一、問題的提出
    某建筑公司因建設(shè)工程承包合同糾紛訴至本市某區(qū)縣法院，要求判令某電腦城支付工程余款計(jì)人民幣40萬元。庭審期間，被告原法定代表人、工程主管以及參與合同談判的工作人員均承認(rèn)：雙方確就涉案工程施工達(dá)成口頭協(xié)議，明確約定了工程范圍和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（按市建委96定額全額取費(fèi)）；原告據(jù)此擬定了書面合同，并在加蓋公章后交被告，被告因主管公章使用的領(lǐng)導(dǎo)出差，沒有在合同上加蓋公章；原告依約完成了工程施工，被告驗(yàn)收并支付了10萬元工程款。但因內(nèi)部分歧，被告拒絕按約定標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)給付工程款余額而要求按包清工的形式，按市場(chǎng)工時(shí)標(biāo)準(zhǔn)給付。
    原告認(rèn)為：既然法院已經(jīng)查明原被告確曾達(dá)成口頭協(xié)議，雙方對(duì)協(xié)議內(nèi)容的真實(shí)性并無異議，原告已履行協(xié)議約定的義務(wù)，被告對(duì)原告的履約行為也已接受并給付部分貨款，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第三十六條、第三十七條的規(guī)定，認(rèn)定口頭協(xié)議有效，支持原告訴訟請(qǐng)求。被告辯稱：《合同法》第二百七十條規(guī)定，“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，因此書面形式應(yīng)視為建設(shè)工程承包合同的生效要件。雖然原被告曾達(dá)成明確的口頭協(xié)議，原告也已事實(shí)上履行該協(xié)議，但訴爭(zhēng)中被告對(duì)合同的主要條款即取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)持有異議，不認(rèn)可原告口頭約定的效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該口頭協(xié)議無效。原告根據(jù)口頭協(xié)議擬定的書面合同也因被告沒有加蓋公章而尚未成立。根據(jù)《合同法》第六十二條的規(guī)定，可按包清工的形式、判令被告按市場(chǎng)工時(shí)標(biāo)準(zhǔn)給付工程余額。
    一審支持了被告的觀點(diǎn)，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。
    二審改判，支持了原告的訴訟請(qǐng)求。
    本案中當(dāng)事人之間就事實(shí)問題沒有爭(zhēng)議，焦點(diǎn)在于一、二審法院在合同形式上對(duì)法律的理解的差異。合同的本質(zhì)在于當(dāng)事人的合意，而任何當(dāng)事人之間的合意都要透過一定的方式加以表達(dá)，給以確定，由此便產(chǎn)生了合同形式的問題?！逗贤ā返?0條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”?！逗贤ā方o了當(dāng)事人在合同形式問題上更多的自由空間，弱化了合同必須采用書面形式的強(qiáng)制性要求。但新的問題又出現(xiàn)了，圍繞如何理解《合同法》第36條展開的“合同違反法定形式的法律效果是什么”的問題成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，特別在審判實(shí)踐中各地法院理解不一，造成法律適用的差異，嚴(yán)重影響司法公正。
    二、我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定及分析
    （一）現(xiàn)代合同立法對(duì)于合同的形式，多采自由原則，或者在總則部分有關(guān)于合同形式的原則性規(guī)定，或者根本不規(guī)定，默許形式自由；而對(duì)合同形式的特殊規(guī)定，則散見于關(guān)于各有名合同的規(guī)定中。如我國(guó)《合同法》第10條概括規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！钡?6條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”。其后又在第312條規(guī)定“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。第197條“借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外”，第215條“租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃”，第238條“融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，第270條“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。
    由此可見，我國(guó)法律雖然也是從原則和具體兩個(gè)層面對(duì)合同的形式加以規(guī)定，但并沒有明確規(guī)定合同形式的法律效力。《合同法》第10條只規(guī)定了行為模式，沒有規(guī)定法律后果，這存在著法律漏洞，法官、學(xué)者們解釋的角度不同，結(jié)論也就有所差異，以至司法實(shí)踐、法學(xué)理論上爭(zhēng)論不休。
　　（二）筆者認(rèn)為，分析違反法定形式合同的效力問題應(yīng)從以下三個(gè)角度入手。
　　第一、明確界定合同法定形式的范圍
　　我國(guó)《合同法》第10條概括規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！焙贤男问揭袃蓪雍x：一個(gè)方面所謂合同形式要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實(shí)際履行的方式，這是合同形式的第一層含義。合同形式還有第二層含義，就是指合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。比如說是不是需要獲得審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的滿足才能導(dǎo)致合同的成立和生效。這是合同形式要件的第二層含義。我們分別分析這兩種含義的形式要件。
　?。?）口頭形式?？陬^形式是指人們以直接對(duì)話的方式訂立合同的形式，如當(dāng)面交談、電話聯(lián)系?？陬^合同以語言作為當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)?？陬^形式簡(jiǎn)便易行，在日常生活中經(jīng)常被采用，集市的現(xiàn)貨交易、商店里的零售等一般都采用口頭形式。合同采取口頭形式，無須當(dāng)事人特別指明，凡當(dāng)事人無約定、法律未規(guī)定須采用特定形式的合同，均可采用口頭形式。但發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)當(dāng)事人必須舉證證明合同的存在及合同關(guān)系的內(nèi)容。口頭形式的缺點(diǎn)是發(fā)生合同糾紛時(shí)難以取證，不易分清責(zé)任。
　?。?）書面形式。書面形式是指人們以書面文字表達(dá)合意的方式訂立合同的形式。合同書以及任何記載當(dāng)事人要約、承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件，都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)。近年出現(xiàn)的數(shù)據(jù)電文形式也屬于書面。我國(guó)《合同法》即在第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真）、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！睍婧贤载?fù)載于一定媒介的文字作為當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)。書面合同的表現(xiàn)形式，常見的有如下幾類：表格合同、車票和保險(xiǎn)單、合同確認(rèn)書、定式合同。
　?。?）推定形式。當(dāng)事人未用語言、文字表達(dá)其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對(duì)方接受該要約，以作出一定或指定的行為作承諾，合同成立。例如商店安裝自動(dòng)售貨機(jī)，顧客將規(guī)定的貨幣投入機(jī)器內(nèi)，買賣合同即成立。
　?。?）關(guān)于登記、審批是屬于合同的書面形式范疇，還是其他，我國(guó)現(xiàn)行法的態(tài)度不一。
　　登記嚴(yán)格的來講，它主要還是物權(quán)法上的概念，它是物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的一種公示方法。登記就是說要把物權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)的事實(shí)向第三人公開，向社會(huì)公開，讓第三人知道。因?yàn)槲餀?quán)它具有優(yōu)先性，具有對(duì)抗第三人的效力，所以它關(guān)系到第三人利益，因此從維護(hù)交易安全的需要出發(fā)，必須把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)這個(gè)事實(shí)通過登記的方式向社會(huì)公開，這樣才能保證交易安全。因此要強(qiáng)調(diào)登記，簡(jiǎn)單的講就是公示。
　　審批是國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的一種方式，它是針對(duì)具體的交易行為所進(jìn)行的一種政府管理行為。所以審批從合同法的角度來看，是對(duì)合同的成立和生效所作出的一種判斷。
　　第二、明確強(qiáng)制性法律規(guī)范的范圍
　　強(qiáng)制性法律規(guī)范是當(dāng)事人必須遵守的，否則將產(chǎn)生法律上的強(qiáng)制性后果。依違反強(qiáng)制規(guī)范的法律后果的不同，可將其分為效力性強(qiáng)制規(guī)范與取締性強(qiáng)制規(guī)范，及兼具效力性與取締性之強(qiáng)制規(guī)范。
　　（1）效力性強(qiáng)制規(guī)范
　　該類規(guī)范拘束的是行為的標(biāo)的，體現(xiàn)的是法律對(duì)于私行為標(biāo)的的評(píng)價(jià)。規(guī)范限制的是人們的“權(quán)限”，即做不做得到的問題。違反此類規(guī)范，即違反了行為的法律行為價(jià)值，將導(dǎo)致行為的效力瑕疵。但是，此類規(guī)范并無強(qiáng)行性，即并不要求私主體一定按規(guī)范行為，只是若他們不遵守，在發(fā)生爭(zhēng)議而訴諸法院時(shí)，法院依法不認(rèn)其行為效力（即不生行為人意思指向的法律效果）。在人們未遵守時(shí)，若沒有發(fā)生爭(zhēng)議，或雖發(fā)生爭(zhēng)議卻沒有訴諸裁判，則法律并不干預(yù)，要求人們糾正其行為。因此，效力性強(qiáng)制規(guī)范又可稱為消極性強(qiáng)制規(guī)范，即為關(guān)于合同形式的效力性強(qiáng)制規(guī)范。在效力性強(qiáng)制規(guī)范的范圍上，還存在著不同的分類，比如，生效效力、對(duì)抗效力和物權(quán)移轉(zhuǎn)效力的區(qū)分。
　　（2）取締性強(qiáng)制規(guī)范
　　該類規(guī)范拘束的是行為本身或者說行為的手段。其目的在于使私主體依據(jù)法律行為，若不遵守，則違反行為的事實(shí)行為價(jià)值，導(dǎo)致法律制裁（行政制裁，甚至是刑事制裁），即此類規(guī)范具有強(qiáng)行性。但是，純粹的取締性強(qiáng)制規(guī)范并不指向法律行為的效力，也即違反該類規(guī)范并不影響行為的效力。若違反了取締性強(qiáng)制規(guī)范，即使當(dāng)事人未發(fā)生爭(zhēng)議或發(fā)生爭(zhēng)議未訴諸裁判，規(guī)范仍會(huì)得到執(zhí)行。因此，取締性強(qiáng)制規(guī)范又可稱為積極性強(qiáng)制規(guī)范。如，法律規(guī)定“保險(xiǎn)公司應(yīng)與投保人訂立書面保險(xiǎn)合同，否則由主管機(jī)關(guān)予以警告”，即為關(guān)于合同形式的取締性強(qiáng)制規(guī)范，它是聯(lián)系私法與公法的管道，具有使公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的功能。
　　第三、明確合同形式的目的范圍
　　合同自由是私法自治在民法中的體現(xiàn)，形式自由是合同自由的重要表現(xiàn)。但形式強(qiáng)制在現(xiàn)代合同法上也具有特殊的意義，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
　?。?）形式有利于維護(hù)合同當(dāng)事人的利益，避免因操之過急而遭受損害。同時(shí)，遵守形式還可以永久保存法律行為存在及內(nèi)容的證據(jù)，可以簡(jiǎn)化訴訟程序。
　　（2）形式有利于維護(hù)第三人的利益。有時(shí)，第三人雖然不是合同當(dāng)事人，但是，合同效力會(huì)對(duì)第三人產(chǎn)生重大影響。對(duì)物權(quán)的轉(zhuǎn)移采取特定的形式，對(duì)第三人利益的安全會(huì)起到保護(hù)作用。
　?。?）形式有利于維護(hù)社會(huì)整體的利益或國(guó)家利益。意思自治并非一點(diǎn)也不允許國(guó)家公權(quán)力的介入，在合同內(nèi)容涉及國(guó)家利益或社會(huì)公共利益時(shí)，國(guó)家公權(quán)力就要以一定的方式介入。
　?。ㄈ┎煌哪康?、形式、效力相互結(jié)合，必須符合其內(nèi)在的規(guī)律，而不是胡亂的結(jié)合。我國(guó)當(dāng)前所以對(duì)合同的形式效力眾說紛紜，原因之一就是把外國(guó)現(xiàn)成的理論學(xué)說移植到我國(guó)，而在某種程度上并沒有注意到目的、形式和效力的統(tǒng)一。筆者認(rèn)為：
　　第一，當(dāng)法律有特殊規(guī)定時(shí)，按照法律的規(guī)定。這種特殊規(guī)定必須以法律的明文規(guī)定為依據(jù)。
　　第二、形式的目的在于維護(hù)當(dāng)事人的利益時(shí)，形式僅具有證明的效力，有關(guān)形式的規(guī)范是任意性規(guī)范。
　　合同的形式是當(dāng)事人的私人事務(wù)，那么法律就應(yīng)該堅(jiān)決貫徹自由原則，允許當(dāng)事人依據(jù)他們對(duì)自己利益和負(fù)擔(dān)的權(quán)衡而自主選擇。合同是一種法律關(guān)系，合同是一種合意的法律關(guān)系，就是當(dāng)事人雙方意思表示一致的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系，它可以以多種形式表現(xiàn)出來，它可以以書面的形式表現(xiàn)，也可以以口頭的形式表現(xiàn)，還可以以其他的形式表現(xiàn)。所以形式只不過是用來證明合同關(guān)系已經(jīng)成立，是合同內(nèi)容的憑證，它是作為一種證據(jù)來使用的。沒有這張紙只能是表明可能沒有足夠的證據(jù)來證明合同關(guān)系是否成立或者合同的內(nèi)容，使得你的證據(jù)的效力受到影響，但是并不意味著合同關(guān)系不存在。
　　第三，形式的目的在于維護(hù)第三人的利益時(shí)，形式應(yīng)具有對(duì)抗的效力或物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，這時(shí)的形式的規(guī)范屬于效力性規(guī)范。合同法第44條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。司法解釋第9條規(guī)定：“依照合同法第44條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”。
　　第四，形式的目的在于維護(hù)國(guó)家和社會(huì)的利益時(shí)，形式與法律行為的效力無關(guān)，有關(guān)形式的規(guī)范是取締性規(guī)范。對(duì)合同自由的侵犯可能來源于國(guó)家，也可能來源于其他人。由于現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)力量的不對(duì)等，不排除強(qiáng)勢(shì)方利用對(duì)合同形式的控制侵害相對(duì)人利益的可能性。對(duì)此法律不應(yīng)坐視，可以強(qiáng)制強(qiáng)勢(shì)方采某一較為嚴(yán)肅的合同形式，并加以審查，以預(yù)防危險(xiǎn)。在這種情形下對(duì)規(guī)定的違反只使受規(guī)制方（強(qiáng)勢(shì)方）負(fù)擔(dān)行政法甚或刑法上的不利后果，而不影響未采規(guī)定形式卻實(shí)際存在的真實(shí)交易的效力，以保護(hù)相對(duì)人的利益。不難想見，如果僅僅因雇主未與雇員訂立書面勞動(dòng)合同就不承認(rèn)事實(shí)上存在的勞動(dòng)關(guān)系，使雇員為雇主“義務(wù)勞動(dòng)”，則非但達(dá)不到此規(guī)范保護(hù)雇員的目的，反對(duì)其有害。故法律規(guī)定“用人單位應(yīng)與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同”時(shí)，立法者并不認(rèn)為未采書面形式的勞動(dòng)合同不具有合同的價(jià)值，而只是認(rèn)為用人單位違反該規(guī)定可能會(huì)侵犯勞動(dòng)者權(quán)利，屬于取締性強(qiáng)制。
　　三、本案結(jié)論：書面形式并非建設(shè)工程合同的有效要件
　　《合同法》第二百七十條僅規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，并非“必須采用”。在適用法律時(shí)應(yīng)充分注意“應(yīng)當(dāng)”和“必須”兩詞的重要區(qū)別：“應(yīng)當(dāng)”具有引導(dǎo)、勸導(dǎo)的價(jià)值取向，其意義表述可為“這樣做是合理、可取、應(yīng)該的”，但并未強(qiáng)制排除行為人采取“應(yīng)當(dāng)?shù)摹眱?nèi)容以外的其他選擇的合法性，其強(qiáng)制性是有限的；“必須”的意義表述則為“只能作此選擇，非此即屬違規(guī)”，它排除了當(dāng)事人作其他選擇的合法性，具有明顯的強(qiáng)制性價(jià)值取向。在法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)采用書面形式”時(shí)，如當(dāng)事人沒有采取書面形式，影響的不應(yīng)是合同的效力，而是對(duì)合同內(nèi)容的認(rèn)定。即在糾紛處理中，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴爭(zhēng)非書面合同有效，確認(rèn)、支持雙方無爭(zhēng)議的或有證據(jù)證明的合同內(nèi)容；當(dāng)事人不能證明其訴稱的合同內(nèi)容時(shí)，則應(yīng)承擔(dān)未采用書面形式而帶來的不利后果。
　　只有在法律明確規(guī)定“必須采用書面形式”時(shí)，書面形式才是合同有效的法定要件。在這種情況下，人民法院可以適用《合同法》第三十六條、第三十七條的規(guī)定確認(rèn)部分依法必須采取書面形式而當(dāng)事人沒有采取書面形式的合同效力。
　　

　　　　　　　　　　　　　　　作者單位：高院立案庭

1  蘇永欽：“私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制”，載于《民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集（一）》，（臺(tái)）元照出版公司印行。
2  史尚寬著：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，２０００年３月版，第３３０頁。
3  史尚寬上引書第３３０頁。