復法益犯既未遂及競合問題研究

【副標題】 以典型個罪為視角展開  【作者】 杜文俊，陳洪兵

【作者單位】 上海市閘北區(qū)人民檢察院，上海社會科學院  【分類】 刑法總則

【中文關(guān)鍵詞】 復法益犯；法益；既未遂；競合；從一重處罰

【文章編碼】 CN53-1143/D（2011）05-44-06 【期刊年份】 2011年

【期號】 5    【頁碼】 44

【摘要】 若復法益犯的數(shù)法益存在主要法益與次要法益之分，則只有在主要法益受到現(xiàn)實的侵害時，才成立既遂；若數(shù)法益是并列關(guān)系，則只有并列法益同時受到現(xiàn)實的侵害時，才成立既遂，否則，還只是犯罪未遂；若數(shù)法益沒有主要法益與次要法益之別，即數(shù)法益間系選擇性關(guān)系，則只要侵害了其中一個法益，就成立犯罪既遂。復法益犯由于侵害了兩個以上的法益，則通常在符合本罪的構(gòu)成要件時還符合其他犯罪的構(gòu)成要件，形成競合關(guān)系，從一重處罰即可；在未達本罪的定罪要求或數(shù)額起點，但達到了其他犯罪的定罪要求或數(shù)額起點時，應以其他犯罪定罪處罰。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1165271   

　　一、問題的提出

　　刑法理論上根據(jù)一個犯罪行為所侵害的法益的數(shù)量，或者說根據(jù)罪名所保護的法益的數(shù)量，將罪名分為單法益犯（如故意殺人罪、盜竊罪）和復法益犯（如搶劫罪、妨害公務罪）。從理論上講，復法益中可能存在主要法益與次要法益之分，也可能是并列關(guān)系，還可能是選擇關(guān)系。犯罪既未遂認定的關(guān)鍵在于，行為是對法益造成了實際的侵害，還是尚未造成實害而只是具有法益侵害的現(xiàn)實的、緊迫的、具體的危險性。因此，法益對于既未遂的判斷具有重要的意義。對于單法益犯，根據(jù)法益是受到現(xiàn)實的侵害還是威脅，通常不難判斷既未遂。例如故意殺人罪，根據(jù)殺人行為是導致了被害人的死亡還是僅產(chǎn)生了死亡的危險，確定故意殺人罪的既未遂。又如盜竊罪，通常根據(jù)被害人是否失去對財物的控制或者行為人是否控制財物為標準判斷既未遂。但是，復法益犯既未遂的判斷通常要復雜得多。例如，搶劫罪既侵害了人身權(quán)又侵害了財產(chǎn)權(quán)，造成了被害人輕傷以上的結(jié)果但沒有劫取到財物的，人身權(quán)法益遭受到了現(xiàn)實的侵害，但財產(chǎn)權(quán)法益尚未受到現(xiàn)實的侵害，若認為人身權(quán)法益是主要法益或者選擇性法益，則搶劫行為已經(jīng)既遂；若認為財產(chǎn)權(quán)法益是主要法益或者并列性法益，則搶劫行為只是未遂；若認為人身權(quán)法益與財產(chǎn)權(quán)法益是并列法益（即必須同時具備），則搶劫行為還只是未遂。又如，盜伐林木罪既侵害國家林木資源，又侵害了他人林木財產(chǎn)權(quán)，若行為人剛伐倒林木即被抓獲的，由于林木資源已經(jīng)遭到破壞，所以若認為國家的林木資源是本罪的主要法益或者選擇性法益，則盜伐林木已經(jīng)既遂；若認為國家的林木資源與他人林木所有權(quán)是并列法益，則因為被害人還沒有失去對于林木的控制，則盜伐林木還只是未遂；若認為他人林木所有權(quán)是主要法益或者是并列法益，則僅構(gòu)成盜伐林木罪的未遂。

　　單法益犯雖然也會涉及到想象競合與法條競合的問題，[1]但通常從一重處罰即可，而復法益犯，通常在符合復法益犯構(gòu)成要件的同時，還符合其他犯罪的構(gòu)成要件，而且，有時雖然不符合復法益犯的構(gòu)成要件，卻可能符合了其他犯罪的構(gòu)成要件，從有效保護法益出發(fā)，顯然不能宣告無罪。在僅符合一罪構(gòu)成要件時，直接以該罪定罪處罰即可，但在同時符合兩個以上犯罪構(gòu)成要件時，以何罪定罪處罰，則是需要認真對待的問題。例如生產(chǎn)、銷售假藥罪，從理論上講，既侵害消費者的健康權(quán)，又因為欺騙行為而侵害了消費者的財產(chǎn)權(quán)，假定銷售假藥既對消費者的人體健康造成嚴重危害，又使得消費者因為被騙而遭受了巨大的直接財產(chǎn)損失，從理論上講，既構(gòu)成銷售假藥罪，又構(gòu)成了詐騙罪，若直接財產(chǎn)損失數(shù)額特別巨大，能否最終以詐騙罪論處？由于刑法第266條詐騙罪條文中存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定存在，而成為法律適用上必須認真研究的問題。

　　二、典型復法益犯既未遂及競合問題探討

　?。ㄒ唬┍I竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪

　　刑法第127條1、2款規(guī)定了該罪名。槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)本身事關(guān)公共安全，同時，還具有財產(chǎn)的屬性，因此，盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物既侵害了公共安全（公共危險犯），又侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)（即便是贓物，占有權(quán)也值得保護）。既未遂判斷的基礎是公共安全還是財產(chǎn)權(quán)？若認為是公共安全，則在搶奪、搶劫槍支的過程中就可能產(chǎn)生公共危險（甚至槍支走火致人死傷），因而即便尚未實際控制槍支也可能已經(jīng)侵害了公共安全法益，則構(gòu)成既遂；若認為判斷的基礎是財產(chǎn)權(quán)，則只有被害人失去了對槍支、彈藥的控制，才能謂之既遂。從理論上講，由于槍支、彈藥、爆炸物首先體現(xiàn)的是其公共安全屬性，因而，認為本罪的主要法益是公共安全符合立法的目的。但是，因為何時侵害或者威脅了公共安全，實踐當中難以準確判斷，而既未遂直接關(guān)系到處刑的輕重，明確既未遂的判斷標準也是罪刑法定原則和人權(quán)保障主義的要求。于是，理論上認為，“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物，屬于抽象的危險犯；只要行為人實施了盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的行為，便可根據(jù)社會一般生活經(jīng)驗，得出具有公共危險的結(jié)論。但這并不意味著一旦著手實行就是本罪的既遂，只有發(fā)生了替代的侵害結(jié)果（行為人或者第三者控制了槍支、彈藥、爆炸物），才成立犯罪既遂。盜竊、搶奪危險物質(zhì)的，屬于具體的危險犯，需要根據(jù)危險物質(zhì)的種類、盜竊與搶奪的行為方式等具體判斷是否具有公共危險。行為人或者第三者控制了危險物質(zhì)的，成立本罪既遂。”[2]雖然通常來說，被害人失控與行為人取得控制是同時的，但也存在被害人已經(jīng)失控，而行為人尚未實際控制的情形，考慮到槍支、彈藥、爆炸物的公共安全特性，筆者認為還是以被害人失去控制作為該罪既遂的標準為宜。

　　既然該罪的法益是公共安全和財產(chǎn)權(quán)，理論上可以認為，實施盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)的，既構(gòu)成本罪，又構(gòu)成盜竊、搶奪、搶劫罪，雖然通常按照該罪論處就能做到罪刑相適應，但不否認競合關(guān)系的存在，否則導致個別案件難以處理。例如，行為人不知道所盜竊、搶奪、搶劫的對象是槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)，或者不能查明行為人是否明知是上述對象，若認為盜竊、搶奪、搶劫上述對象不可能構(gòu)成盜竊、搶奪、搶劫罪，則既不能以該罪定罪，也不能以盜竊、搶奪、搶劫罪論處。其實，即便行為人不明知上述對象的性質(zhì)，或者不能查明行為人是否明知，行為人至少認識到了上述對象是他人占有下的財物，因而，完全符合盜竊、搶奪、搶劫罪的構(gòu)成要件，理當以盜竊、搶奪、搶劫罪定罪處罰，而不能宣告無罪。而且，認為之間存在競合關(guān)系，也有利于處理已滿十四周歲不滿十六周歲搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)案件的處理，以及轉(zhuǎn)化型搶劫案件的處理。我們一方面認為，刑法第17條第2款中的“搶劫”特指刑法第263條的搶劫罪，刑法第269條中的盜竊、搶奪特指刑法第264條的盜竊罪、第267條的搶奪罪，[3]另一方面認為，盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)的完全符合盜竊、搶奪、搶劫罪的構(gòu)成要件（不考慮數(shù)額因素）。這樣，已滿十四周歲不滿十六周歲的人搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)應負刑事責任（罪名應為搶劫罪），以及盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)的能夠轉(zhuǎn)化為搶劫罪（罪名為搶劫罪），就是當然的結(jié)論。

　?。ǘ┥a(chǎn)、銷售偽劣商品罪

　　生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪是刑法第三章第一節(jié)的節(jié)罪名，其中包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪、生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪，共九個罪名。既然章法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序，大致可以認為，市場經(jīng)濟秩序是這些罪名的共同法益。另外，銷售假藥、劣藥、不符合安全標準的食品、有毒、有害食品、不符合標準的醫(yī)用器材、不符合安全標準的產(chǎn)品，還可能嚴重危害人體健康，因此，消費者的生命、健康也是相關(guān)犯罪所要保護的法益，這樣，生產(chǎn)、銷售這類產(chǎn)品，除構(gòu)成本節(jié)之罪外，還可能構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪等危害公共安全罪，以及故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪。此外，若消費者知悉銷售者所出售的商品系偽劣商品，通常不會購買這些商品，因而，銷售偽劣商品的行為還符合詐騙罪的構(gòu)造，即欺騙行為—認識錯誤—處分財產(chǎn)—取得財產(chǎn)—遭受財產(chǎn)損失。簡單地講，若消費者事先得知系偽劣商品，就不會掏錢購買這些商品，為偽劣商品所支付的錢款就是財產(chǎn)損失，由于詐騙罪是對個別財產(chǎn)的犯罪（德國除外），雖然得到了商品，也不得不認為購買者遭受了財產(chǎn)損失。這樣，銷售偽劣商品的，除構(gòu)成銷售偽劣商品罪外，還構(gòu)成詐騙罪。

　　雖然2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定，偽劣商品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。但筆者認為，刑法第140條中的“銷售金額五萬元以上”是犯罪成立的條件，不是既遂的條件，即“銷售金額達到5萬元以上的，才構(gòu)成犯罪，如果銷售金額不足5萬元，不構(gòu)成犯罪”。[4]不僅如此，其他偽劣商品犯罪也只有成立不成立的問題，而沒有既未遂的問題。即生產(chǎn)、銷售的假藥不足以嚴重危害人體健康的，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，而不是未遂；生產(chǎn)、銷售的劣藥沒有對人體健康造成嚴重危害的，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪，而不是未遂；生產(chǎn)、銷售的食品，不足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的，不構(gòu)成本罪，而不是未遂；生產(chǎn)、銷售的食品中摻入的若不是有毒、有害的非食品原料，則不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，而不是未遂的問題；生產(chǎn)、銷售的醫(yī)用器材，不足以嚴重危害人體健康的，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，而不是本罪的未遂；生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品若沒有造成嚴重后果，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪，而不是未遂；生產(chǎn)、銷售的偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子，沒有使生產(chǎn)遭受較大損失的，不構(gòu)成本罪，而不是未遂的問題；生產(chǎn)、銷售的化妝品，沒有造成嚴重后果的，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪，而不是未遂的問題。

　　由此，我們只需討論生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪作為復法益犯，在構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪（生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與其他特殊對象的生產(chǎn)、銷售商品犯罪之間的競合問題，第149條已明文規(guī)定從一重論處）的同時，還構(gòu)成危害公共安全罪、人身犯罪、財產(chǎn)犯罪時，以及沒有達到生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪定罪標準，但符合了其他犯罪如人身犯罪、財產(chǎn)犯罪（通常是詐騙罪）時，如何處理？首先，我們應當承認生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與危害公共安全罪、殺人傷害等人身犯罪及詐騙罪等財產(chǎn)犯罪之間在理論上可能形成競合，原則上應考慮從一重處罰。其次，我們應當注意到刑法第233條過失致人死亡罪、第234條故意傷害罪、第235條過失致人重傷罪以及第266條詐騙罪條文中存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的事實。理論通說認為，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”表明了法條競合時特別法優(yōu)于普通法的適用原則，因而，在符合他罪構(gòu)成要件時，絕對排除這些罪名的適用。筆者認為，五個條文六個罪名（故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪）中存在的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，屬于注意規(guī)定，即提醒司法人員注意的規(guī)定，并沒有排斥法條競合時可以從一重處罰的原則。理由是，除這六個罪名外，故意殺人、盜竊、搶奪、搶劫罪等，都可能在符合本罪構(gòu)成要件的同時，還符合其他犯罪的構(gòu)成要件，所以，上述規(guī)定應屬注意規(guī)定。這樣，當行為同時符合生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪構(gòu)成要件與殺人、傷害、詐騙等罪構(gòu)成要件時，應當承認競合，并從一重處罰。例如，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品金額五萬元，剛達到銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成標準，若認為被害人的直接財產(chǎn)損失較大甚至巨大，可以考慮以詐騙罪定罪處罰。又如，所銷售的假藥雖然足以嚴重危害人體健康，構(gòu)成了銷售假藥罪，但尚未對人體健康造成嚴重危害，不過銷售金額巨大，給被害人造成巨大損失，從一重處罰的結(jié)果，就可能以詐騙罪定罪處罰（當然并不排除生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的適用）。同時，當不符合生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪構(gòu)成要件，但符合其他犯罪構(gòu)成要件，理應以其他犯罪定罪處罰。例如，銷售偽劣產(chǎn)品金額4萬元，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，但給被害人造成較大甚至巨大的財產(chǎn)損失，應當以詐騙罪定罪處罰。

　　（三）使用假幣罪

　　使用假幣罪除侵害了貨幣的公共信用外，還侵害了使用對方的財產(chǎn)權(quán)，因而使用假幣的行為除符合使用假幣罪構(gòu)成要件外，通常還符合詐騙罪的構(gòu)成要件。根據(jù)2000年9月8日最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，明知是假幣而使用，總面額在4000元以上不滿5萬元的，屬于“數(shù)額較大”；總面額在5萬元以上不滿20萬元的，屬于“數(shù)額巨大”；總面額在20萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。然而，根據(jù)迄今仍在適用的1996年12月24日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，個人詐騙公私財物2000元以上的，屬于“數(shù)額較大”；個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；個人詐騙公私財物20萬元以上的，屬于詐騙數(shù)額特別巨大。而且，使用假幣罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，而詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑。這就帶來一些問題，例如，使用假幣3000元，未達使用假幣罪“數(shù)額較大”起點，但達到了詐騙罪“數(shù)額較大”起點，能否以詐騙罪定罪處罰？使用假幣4萬元，未達使用假幣罪“數(shù)額巨大”，但達到了詐騙罪的“數(shù)額巨大”，能否以詐騙罪定罪處罰？筆者認為，本來只有以使用假幣罪才能對其所侵害的法益進行全面的評價，但因為司法解釋的規(guī)定，唯有以詐騙罪定罪處罰，才能做到罪刑相適應。否則，使用其他方法詐騙價值4萬元財物的，以詐騙罪能被判處三年以上有期徒刑，但使用假幣進行詐騙同樣價值的財物的，卻只能被判處三年以下有期徒刑，顯然有悖刑法的公平正義性?；蛟S有人認為立法本身也有缺陷，不應將使用假幣罪的法定最高刑設置為低于詐騙罪的法定最高刑。其實，立法者不會為稀罕之事立法。通常而言，使用假幣騙取財物的數(shù)額會小于使用其他欺騙手段可能騙取的財物數(shù)額，因而，法定刑從拘役到十五年有期徒刑就能做到罪刑相適應。當出現(xiàn)使用假幣騙取財物的數(shù)額特別巨大，判處十五年還不能罰當其罪時，以詐騙罪定罪處罰即可做到罪刑相適應。所以，與其指責立法，還不如充分運用競合原理，得出妥當?shù)奶幚斫Y(jié)論。

　?。ㄋ模┣址钢R產(chǎn)權(quán)罪

　　假冒注冊商標罪通常既侵害他人的注冊商標專用權(quán)，也侵害消費者的財產(chǎn)權(quán)（甚至侵害人身權(quán)），在構(gòu)成假冒注冊商標罪的同時，還可能構(gòu)成詐騙罪（系偽劣商品時，還會構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪）。若假冒注冊商標情節(jié)不嚴重，不構(gòu)成假冒注冊商標罪，但達到了詐騙罪定罪起點的，應以詐騙罪定罪處罰；若假冒注冊商標情節(jié)嚴重甚至特別嚴重，同時詐騙數(shù)額較大甚至巨大，則既構(gòu)成假冒注冊商標罪，又構(gòu)成詐騙罪，原則上應從一重處罰。

　　銷售假冒注冊商標的商品罪也是既侵害他人的注冊商標專用權(quán)，又侵害他人的財產(chǎn)權(quán)；銷售假冒注冊商標的商品，銷售金額未達數(shù)額較大，但詐騙數(shù)額較大的，應以詐騙罪定罪處罰；同時構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪與詐騙罪的，原則上從一重處罰。

　　侵犯著作權(quán)罪也可能既侵害他人的著作權(quán)，也侵害他人的財產(chǎn)權(quán)；由于司法解釋規(guī)定侵犯著作權(quán)違法所得數(shù)額3萬元以上才屬“違法所得數(shù)額較大”，因而，侵犯著作權(quán)違法所得未達三萬元不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，但詐騙數(shù)額達到數(shù)額較大（如制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品騙取錢財），應以詐騙罪定罪處罰；同時構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪與詐騙罪的，原則上從一重處罰。銷售侵權(quán)復制品罪，也應同樣處理。

　　（五）強迫交易罪

　　強迫交易罪既侵害了公平、自由、平等交易的市場經(jīng)濟秩序，也侵害了被強迫方的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，因此，在構(gòu)成強迫交易罪的同時，可能構(gòu)成搶劫罪與敲詐勒索罪。最高人民法院2005年6月8日發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條中關(guān)于“以暴力、脅迫手段索取超出正常交易價錢、費用的錢財?shù)男袨槎ㄐ浴钡囊?guī)定，從事正常商品買賣、交易或者勞動服務的人，以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差不大錢物，情節(jié)嚴重的，以強迫交易罪定罪處罰。以非法占有為目的，以買賣、交易、服務為幌子采用暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差懸殊的錢物的，以搶劫罪定罪處刑。

　　其實，試圖清楚劃分強迫交易罪與搶劫罪的界限是困難的。即便以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差不大錢物，也不可否認行為人遭受了財產(chǎn)損失，例如強迫未患肝病的人按照市場價買下一大堆治療肝病的藥物，也不可否認被強迫方遭受了藥款數(shù)額的經(jīng)濟損失，因為這些藥物對他來說等于垃圾一堆，他完全可以用這些錢款去購買自己需要的物品，此其一。其二，迫使對方交出與合理價錢、費用相差不大錢物的屬強迫交易，迫使對方交出與合理價錢、費用相差懸殊的錢物的，理當更是強迫交易。其三，在是否屬于相差懸殊的錢物難以判斷時，既不能定強迫交易罪，也不能定搶劫罪，結(jié)局只能是無罪。無罪的結(jié)論顯然不能被我們所接受。因此，試圖硬性區(qū)分二者毫無疑義，不如干脆承認二者之間的競合關(guān)系，即同時構(gòu)成強迫交易罪與搶劫罪的，從一重處罰即可。

　　強迫交易罪與敲詐勒索罪之間也難以明確劃分，應坦率承認之間存在競合，在同時符合強迫交易罪與敲詐勒索罪構(gòu)成要件時，從一重處罰即可。

　?。┕召u婦女、兒童罪、收買被拐賣的婦女、兒童罪

　　通說教科書認為，拐賣婦女、兒童罪的客體（即法益）是人身權(quán)利中的人身不受買賣的權(quán)利，收買被拐賣的婦女、兒童罪的客體是人身的不受買賣性。收買被拐賣的婦女、兒童罪是結(jié)果犯，只有買到被拐賣的婦女、兒童才構(gòu)成本罪。[5]另有教科書指出，拐賣婦女、兒童罪的客體是婦女、兒童的人身自由和人格尊嚴權(quán)利。從構(gòu)成要件看，以出賣為目的是本罪的主觀要件，拐賣是行為要件。因此，構(gòu)成本罪的既遂，應以行為人的拐賣行為是否成立為標準，而不是以出賣的目的是否實現(xiàn)為標準。只要行為人以出賣為目的實施了六種法定的拐賣行為之一，即可構(gòu)成犯罪的既遂。[6]

　　本來，二罪并非復法益犯，不應在本文中討論，但在理論上存在二罪系復法益犯的主張。筆者認為，二罪均為單法益犯，即僅侵害了婦女、兒童不應被作為商品出售的人格尊嚴。誠然，拐賣婦女、兒童過程中常常伴隨人身自由的侵害，拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)還包括了綁架、強迫賣淫、致被害人死傷等行為。但是，評價某罪所侵害的法益，應以基本犯為參照，而不應以加重犯為參照。從拐賣、收買的本來含義及立法目的來看，二罪所阻止的結(jié)果是婦女、兒童被作為商品買賣，而不是人身自由、性自由、生命、身體安全。也就是說，即便拐賣、收買婦女、兒童過程中沒有伴隨人身自由、生命、身體安全等法益被侵害，也應認為只要婦女、兒童被作為商品買賣行為的完成、婦女、兒童的人格尊嚴被侵害，就已構(gòu)成既遂，至于人身自由、生命身體安全等法益被侵害，要么是加重犯評價的對象，要么是非法拘禁罪、殺人、傷害犯罪等評價的對象。

　　上述“構(gòu)成本罪的既遂，應以行為人的拐賣行為是否成立為標準，而不是以出賣的目的是否實現(xiàn)為標準”的觀點似是而非，因為何謂“拐賣行為是否成立”不得而知。固然，刑法第240條第2款規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的?！钡仓荒苷J為，該規(guī)定意在提醒司法人員注意不要忽略打擊拐賣婦女、兒童犯罪團伙中各成員的分工合作行為，而不是說，只要實施了拐騙行為，就已構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪的既遂。否則，婦女受拐騙后前往被收買地點途中被解救的，也已既遂，恐怕連被害人也不會承認自己已經(jīng)被拐賣了。而且，既然本罪所欲阻止的是婦女、兒童被作為商品買賣、人格尊嚴受侵害的結(jié)果，當然應以“商品”是否被交付作為認定既未遂的標準。

　　認為拐賣婦女、兒童罪以及收買被拐賣的婦女、兒童罪僅侵害了婦女的人格尊嚴，反而有利于對婦女、兒童權(quán)益的全面保護。因為拐賣、收買中又侵害了被害人的人身自由、生命、健康、性權(quán)利等法益的，原則上應數(shù)罪并罰，即便符合了加重犯構(gòu)成要件，也應認為成立加重犯與其他犯罪之間的競合關(guān)系。事實上，第241條第2、3款也規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童后，又實施了強奸、剝奪人身自由、傷害、侮辱等犯罪行為的，應當數(shù)罪并罰。

　　總之，我們不能因為拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)中包括評價了侵害其他法益的行為，就認為拐賣婦女、兒童侵害的是復法益；拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪僅侵害了婦女、兒童的不應被作為商品買賣的人格尊嚴；因此，認定二罪的既未遂只能以該法益是否受到現(xiàn)實的侵害為標準進行判斷，出賣、收買行為完成的，才成立既遂；在拐賣、收買過程中或收買后，對婦女、兒童存在非法拘禁、強奸、殺人、傷害、侮辱等行為的，除成立加重犯外，原則上應當數(shù)罪并罰。

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　　2005年6月8日最高人民法院在《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出，搶劫罪侵犯的是復雜客體，既侵犯財產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財物，又未造成他人傷害后果的，屬搶劫未遂。但還是有學者認為，“搶劫罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，理應以行為人取得（控制）被害人財物為既遂標準?！盵7]搶劫罪是典型的復法益犯，既侵害了財產(chǎn)權(quán)，又侵害了人身權(quán)，固然因為立法將搶劫罪置于侵犯財產(chǎn)罪一章，而可能認為財產(chǎn)權(quán)是搶劫罪所侵害的主要法益。但是，由于我國沒有規(guī)定搶劫致傷、搶劫致死等單獨罪名（國外通常是單獨罪名），甚至2001年5月23日最高人民法院在《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）中指出，行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。由此可以看出，在我國難以認為搶劫罪的主要法益是財產(chǎn)權(quán)、次要法益是人身權(quán)，而應認為財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)是搶劫罪的選擇性法益，只要現(xiàn)實侵害了一種法益，即應認為構(gòu)成搶劫罪既遂。

　　此外，由于搶劫罪除侵害財產(chǎn)權(quán)外，還侵害了人身權(quán)，因此，行為除符合搶劫罪構(gòu)成要件，可能還同時符合殺人、傷害犯罪的構(gòu)成要件，即便根據(jù)罪刑相適應原則，最終按照搶劫罪的加重犯處罰，也不可否認其與殺人、傷害犯罪之間的競合關(guān)系。按照上述《批復》，搶劫殺人的定搶劫罪。筆者認為，搶劫殺人的應定故意殺人罪。理由是：按照搶劫罪處理違背了罪刑法定和罪刑相適應原則；將搶劫過程中故意殺人行為評價為搶劫罪，沒有反映犯罪的本質(zhì)，無助于滿足報應的要求和一般預防與特殊預防的功利目的的實現(xiàn)；將搶劫過程中的故意殺人行為以故意殺人罪論處，有助于減少結(jié)果加重犯的成立范圍；將搶劫過程中的故意殺人行為評價為故意殺人罪，有利于結(jié)果加重犯未遂的處理。[8]

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　　妨害公務罪既侵害公務的順暢進行，又侵害公務員的人身權(quán)，但因為妨害公務罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，理論上有學者試圖將妨害公務罪中暴力限定于致使公務員輕傷及以下程度，導致公務員重傷的，不再構(gòu)成妨害公務罪，而是構(gòu)成故意傷害罪。[9]筆者認為，做出這種限定沒有必要。因為既然造成公務員輕傷的行為能構(gòu)成妨害公務罪，導致公務員重傷的，更能構(gòu)成妨害公務罪。而且，是構(gòu)成輕傷還是重傷，法醫(yī)鑒定結(jié)論存在爭議時，結(jié)局可能導致無罪。這顯然不合理。故應認為，由于妨害公務罪是復法益犯，妨害公務導致公務員傷害（輕傷及以上的傷害）、死亡的，既構(gòu)成妨害公務罪，又構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪，形成競合關(guān)系，從一重處罰即可。

　?。ň牛┍I伐林木罪

　　盜伐林木罪既侵害了國家的林木資源，又侵害了他人林木所有權(quán)。所以，盜伐林木的，既構(gòu)成盜伐林木罪，又構(gòu)成盜竊罪，之間形成競合關(guān)系；由于盜伐林木罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑，在盜伐林木數(shù)額特別巨大時，從一重處罰的結(jié)果，能以盜竊罪判處無期徒刑。

　　關(guān)于盜伐林木罪既遂的認定，有學者認為，“應當以取得對財物的占有，從而排除他人占有為原則（取得說）。將所欲盜伐的林木伐倒，就是本罪既遂，而不以將林木運出林區(qū)，脫離護林人員的監(jiān)控作為既遂成立的條件?！盵10]筆者認為，以取得說為判斷既遂的標準，只是看到了該罪具有侵害他人財產(chǎn)權(quán)的一面，而忽視了還具有侵害林木資源的一面，是否侵害林木資源，與行為人是否取得控制該林木沒有關(guān)系，只與林木是否被伐倒有關(guān)。所以，上述觀點的結(jié)論是正確的，即“將所欲盜伐的林木伐倒，就是本罪既遂，而不以將林木運出林區(qū)，脫離護林人員的監(jiān)控作為既遂成立的條件”。

　　三、結(jié)語

　　單法益犯由于僅侵害一個法益，根據(jù)法益是否受到現(xiàn)實的侵害認定既未遂并不困難；雖然也存在法條競合與想象競合現(xiàn)象，但畢竟是個別的，從一重處罰即可。復法益犯，因為侵害的法益不止一個，究竟以何法益的侵害作為認定既遂的標準，則是需要認定考量的問題；既然通常同時侵害數(shù)個法益，則同時符合數(shù)個罪名的構(gòu)成要件也并不意外。從理論上講，若數(shù)法益中存在主要法益與次要法益之分，則只有在主要法益受到現(xiàn)實的侵害時，才成立既遂；若數(shù)法益是并列關(guān)系，則只有并列法益同時受到現(xiàn)實的侵害時，才成立既遂，否則，還只是犯罪未遂。若數(shù)法益沒有主要法益與次要法益之別，即數(shù)法益間系選擇性關(guān)系，則只要侵害了其中一個法益，就成立犯罪既遂。

　　數(shù)法益犯由于侵害了兩個以上的法益，致使在符合本罪的構(gòu)成要件時還符合其他犯罪的構(gòu)成要件，形成競合關(guān)系，從一重處罰即可；在未達本罪的定罪要求或數(shù)額起點，但達到了其他犯罪的定罪起點時，應以其他犯罪定罪處罰。

【注釋】 [1]為便于討論，本文不區(qū)分法條競合與想象競合，概稱競合，原則上從一重處罰。

[2]張明楷：《刑法學》（第三版），北京：法律出版社，2007年，第533頁。

[3]參見張明楷：《盜伐林木罪與盜竊罪的關(guān)系》，載《人民檢察》2009年第3期，第16頁。

[4]曲新久：《刑法學》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第283頁。

[5]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第四版），北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2010年，第531、534頁。

[6]參見王作富主編：《刑法》（第四版），北京：中國人民大學出版社，2009年，第418-419頁。

[7]張明楷：《刑法學》（第三版），北京：法律出版社，2007年，第715頁。

[8]參見陳洪兵：《搶劫殺人的應定故意殺人罪》，載《法律適用》2007年第8期，第93-94頁。

[9]參見周光權(quán)：《刑法各論》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第355頁。

[10]周光權(quán)：《刑法各論》，北京：中國人民大學出版社,2008年，第448頁。