破產(chǎn)重整語境下債務(wù)人自行經(jīng)營管理模式的探索與實踐

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【摘要】我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條規(guī)定，在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。該條是破產(chǎn)重整中對于債務(wù)人自行管理的規(guī)定。對于破產(chǎn)重整期間經(jīng)營事務(wù)的管理，我國采取的是管理人管理為原則，債務(wù)人管理為例外的原則。但是筆者認為在大多數(shù)破產(chǎn)重整項目中，可以積極探索債務(wù)人自行經(jīng)營管理的模式，管理人履行好監(jiān)督職責即可。本文筆者擬從債務(wù)人自行經(jīng)營管理的優(yōu)勢、法院批準的審查事項、債務(wù)人自行營業(yè)的職責范圍及管理人如何做好監(jiān)督等方面進行闡述。

【關(guān)鍵詞】破產(chǎn)重整；債務(wù)人；自行營業(yè)；管理人監(jiān)督；模式選擇；

我國司法實踐中，因為法律規(guī)定較為原則，債務(wù)人自行管理的地位不明確、債務(wù)人管理與其自身存在天然的利益沖突等問題，導致在司法實踐中對于債務(wù)人自行管理的申請，法院往往采取比較謹慎的態(tài)度。

一、債務(wù)人自行經(jīng)營管理的優(yōu)勢

債務(wù)人自行管理制度為美國破產(chǎn)法所首創(chuàng)，這一制度是重整程序有別于破產(chǎn)清算、和解程序的重要特征。破產(chǎn)清算、和解程序的重點在于保障償債程序的公正以及對各債權(quán)人的公平清償，但重整程序的重點則在于挽救、再建陷入危機的債務(wù)人。因此，在破產(chǎn)清算、和解程序中由債務(wù)人以外的第三方管理人占據(jù)主導地位，可以有效保障全體債權(quán)人的利益。但是，在重整程序中，管理人的作用則相對較小，且由債務(wù)人自行管理的重整成功可能性更大。債務(wù)人自行管理制度的優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）債務(wù)人對于企業(yè)狀況及存在的問題最為了解，對于企業(yè)的具體業(yè)務(wù)、經(jīng)營管理方式較為熟悉。在維持企業(yè)繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營方面，由外部引入的管理人負責顯然不如由債務(wù)人自行管理更為高效。

（二）由債務(wù)人自行經(jīng)營管理，有助于調(diào)動債務(wù)人的積極性，以激勵其管理好重整企業(yè)，促使債務(wù)人走出困境。

（三）自行管理的債務(wù)人通常負責重整計劃的制定。管理人通常為社會中介組織，不具備破產(chǎn)企業(yè)相關(guān)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的客戶、市場資源，也沒有企業(yè)瀕臨破產(chǎn)的緊迫感。因此，由自行管理的債務(wù)人負責制定重整計劃，有助于債務(wù)人實現(xiàn)重整自救的目標。故，債務(wù)人自行管理被許多國家的重整立法所借鑒。目前，在我國的重整實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了很多采用自行管理模式的案例。

二、法院批準債務(wù)人自行經(jīng)營的審查事項

在債務(wù)人提出自行管理申請時，法院應(yīng)重點審查以下幾個方面：

（一）債務(wù)人及管理層人員是否具有優(yōu)良的征信記錄

債務(wù)人及管理層人員有無不良征信記錄，是否存在不誠實或不稱職的問題，防止債務(wù)人或管理層人員在各方利益沖突時利用職權(quán)謀取私利，自行管理不致濫用重整程序或?qū)鶛?quán)人利益造成損害。通常要求債務(wù)人是誠實的債務(wù)人，即無違法或欺詐行為。如果債務(wù)人管理層的現(xiàn)任主要人員已經(jīng)因為對企業(yè)陷于經(jīng)營困境負有個人責任，甚至因為違法行為處于司法追究程序中，法院應(yīng)當拒絕債務(wù)人自行管理的要求。

（二）自行經(jīng)營的可行性分析

自行經(jīng)營的可行性分析包括但不限于破產(chǎn)企業(yè)的管理狀況、管理層人員結(jié)構(gòu)、管理能力、能否勝任繼續(xù)管理的需要等。一般而言，債務(wù)人須有較完善的治理結(jié)構(gòu)，股東會、董事會、監(jiān)事會等機構(gòu)運作正常。結(jié)合破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)狀況、債權(quán)債務(wù)明細等，審查該企業(yè)有無重整的必要和重整希望，對于不符合國家產(chǎn)業(yè)政策、重整無望的企業(yè)，僅涉及破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，無需由債務(wù)人自行管理。

（三）債權(quán)人及主管機關(guān)對債務(wù)人自行經(jīng)營是否有信心

債權(quán)人及主管機關(guān)對債務(wù)人自行管理是否有信心，自行管理是否會對債權(quán)人利益造成不利影響，這是法院批準自行管理與否的核心因素，需要法院根據(jù)具體情況裁量判斷。債權(quán)人如果就此提出合理的反對理由，法院應(yīng)當采納。債務(wù)人是否有自行管理的意愿。自行管理申請有無通過股東會或董事會表決、有無取得上級主管機關(guān)的同意、有無取得大多數(shù)債權(quán)人的同意等。

（四）根據(jù)破產(chǎn)程序的啟動主體合理確定準許程序

在債務(wù)人申請重整的情形下，一般應(yīng)允許債務(wù)人自行管理，以鼓勵其及時申請重整。在債權(quán)人或者出資人申請重整的情況下，法院在裁定債務(wù)人自行管理之前，須征詢重整申請人的意見。

(五)是否會對債權(quán)人利益造成不利影響

債務(wù)人自行經(jīng)營是否會對債權(quán)人利益造成不利影響。這是法院批準自行管理與否的核心因素，需要法院根據(jù)具體情況裁量判斷。債權(quán)人如果就此提出合理的反對理由，法院應(yīng)當采納。

（六）自行管理是否會延誤破產(chǎn)程序

延誤破產(chǎn)程序會增加破產(chǎn)成本，間接損害債權(quán)人的利益，因此也應(yīng)列為法院是否批準自行管理的考量因素。

 在綜合以上方面的基礎(chǔ)上，管理人可采取經(jīng)濟管理學中的“SWOT”分析方法綜合衡量債務(wù)人自行管理與管理人管理的風險、成本及利益，將兩者的優(yōu)勢、劣勢、機會（利益）和風險通過調(diào)查列舉出來，并依據(jù)矩陣排列，為決策者（法院）作出是否同意債務(wù)人自行管理的決定提供參考。

三、債務(wù)人自行經(jīng)營管理的法律地位及職責范圍

（一）法律地位

現(xiàn)實中自行管理中的債務(wù)人與破產(chǎn)企業(yè)雖然為“同一人”，但法律地位、責任承擔、行為效力等均是不同的，與作為“管理人”所起到的接管、審查、監(jiān)督破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)和經(jīng)營也是不同的，是具有相對獨立的權(quán)利義務(wù)主體，而法律卻未明確“自行管理中的債務(wù)人”的法律地位。可以將自行管理的債務(wù)人視為和原有的債務(wù)人完全不同的主體，賦予其在自行管理中新的信義義務(wù)，如有違反信義義務(wù)的行為，參照適用《公司法》中關(guān)于違反信義義務(wù)的規(guī)定進行處理。

（二） 債務(wù)人與管理人間的職權(quán)配置

 《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條規(guī)定，法院批準由債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)后，管理人將僅履行監(jiān)督債務(wù)人的職責，而該法又規(guī)定管理人職權(quán)由債務(wù)人行使。筆者認為，不加區(qū)分地將管理人職權(quán)全部交由債務(wù)人行使，存在一定問題。在管理人管理模式下，重整期間管理人的職權(quán)主要有三類：1、調(diào)查及檢查權(quán)；2、撤銷及追討財產(chǎn)型職權(quán)；3、重整事務(wù)型職權(quán)。對重整期間管理人的上述職權(quán)應(yīng)作具體分析，不宜均授權(quán)債務(wù)人行使。

1、調(diào)查及檢查權(quán)

對債務(wù)人進行調(diào)查的主要目的是發(fā)現(xiàn)債務(wù)人或者第三人損害債權(quán)人利益的行為，并依法采取挽救措施。此類職權(quán)主要是從保護債權(quán)人等利害關(guān)系人利益的角度設(shè)置的，因而與債務(wù)人可能存在一定的利益沖突，故不應(yīng)交由債務(wù)人行使。

2、 撤銷及追討財產(chǎn)型職權(quán)

首先，撤銷權(quán)的撤銷行為對象中絕大部分是與債務(wù)人的欺詐或不誠實行為有關(guān)的，雖然并不一定是全部，如《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條規(guī)定的債務(wù)人對到期債務(wù)的個別清償也有可能是出于正當清償目的的。其次，在債務(wù)人自行管理的情況下管理人是否具備行使撤銷權(quán)的條件。筆者認為，即使在債務(wù)人自行管理的情況下，管理人通過行使調(diào)查權(quán)也可以充分了解與撤銷權(quán)相關(guān)的情況，具備行使撤銷權(quán)的條件。據(jù)此，在債務(wù)人自行管理的情況下，由管理人行使撤銷權(quán)更符合撤銷權(quán)的立法宗旨。另外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條、第36條等規(guī)定的對股東未繳納出資的追繳和對高管人員非正常收入和侵占企業(yè)財產(chǎn)的追回等職權(quán)，顯然不能由債務(wù)人自己行使，而只能由管理人行使。

3、重整事務(wù)型職權(quán)

在債務(wù)人自行管理模式中，管理人的重整事務(wù)型職權(quán)如登記申報債權(quán)與制作債權(quán)表的工作必須由管理人行使。在債權(quán)申報中，由于債權(quán)人和債務(wù)人利益的對立性，如果將登記債權(quán)和制作債權(quán)表的職責完全交由負責自行管理的債務(wù)人履行，可能對債權(quán)人不利。筆者建議，考慮到重整程序的效率和程序公正的雙重要求，在債務(wù)人自行管理程序中的債權(quán)申報仍應(yīng)由管理人負責完成。當管理人和債務(wù)人對編制債權(quán)表有不同的意見時，以管理人的意見為準進行記載，債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)內(nèi)容有異議的，均可以依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第58條第3款規(guī)定，向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起確認債權(quán)之訴。

4、其他職權(quán)

《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條規(guī)定，管理人經(jīng)人民法院批準，可以聘用必要的工作人員。同時該法第74條規(guī)定，管理人負責管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營管理人員負責營業(yè)事務(wù)。這兩種聘任的對象有所不同，前者主要是指聘任法律、審計、評估等相關(guān)專業(yè)機構(gòu)或人員；后者則明確限定為債務(wù)人的經(jīng)營管理人員。但在債務(wù)人自行管理模式下，《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條規(guī)定的管理人的人員聘任權(quán)是由管理人行使，還是轉(zhuǎn)由債務(wù)人行使，立法無明確規(guī)定。在債務(wù)人自行管理模式下，管理人行使監(jiān)督權(quán)需要聘用其他專業(yè)機構(gòu)或人員協(xié)助，為行使監(jiān)督職權(quán)而聘用人員的權(quán)力應(yīng)繼續(xù)由管理人行使。

綜上，為更有利于破產(chǎn)重整工作進行和體現(xiàn)履職人員專業(yè)性，應(yīng)對自行管理債務(wù)人的職權(quán)進行限制，對于債權(quán)申報、審核及登記事項，《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、第32條、第33條、第34條規(guī)定的破產(chǎn)撤銷權(quán)、取回權(quán)，以及債務(wù)人從事的非日常經(jīng)營所需的交易等事項自行管理的債務(wù)人不能行使，應(yīng)當由法院指定的管理人行使。

四、管理人如何做好監(jiān)督債務(wù)人的工作

依照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，債務(wù)人的自行管理必須接受管理人的監(jiān)督，但管理人具體監(jiān)督企業(yè)管理中的哪些事項、采取何種方式監(jiān)督等并未明確。監(jiān)督權(quán)是專為重整中的債務(wù)人自行管理模式設(shè)置的管理人職權(quán)。立法設(shè)置管理人監(jiān)督權(quán)的目的，是為應(yīng)對債務(wù)人在自行管理過程中可能發(fā)生的道德與法律風險。《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有對債務(wù)人自行管理模式下管理人監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容與行使方式做出具體規(guī)定。筆者認為，管理人監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容與行使方式要結(jié)合債務(wù)人的相應(yīng)職權(quán)確定。一般而言，管理人可以通過專項調(diào)查、臨時報告、階段性報告、接受債權(quán)人投訴等方式對債務(wù)人的行為進行監(jiān)督。

實踐中，有的債務(wù)人企業(yè)在申請自行營業(yè)前事先設(shè)立了“自行管理委員會”或“自行經(jīng)營管理團隊”一類的機構(gòu)，設(shè)定其職責，進行前期工作，并以該機構(gòu)作為重整期間企業(yè)管理的負責機構(gòu)。這種做法有助于完善債務(wù)人自行管理制度，有一定的借鑒意義。在此基礎(chǔ)上，管理人可與債務(wù)人自行經(jīng)營管理團隊簽訂目標責任書，明確約定每季度、每年的各項經(jīng)營指標，實行經(jīng)營費用包干制，以調(diào)動債務(wù)人的工作積極性，保障債務(wù)人財產(chǎn)的保值、增值，進而提振債權(quán)人、債務(wù)人職工等各方參與重整的信心，贏得廣泛配合。同時管理人應(yīng)成立專門考評小組，加強對經(jīng)營團隊的績效考評，將債務(wù)人自行營業(yè)實際達到的經(jīng)營指標與預(yù)期指標進行對比，管理人撥付給債務(wù)人經(jīng)營團隊的經(jīng)營管理費用須與此掛鉤。除此之外，管理人應(yīng)對債務(wù)人的資金往來、人事變更、資產(chǎn)處分等情況進行監(jiān)督，對損害債權(quán)人利益的行為及時作出處理并向人民法院報告，經(jīng)法院核實，可視情節(jié)輕重對責任人進行處罰，或終止債務(wù)人自行管理并宣告企業(yè)破產(chǎn)。

本文作者：郝勇曉，男，30歲，法學學士，工商管理碩士研究生，中共黨員，河南遼源律師事務(wù)所合伙人、副主任，破產(chǎn)重組部門負責人，榮獲2018年度“開封市優(yōu)秀律師”稱號。專注于公司破產(chǎn)重整、破產(chǎn)清算、公司并購重組、強制清算等領(lǐng)域的業(yè)務(wù)，擔任開封市當?shù)囟嗉移飘a(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)管理人，承辦了河南省亞細亞集團公司等12家關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)清算、開封市江南房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與開封市江南帝州商業(yè)管理有限公司合并破產(chǎn)清算、開封市鋼絲繩廠等3家關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)清算、開封臥龍置業(yè)有限公司破產(chǎn)清算、開封鴻赟置業(yè)有限公司破產(chǎn)重整、蘭考縣雙虹化工有限公司破產(chǎn)重整、河南省江山信息產(chǎn)業(yè)有限公司破產(chǎn)清算、開封市世紀嘉源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)清算、開封市天豐面業(yè)有限公司破產(chǎn)清算等多家公司的破產(chǎn)清算或重整案件。

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