來源自廣東省紀委監(jiān)委--黨風雜志“理論縱橫”欄目：國家監(jiān)察官立法需要理清的三個基本問題，作者：何躍軍，轉載用作學習交流，特此感謝！

速讀

監(jiān)察官行使的權力內容之一是調查權，盡管這一權力在屬性上也存在司法權與行政權的爭議，但從權力行使目的上看，與警察行使調查權與偵查權并無不同，其目的均在于通過調查和收集證據(jù)以查明事實。這是職權行使的基本目的依歸。既然兩者在技能上是相通的，且目的一致，而人民警察并無通過法律職業(yè)資格考試之要求，又為何要求監(jiān)察官必須通過法律職業(yè)資格考試？

既然監(jiān)察官無需通過法律職業(yè)資格考試，那么監(jiān)察官還有實施員額制的必要嗎？這個問題即使在紀檢監(jiān)察機關內部也存在不同的認識。產(chǎn)生分歧的主要原因是員額制是司法改革的重要內容，但監(jiān)察制度不是司法制度，是否有必要引入在司法改革中仍有待完善的員額制？確實，員額制作為司法改革重要內容，是司法精英化的直接體現(xiàn)，這也是司法工作不同于監(jiān)察工作的區(qū)別之一。司法工作更多強調的是法官的個人理性，因此以精英化方式運作有其合理性，但監(jiān)察工作強調的是集體理性，個人僅僅是集體的一部分，監(jiān)察工作是以集體智慧作為反腐敗工作開展的基礎，因此監(jiān)察工作需要更多人才的直接參與。

員額制的核心問題仍然在于監(jiān)察官們需要具備怎樣的辦案能力的問題。本文所欲表達的是，要提高監(jiān)察官的辦案能力，并非一定是通過法律職業(yè)資格考試和員額制才能夠實現(xiàn)的，通過強化“學歷教育”與“職業(yè)培訓”同樣能夠達成上述目的，而這兩者，相對而言是在社會可接受的合理范圍內，不會引發(fā)過激討論或行動。

2018年9月中國人大網(wǎng)公布的“十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃”將監(jiān)察官法納入其中，且據(jù)中央紀委國家監(jiān)委法規(guī)室透露，今年將研究起草監(jiān)察官法。

  之所以在已有公務員法、法官法和檢察官法的基礎上另行制定監(jiān)察官法，是因為監(jiān)察官具有獨有的特質。監(jiān)察官并不是普通的公務員，也不是法官或檢察官，他們所承擔的是獨有的國家反腐敗的職能，這種職能通過監(jiān)察職責予以實現(xiàn)。國家監(jiān)察官立法的基本法理就在于通過監(jiān)察隊伍的職業(yè)化，促成上述職能與職責的實現(xiàn)。這也是監(jiān)察官法的立法目的所在——“有助于加強監(jiān)察隊伍建設，保障國家監(jiān)察工作的規(guī)范化、專業(yè)化，確保國家監(jiān)察體制改革順利推進”。

  也正是有這樣的基本理論推斷，本文這里想要更進一步理清三個基本問題：首先是監(jiān)察權的基本屬性究竟是什么？這是所有制度設計的邏輯起點；其次是監(jiān)察工作與司法工作究竟存在什么不同？這些不同是監(jiān)察官法定職責設計與回答諸多質疑的基本前提；最后是監(jiān)察官是否需要通過法律職業(yè)資格考試，是否需要實施員額制。

  第一個問題爭議較大。監(jiān)察權的性質是個新的學術問題。學界在考察西方國家的監(jiān)察制度后，指出監(jiān)察權在西方主要有兩種基本性質——立法權的延伸或行政權。前者是議會派出的監(jiān)察官，是立法權對行政權的監(jiān)督，后者則是行政權監(jiān)督行政權。西方的理論提供了參考，國內學者在此基礎上提出了三種觀點——監(jiān)督權說、第四權說和復合權說。監(jiān)督權說認為，監(jiān)察機關是代表黨和國家行使監(jiān)督權，這種監(jiān)督權產(chǎn)生于權力必須受到監(jiān)督的政治觀念，這也是監(jiān)察機關被視為政治機關的理論基礎。第四權說是在立法權、行政權和司法權之外的第四權力即監(jiān)察權。這一說法具有憲法和監(jiān)察法上的明確表述。復合權說認為監(jiān)察權是一種集黨權與國權于一體的復合型權力。

  法理而言，監(jiān)察權的權力屬性是監(jiān)察制度設計和監(jiān)察官職責設計的理論前提。國內法理學界早已認可法制的五個基本環(huán)節(jié)之一是法制監(jiān)督，認可在立法、司法和執(zhí)法之外，還有另一種重要的來源于人民權利的權力——監(jiān)督權，這是民主法治社會中對人民主體的政治認同與憲法法律接受，這項監(jiān)督權，可以具體化為正式監(jiān)督與非正式監(jiān)督，前者接受人民授權，以制度化的方式實現(xiàn)監(jiān)督職能，產(chǎn)生法律上的效果。如《人民日報》刊文明確指出，國家監(jiān)察委員會就是代表黨和國家行使監(jiān)督權。因此，第四權說所指向的監(jiān)察權，只不過是監(jiān)督權所內在蘊含的一項基本權能的外在表現(xiàn)形式——由特殊機關即監(jiān)察機關所掌握并行使的一項權能，本身并未脫離監(jiān)督權的理論范疇。至于綜合權說，本文認為這一觀點將紀委監(jiān)督權和監(jiān)委監(jiān)察權混為一談，其起因或源于監(jiān)委與紀委合署辦公，但合署辦公的法理基礎在于無論是紀委監(jiān)督權還是監(jiān)委監(jiān)察權，實質均是監(jiān)督權的具體外在表現(xiàn)形式，兩者都是來源于人民權利中的監(jiān)督權能，不過被分割并賦權到不同機關。

  既然監(jiān)察權是監(jiān)督權的外在表現(xiàn)形式，那么從本源權力角度而言，行使監(jiān)督權是否必須具備專業(yè)的技能？從民主理論而言，人民行使監(jiān)督權是無需也不可能要求具備專業(yè)的技能的。監(jiān)督應當是最廣義的，是最便民的，因此無需規(guī)定專業(yè)技能。然則有學者也特別指出，監(jiān)委畢竟“位高權重”，如果不能推動監(jiān)察官走向專業(yè)化和職業(yè)化，極有可能出現(xiàn)“權力濫用”，因此對照法官與檢察官，要求監(jiān)察官通過法律職業(yè)資格考試，甚至要求在監(jiān)察官中也實行員額制改革。

  本文認為，上述觀點存在著三個邏輯問題。一是沒有明確監(jiān)察工作與司法工作的不同。監(jiān)察工作具有比司法工作更加鮮明的主動性和積極性。司法工作遵循不告不理原則，監(jiān)察工作則需要主動延伸觸角，主動履行監(jiān)督職責。司法工作更加關注“法律思維與法律方式”，而監(jiān)察工作更多是一種政治工作，既要展現(xiàn)“法律思維與法律方式”，同時更要凸顯監(jiān)察機關作為政治機關的“政治思維與政治方式”，因此簡單對照法官與檢察官的職業(yè)要求顯然沒有深入思考監(jiān)察機關的工作性質與政治性質。二是缺乏對另一個重要參照對象——人民警察的認識。監(jiān)察官行使的權力內容之一是調查權，盡管這一權力在屬性上也存在司法權與行政權的爭議，但從權力行使目的上看，與警察行使調查權與偵查權并無不同，其目的均在于通過調查和收集證據(jù)以查明事實。這是職權行使的基本目的依歸。既然兩者在技能上是相通的，且目的一致，而人民警察并無通過法律職業(yè)資格考試之要求，又為何要求監(jiān)察官必須通過法律職業(yè)資格考試？三是沒有關注到現(xiàn)實中監(jiān)察機關、檢察機關和審判機關三者之間的協(xié)調互動。在實踐中，監(jiān)察官們完成調查取證后，案件移交檢察院起訴，此時“監(jiān)委調查、檢察院起訴、法院審判”的協(xié)同工作機制在很大程度上可以確保權力不被濫用。

  實質上，關于監(jiān)察官是否需要通過法律職業(yè)資格考試，是否需要進行員額制改革等問題，追問的核心都在于：監(jiān)察官們應當以什么樣的能力去滿足實際辦案的需要，這樣的能力又該怎樣獲得或實現(xiàn)的問題。

  本文認為監(jiān)察官無需通過法律職業(yè)資格考試，并不意味著監(jiān)察官無需具有專業(yè)的技能。相反，本文認為，為實現(xiàn)監(jiān)察法的立法目的，監(jiān)察官們必須具備精準、高效、有力打擊貪腐行為的專業(yè)技能，這些技能中最為核心的就是調查權如何有效實施的問題。調查過程是一個高度專業(yè)化的過程，調查者理應具備能滿足調查證據(jù)、重建事實所需求的專業(yè)素養(yǎng)。

  當然，無需通過法律職業(yè)資格考試也不意味著監(jiān)察官們可以沒有法律素養(yǎng)。一些學者論證監(jiān)察官需要通過法律職業(yè)資格考試的一個重要論據(jù)是，西方國家的監(jiān)察官選任要求從法官、法學家或有法律知識背景的人中選拔。這確實是一個重要參考依據(jù)，但西方國家的監(jiān)察官任職門檻要求實質上并不適合我國，因為兩者在基本屬性、法定職權和程序上均有較大的差別。盡管如此，要求監(jiān)察官們具備法律素養(yǎng)仍然是全面推進依法治國的必然要求，并且也是實踐中的具體要求。因為在調查工作中所形成的案卷材料、證據(jù)，包括被調查人，一并移送檢察機關依法提起公訴，要接受非法證據(jù)排除規(guī)則的檢驗，對于監(jiān)察官的法律素養(yǎng)要求就比較高。因此，將來或可在各地監(jiān)察委員會運行較為穩(wěn)定、在轉隸人員與原紀委人員比例相對協(xié)調，或在引進新人時，或是在退出機制相對完善的情況下，強化法律素養(yǎng)的要求，甚或在未來推行這一職業(yè)化要求也無不可。

  既然監(jiān)察官無需通過法律職業(yè)資格考試，那么監(jiān)察官還有實施員額制的必要嗎？這個問題即使在紀檢監(jiān)察機關內部也存在不同的認識。產(chǎn)生分歧的主要原因是員額制是司法改革的重要內容，但監(jiān)察制度不是司法制度，是否有必要引入在司法改革中仍有待完善的員額制？確實，員額制作為司法改革重要內容，是司法精英化的直接體現(xiàn)，這也是司法工作不同于監(jiān)察工作的區(qū)別之一。司法工作更多強調的是法官的個人理性，因此以精英化方式運作有其合理性，但監(jiān)察工作強調的是集體理性，個人僅僅是集體的一部分，監(jiān)察工作是以集體智慧作為反腐敗工作開展的基礎，因此監(jiān)察工作需要更多人才的直接參與。也有學者指出，可以參照韓國的檢察官模式建立我國監(jiān)察官的員額制，然則，這一意見顯然忽視了實踐合理性，想要當下階段實施仿韓國檢察官模式的員額制，無疑要對現(xiàn)行監(jiān)委內部組織機構與人員進行大幅度的改革，其可接受性和可操作性可想而知。

  員額制的核心問題仍然在于監(jiān)察官們需要具備怎樣的辦案能力的問題。本文所欲表達的是，要提高監(jiān)察官的辦案能力，并非一定是通過法律職業(yè)資格考試和員額制才能夠實現(xiàn)的，通過強化“學歷教育”與“職業(yè)培訓”同樣能夠達成上述目的，而這兩者，相對而言是在社會可接受的合理范圍內，不會引發(fā)過激討論或行動。

  監(jiān)察官立法，關系國家監(jiān)察體制改革的順利進行和最終成果的取得，慎之又慎應當是理所當然。因此，本文較為贊同采取分步走的姿態(tài)——先出臺相對應的指導意見或試行辦法，在積累了較為豐富的實踐成果的基礎上，再進一步考慮國家立法的問題。