---淺析設(shè)計空間對外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的影響

作為專利律師，筆者經(jīng)常會遇到同行提出這樣的問題：

發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計

專利侵權(quán)糾紛中，哪個最難？

多數(shù)同行認為發(fā)明專利最難，因為發(fā)明專利經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局實質(zhì)性審查，比較有技術(shù)含量，或說更加高大上，所以最難。

而筆者認為外觀設(shè)計專利更難。

因為發(fā)明專利的難只是技術(shù)本身，而技術(shù)難懂通過技術(shù)人員總是可以理清的。但是，外觀設(shè)計專利看似最簡單，而其侵權(quán)判定法官的自由裁量空間大，同樣的外觀設(shè)計專利和侵權(quán)產(chǎn)品，不同法官的裁判結(jié)果完全可能截然相反。

因為外觀設(shè)計專利侵權(quán)審判過程的現(xiàn)有設(shè)計舉證具有不控性，裁判結(jié)果具有不可預(yù)測性，所以說外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛最難。

當(dāng)然，如果涉案產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利本來完全相同的侵權(quán)判定，不在本文的討論范圍之內(nèi)，本文主要討論兩者近似的情形。

一些律師可能會說，那就整體觀察和綜合判斷，使用時不易觀察到部位不予考慮，細微差別不予考慮。

如果兩者差別不大，那就兩者近似，落入外觀設(shè)計專利保護范圍。

更有甚者，可能會把商標(biāo)的混淆誤認的判定規(guī)則，應(yīng)用到外觀設(shè)計專利的近似侵權(quán)判定中，以在市場上是否會造成普通消費者的混淆誤認作為判定標(biāo)準。

但是，到底多近才叫近似，多遠才叫不近似，為什么有些外觀設(shè)計和涉案產(chǎn)品很相似卻不侵權(quán)，有些外觀設(shè)計和涉案產(chǎn)品相差較遠反而侵權(quán)了。

如果沒有一定的判定規(guī)則，這是一個見仁見智難以判定的問題。

為了解決這一難題，2016年3月31日實施的《最高院專利法司法解釋（二）》第十四條引入了“設(shè)計空間”這個判定規(guī)則，也就是說，人民法院在認定一般消費者對于外觀設(shè)計所具有的知識水平和認知能力時，一般應(yīng)當(dāng)考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。

設(shè)計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別；設(shè)計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別。

何謂設(shè)計空間？

根據(jù)北京高院《專利侵權(quán)判定指南》的解釋，設(shè)計空間是指：設(shè)計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設(shè)計時的自由度。

某一設(shè)計特征對應(yīng)的現(xiàn)有設(shè)計越多，對該特征設(shè)計空間擠占越顯著，其設(shè)計空間越小，替代性設(shè)計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產(chǎn)生較大的影響；反之，現(xiàn)有設(shè)計越少，對該特征設(shè)計空間擠占越輕微，其設(shè)計空間越大，替代性設(shè)計方案越多，細微差異不會對整體視覺效果產(chǎn)生明顯的影響。

也就是說，對于設(shè)計空間大的外觀設(shè)計專利，即使涉案產(chǎn)品部分設(shè)計特征與外觀設(shè)計專利存在較大的差異，在普通消費者看起來不那么相似，也很可能構(gòu)成專利侵權(quán)。

對于設(shè)計空間小的外觀設(shè)計專利，即使涉案產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利非常相似，只是存在一些細微的差別設(shè)計特征，也可能不構(gòu)成專利侵權(quán)。

但是，界定設(shè)計空間的時間點是以侵權(quán)行為發(fā)生時為準，還是申請日時為準？《最高院專利法司法解釋（二）》第十四條認為，應(yīng)以侵權(quán)行為發(fā)生時為準。北京高院《專利侵權(quán)判定指南》第82條認為，界定時應(yīng)當(dāng)考慮外觀設(shè)計專利申請日時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。

筆者斗膽猜測，《最高院專利法司法解釋（二）》第十四條的應(yīng)以侵權(quán)行為發(fā)生時為準，可能是為了與發(fā)明和實用新型專利等同侵權(quán)判定規(guī)則保持一致。

因為等同侵權(quán)判定同樣以侵權(quán)行為發(fā)生時為時間點，避免隨著技術(shù)發(fā)展有些技術(shù)特征在專利申請日時可能不被認為是基本相同的技術(shù)特征，需要本領(lǐng)域技術(shù)人員付出創(chuàng)造性勞動才能實現(xiàn)。

但是，專利保護期長達十年或二十年，隨著技術(shù)十年或二十年的發(fā)展，有些技術(shù)特征在侵權(quán)行為發(fā)生時很可能會被認為是基本相同的技術(shù)特征，簡單替換即可實現(xiàn)，而無需付出創(chuàng)造性勞動。

因此，如果以申請日時為判定的時間點，會造成發(fā)明或?qū)嵱脤＠Ｗo范圍過窄，容易出現(xiàn)被他人輕易規(guī)避而不侵權(quán)的情形，所以對于發(fā)明和實用新型專利等同侵權(quán)判定以侵權(quán)行為發(fā)生時為時間點，是為了更好保護發(fā)明人權(quán)益，而很有必要。

雖然，對于外觀設(shè)計專利是否近似的判定，與發(fā)明和實用新型專利的等同判定規(guī)則有相通之處； 但是，如果界定設(shè)計空間同樣以侵權(quán)行為發(fā)生時作為時間點，卻有完全相反的作用。

因為設(shè)計空間和等同侵權(quán)是兩個相反的概念，設(shè)計空間是指創(chuàng)作的自由度，如果把判定時間推后到侵權(quán)行為發(fā)生時，對比設(shè)計特征就會增多，該特征設(shè)計空間擠占就會越顯著，進而會縮小設(shè)計空間，也就是說縮小了保護范圍。

而等同侵權(quán)指創(chuàng)造的限制度，即限制他人不能實施該等同技術(shù)特征程度，如果把判定時間推后到侵權(quán)行為發(fā)生時，限制他人等同侵權(quán)的情形就會增加，也就是說擴大了保護范圍，有利于鼓勵創(chuàng)新和保護發(fā)明人權(quán)益。         

綜上，《最高院專利法司法解釋（二）》第十四條，界定設(shè)計空間應(yīng)以侵權(quán)行為發(fā)生時為準，明顯是不利于鼓勵創(chuàng)新和保護發(fā)明人權(quán)益的，因此筆者認為還有待商榷。

因為界定設(shè)計空間如果以侵權(quán)行為發(fā)生時作為時間點，一項外觀設(shè)計專利在申請日時很可能還有較大的保護范圍，多數(shù)相似產(chǎn)品都構(gòu)成近似侵權(quán)。

但是，隨著侵權(quán)行為發(fā)生時不斷推后，對比設(shè)計特征也會不斷增多，設(shè)計空間會不斷縮小，很可能會出現(xiàn)越來越多本來近似產(chǎn)品而不侵權(quán)的情形，也就是說其保護范圍與外觀設(shè)計專利申請日時的設(shè)計貢獻不相符，違背了專利制度中保護范圍與設(shè)計貢獻相對應(yīng)的這一基本原則。

而發(fā)明和實用新型專利等同侵權(quán)判定，以侵權(quán)行為發(fā)生時作為判定的時間點，正是為了避免因為技術(shù)發(fā)展而造成不侵權(quán)的情形和損害發(fā)明人權(quán)益，并且遵循了專利制度中保護范圍與申請日時的技術(shù)貢獻相對應(yīng)的這一基本原則。

最后，

筆者認為《最高院專利法司法解釋（二）》第十四條，很有必要把界定設(shè)計空間由侵權(quán)行為發(fā)生時更改為外觀設(shè)計專利申請日時。