失還是故意的推定，過錯推定都不易確定過錯等級。

　　第三，過錯責任嚴格區(qū)分了加害人的過錯與混合過錯的情況，要求在混合過錯中適用比較過失規(guī)則。本世紀以來，英美法也廣泛發(fā)展了“比較過失”理論，并逐漸取代了傳統(tǒng)的“或者賠償、或者不賠償（all or nothing）”的“共同過失”理論，從而使過失責任原則得到進一步發(fā)展。然而，在推定過錯中，由于過錯本身是推定的，因此很難確定被推定出來的被告的過失程度，并以此與原告的過錯相比較，所以也很難適用“比較過失”理論。在過失推定，特別是在特殊的過失推定中，受害人的一般過失的存在，常常并不能推翻對行為人的過錯的推定，除非行為人能夠證明，損害完全是由受害人的行為造成的。在特殊過錯推定情況下，受害人的重大過失是否可以推翻對行為人的過錯的推定，應依具體情況而定。若受害人具有重大過失，行為人也不能證明自己沒有一般過失，則不能推翻對其過錯的認定。

　　尤其應該看到，從達到的目的來看，過錯推定責任與一般過錯責任也有所區(qū)別。由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產(chǎn)生的，在很大程度上對加害人強加了嚴格責任，所以，過錯推定責任的主要目的是對受害人提供救濟。過錯推定的發(fā)展使過錯、責任的職能從教育、預防的作用向賠償作用傾斜，但是，過錯推定責任仍然是基于過錯的責任，因此仍保留了過錯責任的教育和預防的職能。

　　三、過失推定責任與無過失責任

　　一般過錯推定的適用，常常是因為舉證妨礙造成的，即負有舉證責任的受害人就過錯舉證問題發(fā)生困難，但損害的發(fā)生與加害人的行為及其物件有一定的因果聯(lián)系，免除加害人的責任顯然是不公平的，故應采取推定辦法，由加害人就過錯問題舉證。對于特殊的過錯推定的適用來說，舉證妨礙雖不失為一個原因，但基本原因乃是對受害人的損失提供補救，對加害人強加某種嚴格責任。這樣一來，就使此種過錯推定與完全不考慮加害人和受害人的過失、在損害發(fā)生以后就責令加害人承擔責任的無過失責任極為類似。

　　特殊過錯推定責任的嚴格性，首先體現(xiàn)在對加害人和受害人的過錯衡量上，適用了不同的行為標準。一方面，對于加害人來說，采取推定的方式確定其責任的基礎(chǔ)即過錯，實際上是要求行為人在即使已經(jīng)采取合理的注意、合理的避免損害發(fā)生的措施等情況下，仍然要盡到更高的注意義務以避免損害的發(fā)生。行為人采取合理的注意和避免損害發(fā)生的措施，仍然是不夠的，因為加害人并沒有最終避免損害的發(fā)生。因此，此種推定把加害人的行為標準提得過高，從而在加害人哪怕有輕微的過失的情況下，都可能被推定有過失。另一力面，對于受害人來說，若損害的發(fā)生在一定程度上介入了受害人的行為，也不能通過過錯推定方式來推定受害人有過失，過錯推定根本不能適用于受害人的行為，這就意味著適用于受害人的行為標準明顯低于適用于加害人的行為標準。同時，如果受害人有重大過失，而損害的發(fā)生也介入了加害人的行為，若加害人不能表明他沒有一般過失甚至是輕微過失，也不能被免除責任。由此也表明了，特殊過錯推定旨在于對加害人強加某種嚴格責任。

　　特殊過錯推定責任的嚴格性，突出地表現(xiàn)在加害人免責條件的限定性上。在此種推定過錯中，免責條件是嚴格的，一般來說，只有在由不可抗力、第三人過錯、受害人的過錯引起損害的情況下才能免責。[15]尤其是我國有關(guān)侵權(quán)法關(guān)于特殊過錯推定的規(guī)定，都沒有把意外事故作為免責條件，這是值得注意的。所謂意外事故，是指非因當事人的故意或過失而發(fā)生的災害事故，意外事故和不可抗力相比，主要在損害發(fā)生的原因和不可預防的程度不同。不可抗力是人力不可抗拒的自然災害或社會重大事由造成的，是當事人不能預料、無法預防、不能制止的，而意外事故并非絕對不可預見和絕對不可避免。把意外事故排斥在免責條件之外，足以表明了特殊過錯推定責任的嚴格性。

　　由于特殊過錯推定責任的嚴格性，因此此種責任已類似于客觀歸責。所以，龐德曾指出，客觀過失標準和過錯推定，形成“過失乃由責任所塑造，并非過失塑造責任”。實際上等同于客觀歸責方式，與無過失責任相類似。不過，龐德認為，過失推定法律制度，不過是一種法律上擬制（fiction），在方法論上不值得推崇，不如直接承認危險歸責的無過失責任的適用，以便澄清歸責性質(zhì)，并適應現(xiàn)代社會的發(fā)展。[16]法國學者達維也把特殊的過錯推定理論視為結(jié)果責任[17]，在我國，也有許多學者認為民法通則第126條等關(guān)于舉證責任倒置的規(guī)定，都是對無過失責任的規(guī)定[18]。

　　我們認為，無過失責任和過失推定是根本有別的。

　　首先，從責任的性質(zhì)上來說，無過失責任不在于對于具有“反社會性”行為之制裁，無過失責任并沒有體現(xiàn)出對被告行為的非難。因為引起損害發(fā)生的行為，“系現(xiàn)代社會必要經(jīng)濟活動，實無不法性之可言”。[19]因此，無過失責任不具有對制裁不法行為并預防不法行為發(fā)生的作用。無過失責任已經(jīng)失去了法律責任所固有的含義。而推定過錯責任仍以過錯為確立責任的最終要件，因此，仍然保持了民事責任的教育和預防的作用。

　　其次，從責任的基礎(chǔ)來看，由于無過失責任的基本思想“乃是在于對不幸損害之合理分配”，[20]它是以保險程度為基礎(chǔ)，并通過保險制度而實現(xiàn)損害分配的社會化的。由于保險的存在，所以法官和陪審員“只要知道哪一方面是投有保險的事實，就會相應地影響到他們的判決。這個因素，尤其是在汽車事故的案件中，就會很自然地出現(xiàn)偏向原告而不利于被告的趨向，因為被告往往有責任保險作為保障?！?/span>[21]而過失推定是可能要給被告施加某種嚴格責任，但主要在于對受害人提供補償。而并不在于通過保險制度而使損失由社會承擔。所以，過失推定并不需要以保險制度為基礎(chǔ)。

　　再次，無過失責任完全不考慮雙方當事人的過錯，一旦被告的行為和物件致他人損害，就應確定被告的責任，所以它是純粹的客觀歸責。而過錯推定承認被告具有舉證反駁的機會和效力，在存在不可抗力等意外致?lián)p原因時，他也有機會免責，所以它并不是純粹的客觀歸責。通過此種方式，既可以對受害人提供及時的補救，又可以努力避免不適當?shù)亟o加害人強加責任的傾向。

　　最后，無過失責任常常不考慮當事人有無過錯的舉證，法官也無需根據(jù)具體案情對此問題作出判定，故此種責任“缺乏彈性和適應性。”[22]但過錯推定責任給予了法官在認定被告舉證反駁的效力、對有效免責事由的確認等方面，具有一定的自由裁量權(quán)，因此能充分發(fā)揮法官的司法創(chuàng)造性，使法官能夠把法律的原則規(guī)定與案件的具體需要結(jié)合起來，使法律規(guī)定更能適合于社會不斷變化和發(fā)展的需要。

　　我們說過錯推定給予了被告證明免責事由存在的機會，但并不是說，凡是法律規(guī)定了被告可以證明免責事由的情況，均屬于過錯推定。換言之，也并不是說，無過失責任不存在著任何抗辯事由。我們認為，無過失責任雖不考慮過錯，但要以因果關(guān)系的存在為前提，同時以因果關(guān)系為歸責的基本要件。倘若損害并非由被告的行為及其物件所致，那么，被告無需對此種損害負責。從這個意義上說，無過失責任并未完全脫離為自己行為之責任的侵權(quán)法原則。既然無過失責任以因果關(guān)系的存在為前提和基本要件，則因果關(guān)系不存在就成為無過失責任中被告的抗辯事由，進一步說，被告若證明損害純粹是由受害人的故意行為和第三人的行為所致，則不能認為被告的行為與損害之間存在著因果關(guān)系，故被告亦不能對損害結(jié)果負無過失責任。

　　關(guān)于不可抗力是否可以作為無過失責任的免責事由，值得探討。我國《民法通則》第107條規(guī)定；“因不可抗力不能履行合同或者造成他人傷害的：不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外?！贝颂帯傲碛幸?guī)定”具體指的是何種情況，法律未作說明，而在民法通則第123條關(guān)于高腰危險責任規(guī)定中，并未把不可抗力作為免責要件規(guī)定下來。那么第107條中提及的“另有規(guī)定”是否指第123條關(guān)于高度危險活動的責任，則在學術(shù)界有不同看法。一種觀點認為應把不可抗力作為高度危險活動責任的免責事由，另一種觀點認為不應作為免責事由。我們認為，如果某些高度危險活動責任屬于無過失責任，那么，就不應以不可抗力作為免責事由。無過失責任的基本思想是對無辜的受害人所受的損害進行合理分配，不可抗力雖可表明被告沒有過錯，但損害在事實上又確與被告的行為和物件有關(guān)，若完全免除被告的責任，將使無辜的受害人得不到任何補償，從而不能達到對損害進行合理分配的無過失責任的目的。且考慮到被告既然已經(jīng)設(shè)有保險，因此由被告承擔損害將比由受害人自己完全承擔損失更為合理。

　　從以上分析可見，過錯推定和無過錯責任的最基本的區(qū)別在于，是否考慮過失因素。具體來說，體現(xiàn)在兩方面：（1）受害人的過失。我國許多關(guān)于特殊過錯推定的法律條文規(guī)定了受害人的過失可以作為免責事由，一旦把受害人的過失作為抗辯事由，則很難說這種責任是無過失責任。因為在無過失責任中，受害人的過失根本不能作為抗辯事由，只有在受害人故意的情況下，才能免除被告的責任。為什么考慮受害人的過失不能被稱為無過失責任？因為承認受害人的過失可以作為表明加害人沒有過錯或過錯程度輕微的抗辯，則完全體現(xiàn)了過失責任的要求。受害人若為重大過失，則因此種過失足以表明被告沒有過錯而使其免責。受害人若為一般過失，而被告能證明損害完全是由受害人一般過失行為引起，而受害人卻不能證明被告人有過錯，則受害人的一般過失有可能導致被告免費和責任減輕。所以，在受害人的過失將影響責任的免除或減少的情況下，此種責任不能被稱為無過失責任。（2）不可抗力。在損害完全是由不可抗力造成的情況下，敢告是沒有過錯的。所以，以考慮過錯為責任要件的過錯推定責任，應以不可抗力作為免責事由，而無過失責任則不宜以不可抗力作為免責事由，其理由已如前所述。是否考慮不可抗力因素，也是過錯推定與無過失責任的區(qū)別。

　　過失推定責任和無過失責任相比較，各有特點。無過失責任也是適應社會經(jīng)濟條件的變化的需要產(chǎn)生的。此種責任是保險特別是責任保險制度發(fā)展的必然結(jié)果。它在對受害人提供損害賠償方面，具有及時性、確定性等方面的特點，因此，無過失責任作為責任形式的存在也是合理的。從今后的發(fā)展趨勢來看，過失推定責任雖具有旺盛的生命力，但顯然不可完全取代無過失責任。

　　四、過錯推定與因果關(guān)系的推定

　　過錯推定以因果關(guān)系的存在為前提，可見，并不是在任何情況下都適用過錯推定。從西方國家的經(jīng)驗來看，通常在損害行為和損害事實之間的因果聯(lián)系較為確定的情況下，則可以適用過錯推定。普通法的“事實本身證明”的原則主要適用于原告的損害明顯是由于被告的過失行為所造成的情況。正如法官歐利（GrleC、J）在司可達一案中所指出的，“如果當時的情形，是由被告或其仆人的管理之下，如果被告或其仆人加以相當注意，這種不幸的事實就不會發(fā)生，則在此情況下，除被告予以解釋之外，事實成為原告的損害是由被告欠缺在意所致的合理證據(jù)。”在法國法中，也將“事實本身證明”的原則開始適用于因果關(guān)系較為確定的情況。如法國學者卡塔拉所指出的，加害行為的確定性是“事實本身證明”原則得以適用的條件，“損害本身越確定，則過錯的推定程度越高，同時，對于被告來說，他要舉出反證，證明自己沒有過錯則越困難，從而使他距離責任越近”。[23]這就表明，因’果關(guān)系的確定性是過錯推定得以適用的重要條件。

　　因果關(guān)系的確定性是過錯推定的基礎(chǔ)，一方面，過錯本身是確定責任的最終基礎(chǔ)，而因果關(guān)系是確定責任的第一步和先決條件，沒有一定的因果關(guān)系存在，不能確定加害人或被告，則過錯的推定也就失去了基礎(chǔ)。另一方面，因果關(guān)系的確定性表明損害的發(fā)生，沒有介入外來的、偶然的影響，而極有可能是由加害人的故意和過失的行為造成的。當然，這并不排斥加害人可以就不可抗力，意外事故、受害人和第三人的過失舉證。但既然因果關(guān)系是確定的，則事故原因控制人或行為人存在著過失的可能性是很大的，從而可以推定其有過錯。進一步說，如果損害后果和行為人的行為之間從表面上看沒有介入外來的、偶然的因素，若損害行為和最終損害后果之間在時間上間隔較短，則過錯的推定比較容易。反之，則意味著損害的后果的發(fā)生極有可能是由不可抗力和意外事故等原因所致，適用過錯推定就相對困難。當然，這并不是說，因果關(guān)系的確定性可代替過錯推定。即使在因果關(guān)系是十分確定的情況下，被告亦可通過反證證明他沒有過錯。

　　因果關(guān)系在一些情況下是確定的，但在許多情況下，則可能是不確定的，因果關(guān)系本身需要通過推定的方式解決。尤其在過錯的推定中，因果關(guān)系和過錯問題，常常具有十分密切的聯(lián)系，在既定的損害事實的基礎(chǔ)上，查找損害發(fā)生的真正原因，既涉及到因果關(guān)系問題，也涉及到過錯問題。在許多情況下，受害人可能確切地知道其損害與被告的行為及其物件有關(guān)，但是否介入外來的行為和他人的過錯，則很難知悉并難以舉證。例如，某種機電產(chǎn)品的內(nèi)在缺陷致消費者損害，消費者只能知道生產(chǎn)該機電產(chǎn)品的廠家，而并不知道該機電產(chǎn)品中哪一個零件的缺陷引起的損害，也不可能知道該零件由何人制造。這樣，被告就此種事實的舉證，既可能否定其行為與損害的結(jié)果之間的因果關(guān)系的存在，又有可能否定對其過錯的推定。

　　在以下兩種情況下，可以認為被告的行為與損害的結(jié)果之間無因果關(guān)系存在：（1）受害人故意：造成自身的損害，例如受害人盜用高壓電線路的電l時，因不慎而觸電死亡。此種情況表明損害完全是由受害人自身的行為造成的，高壓電線路的所有人和管理人當然不負責任。即使在無過失責任條件下，受害人故意引起自身的損害，被告亦不負賠償責任。倘若使故意致自身損害的人有權(quán)獲得賠償，將根本違背法律和道德的基本要求，并將徹底否定整個侵權(quán)責任制度。因此，若事實已經(jīng)表明損害是由受害人的故意行為所致，則根本不能適用過錯推定。[24]（2）第三人的行為造成損害。如某人開車撞毀他人設(shè)在路邊的貨攤，是因為避免與一輛違反交通規(guī)則而行駛的汽車相撞所造成的，損害的結(jié)果實際上是由第三人的行為所致。此種情況表明被告的行為與損害結(jié)果無因果關(guān)系，故不可適用過錯推定。但是，如果損害不完全是由受害人和第三人的行為所致，則不排斥適用過錯推定。例如，受害人自甘冒險造成損害，加害人有可能預見到損害發(fā)生的后果而有意促成此種后果發(fā)生，損害表面上是由第三人行為所致，但可能是加害人利用了第三人的行為造成了損害，等等。在此情況下，損害的發(fā)生已經(jīng)表明，被告的行為可能與損害的結(jié)果有關(guān)系，同時，被告對損害的發(fā)生可能有過錯，因此，可以通過過錯推定方法，由被告對因果關(guān)系和過錯問題進行反證。

　　在許多情況下，損害并非由受害人和第三人行為所致，但是，是否完全由被告所致，則難以確定。受害人只能證明損害與被告的行為有關(guān)，而不能確定被告的行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系，此時，在法律上常常采取因果關(guān)系的推定辦法。此種情況最典型的表現(xiàn)在共同危險行為中。數(shù)人共同實施危險行為，受害人確知損害為數(shù)人中的一人所為，但不知損害究竟由何人所致，在此情況下，各國法律大都采取因果關(guān)系推定辦法，即推定數(shù)人的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，此種推定即是因果關(guān)系的推定，又是過錯的推定。因為推定數(shù)人的行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系，實際上也就是推定了他們對損害的結(jié)果都具有共同過錯。但此種推定仍然可以被被告的反證所推倒，即數(shù)人中的一人，若證明損害的發(fā)生確由數(shù)人中的某人所為，可以被免除責任。

　　隨著社會的發(fā)展，因果關(guān)系的推定所適用的范圍日益廣泛。一方面，由于科技的發(fā)展，新設(shè)備和新產(chǎn)品相繼問世，經(jīng)濟活動日趨復雜，許多損害影響范圍廣泛，致?lián)p的原因并不是通過一般的常識就能夠判斷的，而需要有高度的科學知識才能判斷。正如日本法院在一個環(huán)境污染的判例中所指出的；“由于排放化學物質(zhì)引起多數(shù)居民疾病的化學公害案件等所發(fā)生的爭議，涉及到需要具有高度自然科學方面的知識。因此，要求被害者對因果關(guān)系的環(huán)節(jié)一個一個地加以科學性的說明，它不等于完全封閉了以民事審判方式救濟被害人的途徑”。[25]另一方面，由于加害人常常控制了致?lián)p原因，而受害人對此種原因，又常常處于無證據(jù)狀態(tài)。例如，電冰箱發(fā)出的噪音是由何種原因造成的，多少分貝對身體有害，受害人難以知曉，因而一些國家在環(huán)境污染、產(chǎn)品致人損害、高度危險活動致人損害等案件中，采取了因果關(guān)系的推定辦法。例如，日本1970年12月16日頒布的《關(guān)于危害人體健康的公害犯罪制裁法》第5條規(guī)定：“如果某人由于工廠或企業(yè)的業(yè)務活動排出了有害于人體健康的物質(zhì)，致使公眾的生命和健康受到嚴重的危害，并且認為在發(fā)生嚴重危害的地域內(nèi)正在發(fā)生由于該種物質(zhì)的排放所造成的對公眾生命和健康的嚴重危害，此時便可推定此種危害純系該排放者所排放的那種有害物質(zhì)所致。”

　　因果關(guān)系的推定和過錯的推定之間有精密切的聯(lián)系，適用因果關(guān)系推定的前提是，已排除了損害純由受害人和第三人的行為所致、受害人和第三人對損害的發(fā)生具有故意和重大過失的可能。在推定過程中，若被告通過反證證明，損害的發(fā)生與其行為無關(guān)，則既是對因果關(guān)系存在的否定，也是對過錯存在的否定。有時候，因果關(guān)系推定以后，無需進一步確定過錯問題，這可能是因為原告能夠并已就被告的過錯問題作出了舉證，但原告不能就被告的行為與損害結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系問題舉證。例如第三人行為致原告損害，原告能夠證明被告應對第三人的行為的負責（如證明被告與第三人之間具有某種特殊關(guān)系等），此時，若能證明被告對第蘭人致人損害的行為具有過錯，則在推定被告的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系以后就無需再進一步確定過錯問題。但是，在一般情況下，因果關(guān)系的推定和過錯的推定仍然是可以分開的。由于在特殊過錯推定或嚴格責任中，因果關(guān)系并非為歸貴的唯一要件，只有過錯才是歸責的最終要件，因此，如果在推定因果關(guān)系以后，尚不能確定被告是否有過錯，還需要進一步確定過錯問題。例如，推定損害是由被告的物件所致，但被告仍可以舉證證明被告的物件致原告的損害是由不可抗力因素引起的，再如在推定原告的損害系由被告的產(chǎn)品造成的，但被告舉證證明損害純粹是由受害人不按使用方式使用造成的，從而表明其沒有過錯。當然，在特殊過錯推定中，一旦因果關(guān)系確定以后，被告要舉證證明其沒有過錯的抗辯事由是受到嚴格限定的，從而使被告很難證明其沒有過錯。

　　五、總結(jié)

　　過錯是民事責任的核心問題。隨著當代社會經(jīng)濟的發(fā)展。在許多領(lǐng)域提出了侵權(quán)民事責任的客觀化的要求，傳統(tǒng)的過錯責任原則遇到了新的挑戰(zhàn)。因此，如何以一種合理的歸責方式和責任形式，既妥善地解決受害人的法律救濟問題，又保持侵權(quán)民事責任的教育、制裁和預防作用，是當代民法急需解決的重大課題。

　　過錯推定的發(fā)展是當代侵權(quán)發(fā)展的標志之一。作為一種法律技巧，過錯推定已普遍為世界各國民法所采納。由于過錯推定主要是通過舉證責任倒置的方式實現(xiàn)的，因此，有一種觀點認為，過錯推定是民事訴訟法上的訴訟制度，“只是一種證據(jù)法則?！?span style="">[26]此種看法是對過錯推定的誤解。如果僅為一種證據(jù)法則，那么這只不過是舉證責任的移轉(zhuǎn)和承擔問題，即原告將過錯的舉證責任移轉(zhuǎn)給被告，被告舉證反駁原告的訴訟請求，原告還應就被告的反駁作出舉證。這正如英國學者諾克斯在《證據(jù)法概論》一書中所指出的：“責任移轉(zhuǎn)是指：甲卸去負擔，乙又承受另一種負擔。但甲決不是將其負擔推給乙，乙也不將負擔推還給甲。轉(zhuǎn)移的雖然是義務，然而卻是證明不同事實的義務?！?/span>[27]事實上，在過錯推定中，舉證責任的倒置并不是一種證據(jù)法則的運用，而是要給被告強加責任。尤其是在日益擴大適用的特殊的過錯推定中，通過限定被告舉證證明其沒有過錯的抗辯事由，無疑大大增加了被告免責的困難，由此也加重了被告的責任。所以，過錯推定并非單獨的證據(jù)法則的變化問題，而已形成為一種獨立的責任形式。

　　過錯推定責任能否成為一項歸責原則？從過錯推定的形成過程來看，其產(chǎn)生旨在于在維護既定的過錯責任的原則基礎(chǔ)上，根據(jù)社會需要而對過錯責任的內(nèi)容作出更新，使過錯責任更能適應社會經(jīng)濟發(fā)達的新的需要。同時，過錯推定最終以過錯為歸責要件，故仍然沒有與過錯責任完全分離a然而，在我們看來，過錯推定責任完全可以成為一項獨立的歸責原則。其根據(jù)在于：第一，從適用范圍上來看，過錯推定的適用范圍不僅僅限于某一類侵權(quán)行為，事實上，它可以適用于多種特殊的侵權(quán)行為。我國民法通則所規(guī)定的各種特殊侵權(quán)行為責任，大多為過錯推定責任。由于過錯推定是適應現(xiàn)代社會歸責客觀化的需要產(chǎn)生的，故其適用范圍正有逐漸擴大的趨勢。第二，過錯推定功能上兼容了傳統(tǒng)的過錯責任和無過失責任的功能的特點，它事實上是介于過錯責任和無過錯責任之間的中間責任，因此具有自身的獨立存在的價值。過錯推定責任極類似于普通法中的嚴格責任，而普通法的嚴格責任是獨立的責任類型，按照許多普通法學者的解釋，嚴格責任已成為一項歸責原則。所以，過錯推定責任也可以成為一項歸責原則。第三，過錯推定作為一項歸責原則，可以使我國民法規(guī)定的各類特殊侵權(quán)行為責任系統(tǒng)化，使法院在處理特殊侵權(quán)案件中，依據(jù)法律規(guī)定和過錯推定的一般規(guī)則，正確分配舉證責任、確定抗辯事由、決定責任要件，以切實保護當事人的合法權(quán)益，公平合理地解決糾紛。

【注釋】 [1]1804年的《法國民法典》第1349條規(guī)定，“推定是法律或?qū)徟袉T依已知的事實推論未知的事實所得的結(jié)果?！?/span>

[2]參見：佟柔主編《中國民法》第570頁，法律出版社，1990年版。

[3]溫菲爾德和約瑟維茨：《侵權(quán)法》第99—101頁，倫敦，1984年英文版。

[4][5]參見：（蘇）納雷什金娜主編：《資本主義國家民商法》（下）第190、191頁，中國政法大學出版社，1989年中文版。

[6]（澳）瑞安：《民法導論》第121—122頁，PTY有限公司，1962年英文版。

[7]佟柔主編：《中國民法》第571頁。

[8]潘華仿等譯：《英國法和法國法》第151頁，政法大學，1984年。

[9]查士丁尼：《法學總論》第198頁，商務印書館，1989年版。

[10]《國際比較法百科全書·侵權(quán)行為·概述》第35頁。

[11]王衛(wèi)國。《過錯責任原則，第三次勃興》，第44頁，浙江人民出版社，1987年版。

[12]王衛(wèi)國：《過錯責任原則。第三次勃興》第180頁。

[13]王澤鑒；《民法學說與判例研究》，第2冊，第207頁。