2009-03-04 16:40:28 | 來源：中國法院網(wǎng) | 作者：張紅星

　　[案情]

　　2007年5月29日，邱某（甲方）與某物業(yè)公司（乙方）簽訂了一份《物業(yè)管理服務合同》。合同約定：甲方將居住小區(qū)的公共物業(yè)管理事務委托給乙方，期限為50年，每月收取公共物業(yè)管理費25元；小區(qū)內(nèi)機動車及非機動車一律進庫或在規(guī)定的地點停放，摩托車每輛每月交停車費15元。免責條款規(guī)定：第三人造成甲方人身、財產(chǎn)損害的乙方不承擔責任。2007年8月，邱某購買迅龍牌125摩托車一輛，價款3280元。2008年1月7日晚，邱某將摩托車停放在其居住的泉源小區(qū)C1棟樓下的樓梯間被盜。邱某認為摩托車被盜與該物業(yè)公司未盡到安全管理義務有關，該公司應承擔賠償責任。雙方就賠償事宜協(xié)商無果，遂于2008年3月1日訴至法院，要求某物業(yè)公司賠償損失3280元。

　　法院審理還查明：1、雙方簽訂的服務合同中雖有某物業(yè)公司提供車位，停車人按月交納停車費的內(nèi)容，但因原告及泉源小區(qū)的其他業(yè)主無人申請此項停車服務，所以某物業(yè)公司未向小區(qū)業(yè)主收取停車費，也未提供統(tǒng)一的停車車位。2、某物業(yè)公司在邱某居住的小區(qū)內(nèi)設立了24小時門衛(wèi)，在小區(qū)的主要道路安裝了電子監(jiān)控錄像。

　　[審判]

　　法院審理認為，原、被告雙方簽訂的《物業(yè)管理服務合同》是雙方的真實意思表示，是有效合同。合同中約定，某物業(yè)公司承擔的是公共物業(yè)管理義務，在安全上只對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序和公共安全提供防范服務。從庭審查明的事實來看，某物業(yè)公司在管理的小區(qū)內(nèi)設立了24小時門衛(wèi)，并在主要道路上安裝了電子監(jiān)控錄像，其對小區(qū)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序和公共安全提供了必要的防范服務，且雙方簽訂合同約定了免責條款，即某物業(yè)公司對邱某摩托車被盜不存在故意或重大過失，該免責條款有效。綜上，原告邱某不能提供有效的證據(jù)證明被告某物業(yè)公司未履行公共安全防范義務，其要求該公司承擔摩托車被盜損失的訴訟請求不能成立。法院作出判決，駁回原告邱某的訴訟請求。

　　判決后，原告沒有上訴，判決發(fā)生法律效力。

　　[評析]

　　物業(yè)服務合同是業(yè)主與物業(yè)公司之間簽訂的，而不是業(yè)主委員會與物業(yè)公司簽訂的，一般情況下，一個小區(qū)有多少業(yè)主，就有多少份物業(yè)服務合同。由于每個業(yè)主的情況不一樣，物業(yè)服務合同的內(nèi)容也可能不完全一樣。比如說，有的業(yè)主有車，有的沒有車，你要所有的業(yè)主都交納車輛管理費（或者說停車費），顯然不合理。對公共管理服務內(nèi)容，物業(yè)公司與所有業(yè)主簽訂的合同是一樣的。如下列事項：1、房屋的使有用管理及房屋公用部位的維修、養(yǎng)護。2、道路、路燈、停車場（庫）、供水、供電、排水、消防等小區(qū)的公用設施及其運行的維護和管理，保證小區(qū)公用設施設備正常運行。3、小區(qū)容貌、綠化、環(huán)保、保安等管理、維護。4、配合公安機關維護小區(qū)治安秩序。物業(yè)公司履行上述義務，業(yè)主按約定交納物業(yè)管理費。對有私家車（包括摩托車）的業(yè)主，毫無疑問，業(yè)主不僅需要一個停車的車位，而且更需要有人來保障它的安全。對業(yè)主來說，物業(yè)公司應當是一個最佳人選。這樣，有車的業(yè)主與物業(yè)公司就提供車位、保障車的完全、服務費用等事項，可另行簽訂一個合同或者在公共管理服務合同中列一個附加條款。對附加的條款，物業(yè)管理公司稱之為特約服務條款。這樣就解決了不同業(yè)主的不同需求。業(yè)主與物業(yè)公司之間特約服務合同有的獨立成為一個合同，有的與公共管理服務事項混合在一起，統(tǒng)稱為“物業(yè)管理服務合同”。本案就是公共事項管理服務與個人車輛保安責任混合在一起的合同關系。

　　本文以邱某訴某物業(yè)公司物業(yè)服務合同糾紛案為視覺，討論以下幾方面的問題。本文所指的物業(yè)服務合同中發(fā)生的糾紛，是業(yè)主或業(yè)主委員會以物業(yè)服務公司為被告，認為其在履行物業(yè)服務合同中有過錯，或者未能履行物業(yè)服務合同的約定，造成業(yè)主的人身、財產(chǎn)受到損害要求賠償損失、繼續(xù)履行合同、承擔違約責任、解除合同等而發(fā)生的糾紛。至于物業(yè)公司以業(yè)主為被告，要求支付物業(yè)管理費等糾紛，不在本文討論之列。

　　一、業(yè)主與物業(yè)公司因在履行物業(yè)管理服務合同中發(fā)生的糾紛，如何定性及應適用何種歸責原則。

　　“物業(yè)管理服務合同”或者“物業(yè)服務合同”，是一方提供服務，另一方支付報酬，是一種典型的雙務、有償合同。但僅此是不夠的。因為《合同法》規(guī)定的有償?shù)靥峁┓盏暮贤惺畮追N之多，如保管合同、承攬合同、行紀合同、居間合同、委托合同等等。所以用“服務合同”來定性是不準確的，必須作進一步的分析，才能準確地適用法律，合理地解決糾紛。實踐中，主要分歧意見主要集中在以下兩面方面：

　　其一，業(yè)主按服務合同約定在小區(qū)統(tǒng)一車位停放車輛的行為與物業(yè)公司的法律關系。

　　一種觀點認為雙方成立保管合同關系，筆者不贊同此觀點。理由是，保管人的義務是妥善保管寄存人交付的保管物，并返還該物。保管人履行保管義務應當是在自己能自由支配的地方，如超市、長途汽車站、火車站的行李寄存處，保管人保管他人交付的物品，就是在其控制的特定區(qū)域，該區(qū)域他人是不能隨意活動的。業(yè)主將車停放在小區(qū)自己的車位或車庫，一是不需要將車交給物業(yè)管理公司；二是將車開出也不需要經(jīng)過物業(yè)公司的同意。從某種意義上講，如同將物品放在自己家里，自由取進取出，車位或車庫完全是業(yè)主自由支配的領域。這一點上，與保管合同關系的根本法律特征完全不符?！拔飿I(yè)公司不僅對車輛負有保安義務，對于所有業(yè)主的財產(chǎn)及人身均有保安義務”，體現(xiàn)在雙方簽訂的物業(yè)管理服務合同中，是物業(yè)公司應承擔公共服務事項之一。但我們不能就此認為物業(yè)公司對業(yè)主住房及其他居家物負有保管義務，更不能說對業(yè)主的人身有保管義務。所以，物業(yè)管理公司與業(yè)主之間的“物業(yè)管理服務合同”性質(zhì)不能認為是保管合同，尤其是在小區(qū)內(nèi)停放車輛，對于物業(yè)公司來說不能用保管合同關系來要求其承擔保管責任。因為保安義務不能等同于保管義務。從另外一個角度講，對車輛的保安義務并不是獨立于整個物業(yè)管理服務事項之外的，業(yè)主們一般也認為其只是物業(yè)管理公司的服務事項之一，并不認為與物業(yè)管理公司還有一個車輛或其他財物保管合同。

　　還有一種觀點認為雙方形成的是車位租賃合同。所謂車位租賃合同，是車位的所有人或使用權人將車位交給承租人使用，承租人支付租金的合同。這也是物業(yè)公司經(jīng)常用來抗辯業(yè)主的觀點，認為其收取的是車位租賃費而不是車輛保管或服務費，雙方合意指向的是車位而不是業(yè)主的車輛，自己的義務是提供的車位符合業(yè)主正常使用即可，對車輛的安全不負注意義務。筆者認為這種觀點是錯誤的。理由是：1、僅僅為了停車而獲取一個車位不是業(yè)主的本意。如果是這樣，若大一個小區(qū)找一個停車的地方不是很容易的事嗎？業(yè)主更需要的規(guī)范停車，保證車輛出入方便，并保障車輛的安全。這必須專門有人從事這項服務。2、小區(qū)內(nèi)用作公用的車位的所有人是全體業(yè)主而不是物業(yè)公司，業(yè)主在自己所有的車位停車還要向別人交納費用，豈不是荒廖？物業(yè)公司憑什么收取租金？不符合租賃合同的基本法律特征。所以，物業(yè)公司向業(yè)主收取的停車費只能解釋為：為規(guī)范停車、保障車輛安全付出相應的勞動而收取的服務費。

　　筆者認為，從總體上來講物業(yè)服務合同是委托合同。物權法實施后，大家對小區(qū)的財產(chǎn)有一個全新的認識，小區(qū)的公共財物產(chǎn)不是物業(yè)公司的，而是所有業(yè)主的。物業(yè)公司只是代行管理之責。業(yè)主將自己所有財產(chǎn)委托給物業(yè)公司管理，業(yè)主按約定支付報酬，對小區(qū)內(nèi)公用設施、綠化、環(huán)境衛(wèi)生、安全保衛(wèi)等公共事項，業(yè)主是概括委托，對小區(qū)內(nèi)有車輛的業(yè)主停放車輛，相對公共事項，是特別委托，所以從雙方簽訂合同的內(nèi)容、主體、權利義務上分析，符合《合同法》關于委托合同的規(guī)定。物業(yè)公司所負的也就是受托人的義務。

　　綜上分析，邱某與某物業(yè)公司之間合同性質(zhì)應該是委托合同。

　　其二，應適用何種歸責原則。

　　業(yè)主與物業(yè)公司在履行物業(yè)服務合同中發(fā)生糾紛，業(yè)主在向物業(yè)公司索賠時，有的人主張物業(yè)公司應承擔違約責任，有的人主張應承擔過錯責任，還有人認為物業(yè)公司僅對故意或重大過失承擔責任。

　　在確定了物業(yè)服務合同的性質(zhì)后，作業(yè)受托人——物業(yè)公司應承擔什么責任就比較清晰了。因為《合同法》第四百零六條規(guī)定，有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?？梢?，對于物業(yè)公司，其承擔的是過錯責任，而不是故意或重大過失責任?！段飿I(yè)管理條例》第三十六條第二款規(guī)定，物業(yè)服務企業(yè)未能履行物業(yè)服務合同的約定，導致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。從這一規(guī)定上看，物業(yè)公司承擔的還有違約責任。這兩種責任應如何適用，筆者認為要根據(jù)不同的情況而定，結合審判實踐，分析如下：

　　物業(yè)公司對小區(qū)車位內(nèi)的車輛、業(yè)主的人身及業(yè)主居家財物承擔了安保義務。該義務是基于業(yè)主與物業(yè)公司在管理服務合同中的約定，屬于合意行為，是委托服務的內(nèi)容之一。每一個業(yè)主的人身、財產(chǎn)安保責任的集合體，就形成了物業(yè)公司對整個小區(qū)的安保義務。作為業(yè)主委托的對象是小區(qū)的安保義務，而不是業(yè)主的人身和財物。安保義務具體內(nèi)容大致可以概括如下：為了維護小區(qū)的秩序，保障業(yè)主的人身及財物不受侵害，物業(yè)公司所進行的值班、看守、巡邏等及配備相關設施的行為。通過履行上述義務，在能夠所能預見的情況下，制止不法侵害、防火防盜、消除安全隱患等，在最大程度上達到業(yè)主所希望得到的一個安全的生活環(huán)境。

　　在該案庭審辯論中，被告辨稱其承擔的是公共物業(yè)管理，對摩托車等私人物品沒有接受委托，不應承擔責任。法院審判也認為原、被告雙方在合同中約定，某物業(yè)公司承擔的是公共物業(yè)管理義務，在安全上只對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序和公共安全提供防范服務。言外之意，凡是業(yè)主在住家內(nèi)發(fā)生的人身被傷害、財物被盜被損失的情形，物業(yè)管理公司都不必要承擔責任。顯然，這個結論是錯誤的。試問一下，如果某小區(qū)內(nèi)頻頻發(fā)生不法分子入室盜竊、入室搶劫，物業(yè)公司還能以其“承擔的是公共物業(yè)管理義務，對私人物品沒有接受委托，不應承擔責任”來抗辯嗎？法院還能以“在安全上只對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序和公共安全提供防范服務”為由來駁回受害人的訴訟請求嗎？筆者認為，物業(yè)管理公司將公共管理服務對象與業(yè)主的人身、私人物品完全割列開來是不對的，公共管理服務對象是小區(qū)內(nèi)所有業(yè)主的人身及私人物品安保義務的集合體。比如，小區(qū)內(nèi)安全感的程度，不僅體現(xiàn)在在公共場所，而且還體現(xiàn)在每個業(yè)主在自己家內(nèi)的感覺。只不過，物業(yè)公司在履行委托管理職能時，其責任有大有小。在公共場所，基于業(yè)主的概括委托，其可以自由行使管理、服務之權利，權利大，注意義務也要大些；對業(yè)主私人住宅內(nèi)發(fā)生的人身傷害、財物被盜，由于私人住宅是一個封閉、私密的地方，沒有業(yè)主的特別授權，其不能以行使服務之名隨意進出，其注意義務相對要小些。所以在歸責原則的適用上，對小區(qū)公共場所內(nèi)發(fā)生的業(yè)主人身被傷害、財物被損害的，物業(yè)公司不僅要證明已按服務合同約定完全履行了義務，而且還要證明沒有過錯；對業(yè)主居家內(nèi)發(fā)生的人身傷害、財物被損的，物業(yè)公司只要證明自己已按服務合同約定全面履行了注意義務即可免責。

　　回過頭來，看看邱某與某物業(yè)管理公司的這起糾紛，由于沒有厘清合同的性質(zhì)，因而在適用法律及歸責原則方面都是不正確的。

　　二、物業(yè)服務合同糾紛中的舉證責任及處理。

　　“誰主張誰舉證”，這是一般原則。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條中列舉了八項舉證責任倒置情形，而對因物業(yè)服務合同發(fā)生的糾紛，并沒有規(guī)定。但事實上，由業(yè)主承擔物業(yè)公司在履約過程中有過錯或不全面履行合同義務的舉證責任是很難的。成文法國家，法律規(guī)范總是慢于現(xiàn)實生活的變化，也因立法技術方面的問題，缺陷在所難免?！巴椒ú荒茏孕小薄．敺梢?guī)范不詳盡，不能實現(xiàn)個別正義時，就需要法官在審判實踐中根據(jù)訴訟基本原則靈活對待。對這類糾紛，法官應當合理地分配舉證責任，不能機械司法，僵化辦案。主要有兩種情形：

　　1、發(fā)生最多的是業(yè)主的車輛在小區(qū)內(nèi)被盜。作為有車的業(yè)主在選擇住宅時，要考慮有地方停車而且要安全。我國的物業(yè)服務企業(yè)大多是房地產(chǎn)開發(fā)公司的子公司，在規(guī)劃設計時也都有統(tǒng)一的車位或車庫。業(yè)主將車停放在指定的車位或車庫，就應視為將車委托給物業(yè)公司代為保障其安全。如發(fā)生被盜，作為業(yè)主，應當對如下事項承擔舉證責任：（1）將車停放在車位或車庫的事實；（2）盡到了該盡的防范義務，如車門鎖、報警裝置的完好性等；（3）車輛的價值。作為物業(yè)公司應承擔的舉證責任是，證明自己已盡到了一個善良服務人的注意義務。一般來說物業(yè)公司應承擔的舉證責任是：（1）小區(qū)內(nèi)治安狀況的總體情況。總體情況良好，可以證明物業(yè)公司在履行安保義務上是沒有過錯的。如果總體情況不好，正如前文所述，經(jīng)常有打架斗毆，失竊失盜現(xiàn)象發(fā)生，就可以認定物業(yè)公司有過錯。（2）各種制度是否健全及遵守情況。（3）必要的設施、措施及配備的相關人員的情況。比如，小區(qū)與外界通道是否設置了門衛(wèi)及值班記錄，值班記錄主要用以證明有人值守。從常理講，要求門衛(wèi)對所有進出人員進行登記是不可能的。（4）在主通道及統(tǒng)一停車車位或車庫周圍設置的防范措施是否符合合同約定，如夜間巡邏、電子監(jiān)控設施、單獨的值班室及值班人員等等。防范程度應當與業(yè)主支付的服務費對等。正如你不能要求豪華賓館與一般招待所對住宿顧客的人身、財物的安保注意義務是一樣的。

　　就本案而言，邱某應當意識到摩托車自身的防盜能力是最差的，而不向物業(yè)公司申請一個停車車位，造成摩托車被盜，主要過錯在邱某。邱某的摩托車由于不是在統(tǒng)一車位內(nèi)被盜，物業(yè)公司只要證明已按物業(yè)管理服務合同約定全面履行了注意義務，就不應該承擔責任。法院審判認為，“第三人造成甲方人身、財產(chǎn)損害的乙方不承擔責任”的免責條款有效而免除物業(yè)公司的責任，也是適用法律錯誤。

　　2、小區(qū)內(nèi)發(fā)生入室盜竊、搶劫，造成業(yè)主人身傷害、財產(chǎn)受損情形的舉證責任。這類情形，往往涉及刑事犯罪。由于刑事犯罪行為具有隱蔽性、突發(fā)性、不可預見性，因而作為物業(yè)公司的安保義務，應當不超出與業(yè)主簽訂合同時所能預見的情況。所以發(fā)生業(yè)主在居家內(nèi)被傷害、財物被盜被劫，物業(yè)公司一般應從以下幾面舉證證明已履行合同約定的安保義務：（1）物業(yè)服務企業(yè)的資質(zhì)；（2）從事保安服務的人員按國家有關規(guī)定具備職業(yè)資格；（3）健全的保安服務制度；（4）按制度履行注意義務的記錄或證明，如值班日志、重大事故報告記錄等；（5）為履行安保義務所采取的措施、配備的設施及必要的宣傳等。

　　業(yè)主居家內(nèi)發(fā)生被盜，業(yè)主要求物業(yè)公司賠償承擔責任，通過訴訟是很難獲得勝賠償?shù)?，已知的案例也是如此。其一，物業(yè)公司證明已履行合同約定的注意義務是不難的，而業(yè)主反過來主張物業(yè)公司沒有履行合同約定的注意義務，基本上是不可能的。其二，業(yè)主要證明被盜財物的種類、具體數(shù)量也是一件很難的事。

　　三、業(yè)主無過錯，物業(yè)公司無違約無過錯情形的處理。

　　小區(qū)內(nèi)車輛被盜、業(yè)主人身被傷害、居家內(nèi)財物被盜被搶，很多情況下，業(yè)主本身沒有過錯，而物業(yè)公司也能證明按合同全面履行了注意義務，也無明顯過錯。此時，業(yè)主訴訟到法院要求物業(yè)公司賠償，是很難勝訴的。筆者認為，法院也不能簡單駁回了事，多做做法律宣傳和調(diào)解工作，達到業(yè)主撤訴或雙方調(diào)解而息訴的目的。對物業(yè)公司是不是可以不收或少收物業(yè)服務費；對業(yè)主而言，“利之所歸，損之所歸”，即財物損失的風險由業(yè)主本人承擔，這是民法一個被普遍遵守的原則。業(yè)主人身及財物損害的賠償，在這種情況下只能期待刑事案件的偵破。

作者單位;湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院