陳賓　王琴　江蘇君業(yè)律師事務(wù)所

審判研究ilawtalk

一、問題的提出

建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)掛靠等現(xiàn)象大量存在?！督ㄖā窂囊?guī)范建筑業(yè)場，保證建設(shè)工程質(zhì)量目的出發(fā)，明確規(guī)定禁止承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，禁止未取得資質(zhì)等級證書的企業(yè)承攬工程。［1］立法者明確禁止的態(tài)度，從《建筑法》的第65、66、67條等規(guī)定中可見一斑。

民事審判領(lǐng)域，最高法院亦對上述違法行為亦給予了否定性評價，根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）［2］第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。然而，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包或?qū)嶋H施工人借用資質(zhì)掛靠的情形下，相關(guān)合同中約定的管理費何去何從？對于管理費人民法院會不會收繳？工程非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人、資質(zhì)出借人（以下統(tǒng)稱為承包人）能否要求實際施工人即無效合同承包人按約支付管理費？［3］實際施工人支付管理費后能否要求承包人予以返還？

經(jīng)過檢索各地法院案例，可以看到司法實踐中就管理費問題存在著不同的審理思路和裁判結(jié)果，這種尺度不一的裁判標準必然影響、削弱法律的權(quán)威性、可預(yù)測性和安定性等。對此，應(yīng)當(dāng)確立一個合理的“管理費收取”的裁判規(guī)則。

二、關(guān)于“管理費”四種裁判觀點及簡評

涉及管理費的法律判斷，司法實踐中大致包括如下四種裁判觀點。

關(guān)于第一種觀點，承包人已實際收取的管理費應(yīng)予返還給實際施工人，即法院不支持承包人收取管理費。各地法院裁判包括如下兩種思路：（1）嚴格適用《合同法》第58條規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；［4］（2）適用《合同法》第58條的同時，增加“利益平衡的分析”，認為對建設(shè)工程施工合同中的民事違法行為是否懲罰應(yīng)根據(jù)案件實際情況及當(dāng)事人違法情節(jié)而定，不能因為適用懲罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴重失衡。［5］

然而，上述審理思路及裁判結(jié)論中適用《合同法》第58條的路徑值得商榷。根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。具體到非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形，承包人與實際施工人簽訂了相關(guān)書面合同。由于簽訂的相關(guān)書面合同（如掛靠協(xié)議）為雙務(wù)、有償合同，在合同被認定無效之后，應(yīng)適用的是“雙返”規(guī)則，也就是合同締約雙方之間的互相返還，而不是僅有一方向另外一方的返還即“單返”規(guī)則。

司法裁判只是判令承包人返還已收取的管理費，僅僅是考慮了合同無效后的“單返”規(guī)則，考慮了“承包人”的返還責(zé)任，并沒有顧及“實際施工人”的返還責(zé)任。而從事實上看，實際施工人與承包人之間存在著資質(zhì)“借用或租賃”合同關(guān)系。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，合同無效后不能返還的，應(yīng)適用“折價補償”的規(guī)則。當(dāng)然，實際施工人的資質(zhì)借用或租賃行為，在合同無效后是“不能返還的”，那么，更妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ沁m用“折價補償”的規(guī)則，也就是受益方應(yīng)當(dāng)支付合理的對價。

關(guān)于第二種觀點，承包人已實際收取的管理費不予返還給實際施工人，即法院支持承包人收取管理費。法院的裁判理由主要包括以下三個方面：（1）對于合同無效惡意抗辯予以否定，即實際施工人不能因合同無效獲得比有效合同更多的利益；（2）承包人對涉案工程實施了相應(yīng)管理行為，意味著其必然付出了相應(yīng)成本；（3）合同無效是資質(zhì)問題導(dǎo)致的無效，非雙方意思表示瑕疵而無效。［6］

關(guān)于第三種裁判觀點，法院酌情支付管理費，即法院支持承包人收取部分管理費。法院采納這種觀點進行裁判大約有如下兩種思路：（1）承包人對涉案工程施行了相應(yīng)管理行為，收取一定的管理費是可以的。但約定的管理費明顯過高，應(yīng)予以降低；［7］（2）轉(zhuǎn)包合同無效，雙方均有過錯。管理費為漁利費用，屬于違法所得。如何分配此筆費用屬于審判權(quán)自由裁量的調(diào)整范疇。［8］

對于上述第二種、第三種裁判觀點，總體上值得認同，筆者認為其中的裁判思路體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)對等并且辯證統(tǒng)一的考量，也可以說是適用了同一裁判規(guī)則，即承包人“管理費收取”的裁判規(guī)則。具體理由在下文會作詳細論述。

關(guān)于第四種觀點，法院認為管理費為“非法所得”，適用《建設(shè)工程司法解釋》第4條，應(yīng)予收繳。［9］這種觀點和做法的理由比較清晰，這里不作展開。

然而我們應(yīng)當(dāng)注意到，法院處理的是平等主體之間的民事關(guān)系，即橫向關(guān)系；行政機關(guān)處理的是不平等主體之間的行政與被行政關(guān)系，即縱向關(guān)系。法院處理民事糾紛，不宜將橫向關(guān)系與縱向關(guān)系相混淆。司法權(quán)應(yīng)定位準確，對屬行政權(quán)管理之事務(wù)，決不可“蠶食”?！笆绽U”非法所得會導(dǎo)致司法權(quán)、行政權(quán)兩者邊界模糊，給人以“司法權(quán)獨大”、“法院無所不能”的錯覺。

同時，法院主動采取收繳措施與法院傳統(tǒng)的角色定位存在沖突。法院在采取收繳措施時，既當(dāng)“控告者”又當(dāng)裁判者，與程序正當(dāng)?shù)乃痉ɡ砟钕嚆?。?0］司法實踐中有法院認為，雖依據(jù)司法解釋的規(guī)定，可以對管理費予以收繳，但應(yīng)盡量慎用，否則可能引起新的利益不平衡，進一步激化矛盾。［11］另外，2017年10月1日施行的《民法總則》第179條已取消了“收繳非法所得”這一民事責(zé)任承擔(dān)的方式。盡管《民法通則》目前仍有效，但《民法通則》第134條的規(guī)定，顯然不久的將來會被《民法總則》第179條所取代。所以，筆者認為，“收繳”違法所得這一裁判結(jié)果，司法實踐中也應(yīng)予以否定。

三、支持“管理費收取”的裁判思路分析

1 . 根據(jù)合同法理論，借用合同、租用合同均屬于繼續(xù)性合同。繼續(xù)性合同，是指合同內(nèi)容非一次性給付可完結(jié)，而是繼續(xù)地實現(xiàn)的合同。［12］比較典型的如雇傭合同、勞動合同、租賃合同、借用合同等。

理論上，對繼續(xù)性合同的無效往往不溯及既往。繼續(xù)性合同的無效應(yīng)向?qū)戆l(fā)生效力，過去的合同關(guān)系不受影響。比較經(jīng)典的例證，如工廠雇傭童工。工廠與童工之間的雇傭合同因違反“不得使用童工”的強制性規(guī)定而無效；但不能因為雇傭合同無效，工廠就可以不支付童工“勞動報酬”。恰恰相反，盡管雇傭合同無效，工廠仍須參照無效雇傭合同約定的工資標準向童工支付“勞動報酬”。

也就是說，理論上繼續(xù)性合同的無效，其后果不是如“因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還”那么簡單。繼續(xù)性合同的無效，其后果往往是合同雙方仍須支付“對價”。如工廠雇傭童工的例證，工廠支付了“勞動報酬”，童工付出了“勞動力”。

具體到本文所探討的管理費問題，承包人與實際施工人之間存有資質(zhì)借用或租賃合同關(guān)系。借用合同、租賃合同均為繼續(xù)性合同。理論上繼續(xù)性合同的無效，其后果往往是合同雙方仍須支付“對價”。而這為承包人收取“管理費”提供了理論支撐。

2 . 最高院相關(guān)司法解釋中，已存在合同無效后合同雙方仍須支付“對價”的司法解釋規(guī)定先例

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《房屋租賃合同司法解釋》）第5條規(guī)定，房屋租賃合同無效，當(dāng)事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應(yīng)予支持。本文所探討的“管理費”問題，可以借鑒上述規(guī)定。在承包人與實際施工人所簽訂的相關(guān)合同無效的情形下，當(dāng)事人請求參照合同約定的管理費標準支付“資質(zhì)占有使用費”的，人民法院應(yīng)予支持。至于“資質(zhì)占有使用費”這一稱呼是否妥當(dāng)有待商榷，本文暫且不表，但是現(xiàn)行規(guī)定為承包人收取“管理費”提供了可資借鑒的先例。

司法解釋之所以要求承租人支付“房屋占有使用費”，其背后蘊涵的是法律所永恒追求的“公平”精神。房屋租賃合同無效，承租人不可能無償使用涉案房屋；否則，承租人便構(gòu)成“不當(dāng)?shù)美?，有違公平。這與管理費問題裁判思路背后蘊含的法理“異曲同工”。具體實際施工人借用或租賃了承包人資質(zhì)，亦不可無償使用，支付相關(guān)費用亦為應(yīng)有之義。

3 . 審判機關(guān)已在司法實踐中運用了認可“管理費收取”的裁判規(guī)則

就文中前述的第二種、第三種裁判觀點，司法態(tài)度其實已經(jīng)確立了承包人收取“管理費”的裁判規(guī)則。非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)現(xiàn)象下，承包人、實際施工人之間存在資質(zhì)借用或租賃的合同關(guān)系。盡管雙方當(dāng)事人之間所簽訂的相關(guān)書面合同無效，但當(dāng)事人不能從無效合同中獲得比有效合同更多的利益。這應(yīng)為合同無效時平衡無效合同締約方之間利益的首要原則。該原則源于允諾禁反言的法理，符合樸素的自然正義之理。這也許也是《房屋租賃合同司法解釋》第5條最高院創(chuàng)設(shè)“房屋占有使用費”的真正初衷之所在。

當(dāng)然，具體案件中法院經(jīng)審理還查明了承包人對涉案工程履行了一定管理義務(wù)的事實，基于此，法院似乎更應(yīng)該裁判承包人“收取管理費”。當(dāng)然，承包人“管理費”的收取還應(yīng)符合公平原則；當(dāng)“顯失公平”（即利益嚴重不平衡）的情形出現(xiàn)時，經(jīng)一方當(dāng)事人請求，法院可酌情調(diào)整“管理費”。

結(jié)論

通過上文的分析，筆者認同持承包人“管理費收取”觀點的裁判思路，該觀點有事實基礎(chǔ)，有理論依據(jù)，也有立法先例，且在司法實踐中也已運用。“管理費收取”裁判規(guī)則的確立，有助于統(tǒng)一觀點，統(tǒng)一目前關(guān)于管理費的裁判亂象。具體而言，可就承包人“管理費收取”的裁判規(guī)則歸納如下：

1 . 承包人、實際施工人之間所簽訂的相關(guān)合同為無效合同。涉案建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定的管理費標準支付管理費的，應(yīng)予以支持；2 . 管理費的給付導(dǎo)致顯失公平的，經(jīng)實際施工人請求，法院應(yīng)酌情予以調(diào)整。

［1］最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第40頁。

［2］2005年1月1日施行。

［3］實際施工人指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。亦可參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第178頁。

［4］相關(guān)案例參見（2015）涪法民初字第06863號、（2016）粵民終1876、1877號、（2017）湘3127民初928號、（2018）津0116民初63687號。

［5］相關(guān)案例參見（2014）民抗字第10號、（2016）鳩民一初字第01821號、（2018）鄂28民終577、682號。

［6］相關(guān)案例參見（2014）民申字第1078號、（2016）蘇08民終2780號、（2018）蘇02民終5216號、（2019）川1803民初94號。

［7］相關(guān)案例參見（2014）民申字第1277號、（2018）粵13民終840號。

［8］相關(guān)案例參見（2014）民申字第861號。

［9］相關(guān)案例參見（2013）宿城民初字第0046號。

［10］吳學(xué)文：“轉(zhuǎn)包合同無效后管理費的收取”，載《人民司法（案例）》2018年05期。 

［11］安徽省高級人民法院民四庭課題組：“關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件工程造價的審判要素研究”，載《房地產(chǎn)法律研究與司法實務(wù)》第1輯，人民法院出版社2018版，第114頁。

［12］崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2011版，第68頁。