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《刑法總論講義》讀書報告(2):前田雅英教授的實質解釋論//明確性與妥當性之間——論刑法解釋界限的設定標準

 余文唐 2019-06-22
原創(chuàng): 翟輝 規(guī)范刑法學 2018-04-17

《刑法總論講義》讀書報告(2):

前田雅英教授的實質解釋論

翟輝

(中國社會科學院大學碩士研究生)

平野七子中的老四前田雅英也是平野龍一最忠實的繼承人,他比較完整地繼承并發(fā)揚了平野刑法學中的機能主義方法和民本主義思想,主張從判例中抽取理論,以發(fā)現“現實中妥當的法”,并依據“國民的規(guī)范意識”,從實質上解釋刑法。從理論展開的高度和深度來看,前田雅英應為七人之中成就最大的。而且,前田雅英不只是呆在象牙塔里沉思冥想,還經常參與立法論證、司法考試、法官選拔以及法院、檢察廳、警察廳等部門的政策聽證等社會活動,時不時出現在《朝日新聞》、《讀賣新聞》、NHK電視臺等公共媒體上放言陳詞(當然也相應地招來褒貶之議),這與大膽進諫說服了成吉思汗的長春真人丘處機還真是有一點神似。

——摘自賴正直博客:《平野七子與全真七子》

我來做關于構成要件解釋與罪刑法定主義部分的總結(P33-P59)。這一部分的內容是放在客觀的構成要件中進行討論的,因此有必要對前田教授的客觀構成要件體系做一個概覽。

第二章是客觀的構成要件,該章又分為七個部分,第一部分又是對客觀的構成要件的基本構造的介紹,之后探討罪刑法定與刑法解釋,再介紹結果、實行行為、因果關系、未遂、不作為犯等問題。

客觀的構成要件構造探討了兩個問題。一是構成要件與違法性的關系。前田認為,構成要件是值得處罰的違法且有責的行為的類型。構成要件的判斷,必須包含價值的、規(guī)范性的評價。盡管進行形式的、價值中立的判斷可以更加充實地保障人權,但并不能使處罰范圍的明確化。二是客觀的構成要件要素的問題。主要探討了結果犯、舉動犯(單純行為犯)、形式犯、實質犯的問題。還有主體、客體的問題。罪刑法定主義與構成要件解釋主要探討了罪刑法定、解釋界限等問題。我認為,有以下問題需要仔細辨析。

一、結果犯、行為犯與實質犯的關系

形式犯是指,不需要發(fā)生法益侵害的危險,只要形式上違反了法規(guī)就能成立的犯罪;實質犯由侵害犯與危險犯組成,前者需要法益現實地遭受侵害,后者則只需要發(fā)生法益侵害的危險。結果犯是必須發(fā)生行為與實害結果的犯罪,行為犯則只需要有行為和危險結果。對于上述犯罪形態(tài)的關系,需要仔細辨明。

行為犯與結果犯、危險犯與侵害犯是兩對不同的范疇,不能混淆。行為犯與結果犯的區(qū)分是以行為與結果是否有時間上的間隔為區(qū)分標準的,二者的區(qū)分意義在于是否需要在行為與結果之間進行因果關系與結果歸屬的判斷。危險犯與侵害犯的區(qū)分是以犯罪行為對法益是否有現實的侵害為區(qū)分標準的,二者的區(qū)分意義在于侵害犯需要對法益造成現實的侵害,危險犯只需要對法益有侵害的危險,而危險犯根據對法益侵害危險的程度不同,又可以分為具體危險犯和抽象危險犯。具體危險犯是一種現實的危險,需要法官在個案中具體判斷行為人是否制造了這種危險,而抽象危險犯是一種立法者擬制的危險,只行為人實施了構成要件行為,就推定行為人制造了法益侵害的危險。對危險犯來說,不需要進行因果關系與結果歸屬的判斷。因此,行為犯與結果犯的區(qū)分是在形式結果層面上的區(qū)分,危險犯與侵害犯的區(qū)分是在對法益侵害層面上的區(qū)分。

根據以上論述,結果犯在很大程度上是侵害犯,行為犯很大程度上是危險犯。例如故意殺人罪,在形式結果層面,行為人在完成了故意殺人罪的構成要件行為之后,仍然有一個與殺人行為相分離的外在變化結果。司法人員在認定行為與結果之后,還需要證明行為與結果之間是否具有因果關系,在得出肯定結論后,還需要證明實害結果是否能夠歸屬于行為人的行為。在法益侵害層面,行為人生命法益造成了現實的侵害,屬于侵害犯。但這種認定是以行為人的故意殺人既遂為前提的。危險犯與侵害犯的區(qū)分是一種動態(tài)意義上的,通過刑法條文的表述難以判斷某種行為是危險犯還是侵害犯,需要通過案件事實的具體情況進行具體判斷。換言之,行為人的故意殺人行為如果處在預備、未遂、中止形態(tài),則屬于對法益侵害的危險,屬于危險犯。而行為犯與結果犯的區(qū)分是一種靜態(tài)意義上的,完全可以通過刑法條文的表述判斷某種犯罪是行為犯還是結果犯。當得出某種犯罪是行為犯的結論后,該犯罪一般來說是抽象危險犯。

二、關于罪刑法定主義的核心原理

法律主義與事后法原則是日本罪刑法定主義的兩個基本原理,前田教授也遵循了平野龍一教授所確立的基本立場。

1)從民主主義的要求推導出法律主義的原則。“何種行為是犯罪,需由國民通過其代表來決定”。刑罰對什么樣的人有效,現在的科學還難以簡單判定。另外,防止犯罪和限制行為人的自由這兩個價值之間的衡量也成問題。因此,必須要有人決斷。將其交由國民自身通過國會來決定,就是法律原則。

    法律的內涵:狹義的法律;政令;省令;條例;

白地刑罰法規(guī):法律將科處刑罰的行為的具體內容交由下級的法規(guī)、行政處分來規(guī)定時,稱為白地刑罰法規(guī)。

2)從自由主義的要求推導出禁止事后法原則(刑法第6條)。“為了保障國民的權利、行動和自由,犯罪必須事先以成文法明示出來”。國民通過解釋法律,預測不會受罰的行為,法官通過其他解釋對其處罰的話,必然導致國民行為的不安。

法律內容的適正問題

在此之外,前田教授還探討了明確性的理論問題。“犯罪與刑罰由法律預先制定”,僅此一點還不夠,還必須是明確地予以規(guī)定。從國民來看包含不明確用語的刑罰規(guī)定,被認為違反《憲法》第31條而無效。

明確性的判斷標準:在具有通常判斷能力的一般人的理解中,能否讀取出一定的標準,使得在具體情形下,能夠對是否要將某條文適用于某行為作出判斷。

狹義的實體性正當程序論:包含有實質上不合理的處罰范圍的法規(guī)是無效的。

廣義的實體性正當程序論:不明確的刑罰法規(guī)是無效的。

合憲性限定解釋:

即便法規(guī)看上去不明確,但如果進行一定的解釋就會變得明確。即便是不明確的條文,但通過進行合憲性限定解釋的方法,被認為可以變得合憲。原則上,通過對現行法規(guī)的實質性解釋,努力去除不當的處罰范圍,這才是重要的。

解釋理念P50

在刑法解釋中,要進行以下五項工作:(1)對于給定的條文,確定其用語的可能的文義的范圍;(2)確定該刑罰法規(guī)的保護法益,考慮由刑法對其保護的必要性;(3)在該當構成要件的行為本身也擔負一定價值的情形中,比較衡量該價值與被害法益的價值;(4)計算對具體案件的處罰會給其他案件帶來的波及效果;(5)核查與其他法規(guī)范的整合性。

禁止類推是否該獨立出來:

張明楷教授的五分法:

1)法律主義:成文的罪刑法定

2)禁止溯及既往:事前的罪刑法定

3)禁止類推解釋:嚴格的罪刑法定

4)處罰的明確性:明確的罪刑法定

5)處罰的適正性:適正的罪刑法定

    從張明楷教授的五分法來看,前三種都是形式側面的要求,法律主義與禁止溯及既往均對應日本刑法理論的通說。只是將禁止類推解釋獨立出來。后兩種則是實質側面的體現,分別對應廣義的和狹義的實體性正當程序論。我認為,是否將禁止類推解釋獨立出來確實是值得研究的,因為這基本可以通過法律主義(民主主義)進行說明。

三、關于擴大解釋與類推解釋的區(qū)分

(一)前田先生的基本觀點

前田認為,解釋的實質性的容許范圍與實質的正當性(處罰的必要性)成正比,與和法律條文的一般語義之間的距離成反比。實質的構成要件解釋的指南:(1)無論是誰都能從其概念中預料到的內容(核心部分);(2)一般人難以預料可將其內容融入該概念之中的周邊部分;(3)介于上述兩種情況之間的中間部分。對于(2)要否定構成要件該當性,對于(1)原則上要承認構成要件該當性,在此基礎上再考慮應該例外地限定處罰的情況;對于(3)應當從正面來討論保護法益,判斷處罰的必要性。這種觀點被有學者稱之為“形式·實質衡量說”或者“調適的解釋限度論”。應該說這是前田實質的犯罪論(解釋論)的核心體現。

前田的觀點在德國也有類似主張。例如Puppe認為,那些可清楚地被包攝到概念下的對象或者案例,也就是所謂的“肯定(積極)選項”,組成了概念核心。位于這個概念之外,亦即那些明顯不會落入這個概念的情形,則是否定(消極)選項。概念外圍,則是由中立(中性)選項所組成。如果中立選項在此觀點下和某個肯定選項相似,就支持我們隊于這個法律概念作出較寬松的解釋,把中立選項一起含括進來。相反,如果在這個觀點下,中立選項和否定選項相似,就是一個支持緊縮解釋的論據,也就是我們應該將這個概念解釋成不再包含這個中立選項。[ []英格博格·普珀:《法學思維小學堂》,北京大學出版社2011年版,第53頁。]

我國學者張明楷教授基本支持前田的觀點。張明楷教授認為,不能只考慮行為與刑法用語核心含義的距離遠近,也要考慮行為的違法性與有責性程度;處罰的必要性越高,對與刑法用語核心距離的要求就越緩和,作出擴大解釋的可能性就越大。張明楷:《實質解釋論的再提倡》,《中國法學》2010年第4期。]

周光權教授也借鑒了前田和puppe的觀點。在探討解釋方法論時指出:由于任何一個刑法概念都存在一個肯定選項(概念核心)、中立選項(概念外圍)、消極選項(概念之外)的區(qū)分。刑法解釋就是要考慮待解釋事項與法條用語本身所具有的意義(處于概念核心的肯定選項)的距離與處罰必要性。周光權:《刑法解釋方法位階性的質疑》,《法學研究》2014年第5期。]

(二)對前田觀點的批評

對于前田的觀點,日本學者已有批評,例如關哲夫教授指出:[ []關哲夫:《論禁止類推解釋與刑法解釋的界限》,王充譯,載陳興良主編:《刑事法評論》,北京大學出版社2007年版,第371頁。]

對于這種見解來說,為了比較衡量“與語言的本來的意義(核心部分)的距離”這樣的形式的要素和處罰的必要性(實質的正當性)這樣的實質的要素,就不得不對解釋的允許范圍進行針對具體案件的個別的分析。因此,這種見解只不過是針對各個具體的案件來劃定解釋的界限,而且,由于各別案件的特殊性,實際上根本無法設定解釋的界限。

我國學者杜宇教授曾對這個問題進行了探討,我認為非常到位。他指出:杜宇:《基于類型思維的刑法解釋的實踐功能》,《中外法學》2016年第5期。]

誠然,這種“調適的解釋限度論”正確地注意到了刑法解釋中的“語義”與“實質的處罰必要性”這兩個相關變量,也正確地闡明了這兩個因素與刑法解釋范圍在變動方向上的關系。但是,其仍然存在下述缺陷:一方面,按照“調適的解釋限度論”,當處罰的必要性足夠高時,解釋結論與通常語義的距離便可以足夠遠,也仍然處于解釋的限度之內。換言之,即使解釋結論已經超出了“文義的可能范圍”,跨入到對立范疇的核心語義范圍——其無論如何都不能涵蓋的意義范圍,只要其具有足夠的處罰必要性,也仍然處于解釋的容許范圍之內。這樣一來,“文義的可能范圍”實際成為一條不設防的邊界,隨著實質的處罰必要性的提升,它將難以發(fā)揮限制功能;另一方面,與上述弱點相似,按照“調適的解釋限度論”,當解釋結論與通常語義的范圍足夠近時,其處罰的必要性便可以足夠低。按照這一邏輯推演,如果解釋結論處于法文語義范圍最為核心的地帶時,其處罰的必要性可以下降為零。此時,實質解釋論與形式解釋論竟不期而遇,徹底淪為所謂的“平義解釋”,這也與實質解釋論所倡導的“必須將字面上符合構成要件,實質上不具有可罰性的行為排除于構成要件之外”的結論背道而馳??梢钥吹?,這種“調適的解釋限度論”的最大缺陷在于,表面上是由兩個要素相互限制地決定著刑法解釋的可允許范圍,但實際上,充分放大其中的任一個因素,都可能導致另一個因素的虛置,從而使得兩個要素均無法有效發(fā)揮其界限機能。

(三)我的觀點

擴大解釋與類推解釋的區(qū)分在我國是一個難解的問題。例如“槍支被搶、槍支被盜”能否解釋為丟失槍支不報罪的“丟失”;“大炮”能否解釋為非法持有槍支罪中的“槍支”;“信息網絡”能否解釋為尋釁滋事罪中的“公共場所”;“拖拉機”能否解釋為破壞交通工具罪中的“汽車”。以及大量的司法解釋都存在是否違反罪刑法定原則的問題。我國已經大量學者對這個問題進行了探討并提出了自己的標準。如馮軍教授的四步檢驗法,馮軍:《論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心》,《法學家》2012年第1期。]曲新久教授的體系文義說,參見曲新久:《區(qū)分擴張解釋與類推適用的路徑新探》,《法學家》2012年第1期。]李立眾教授的程序性標準說,參見李立眾:《刑法解釋的應有觀念》,《國家檢察官學院學報》2015年第5期。]付立慶教授的明顯突兀感說,參見付立慶:《刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋》,《中國法學》2013年第4期。]杜宇教授的合類型性標準說,參見杜宇:《刑法解釋的另一種路徑:“以合類型性”為中心》,《中國法學》2010年第5期。]我國也已經出現了以此為話題的博士學位論文專著。龔振軍:《刑法解釋限度理論的反思性解讀與認定模式研究》,法律出版社2016年版。]還有學者對禁止類推解釋提出了許多質疑。參見黎宏:《“禁止類推解釋”之質疑》,《法學評論》2008年第5期;楊緒峰:《反思與重塑:刑法上類推解釋禁止之研究》,《環(huán)球法律評論》2015年第4期。]在此,我只對前田的觀點做兩點評論。

首先,考慮處罰必要性因素可能沖擊罪刑法定原則。罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性,但是如果在事先沒有明文規(guī)定的話,也不得予以處罰的原則,因此,在確定處罰范圍的時候,不應當加入處罰必要性的考慮。罪刑法定原則是即便犧牲處罰的必要性,也要保障國民基于預測可能性進行行動的自由的原則。其實,處罰必要性的定位應當包括兩個層面,一方面,對于那些形式上符合刑法分則條文構成要件的行為,法官可以進行實質判斷,根據行為人沒有處罰必要性而予以出罪,因為這種做法有利于被告人,并不違反罪刑法定主義。如所周知,我國刑法許多條文規(guī)定了定量要素,以便區(qū)分犯罪行為與一般違法行為,但即使那些沒有規(guī)定定量要素的犯罪,也可以根據處罰必要性的大小,對構成要件進行實質解釋,以限定處罰范圍。例如我國《刑法》第245條的非法侵入住宅罪,并不是所有非法侵入住宅的行為都構成犯罪,只有那些違法性和有責性達到了犯罪程度的行為才構成犯罪,值得處罰。許多沒有處罰必要性的行為可以通過違法阻卻事由和責任阻卻事由,甚至可以直接以不符合構成要件為由予以出罪。對此來說,處罰必要性起到了一定的積極作用。

但另一方面,在法律沒有規(guī)定的情況下,卻不能因為行為人具有處罰必要性將其入罪。因為法律解釋必須以文本為依據,對于沒有文本明文規(guī)定的行為予以入罪,違反罪刑法定原則。處罰必要性是一種實質正義,具有處罰必要性的行為都應當規(guī)定為犯罪。司法者只要嚴格依照法律規(guī)定對某一行為定罪處罰,就可以將立法上實質正義轉化為司法上的形式正義,將立法上的一般正義轉化為司法上的個別正義。如果法律確實沒有規(guī)定,出現了某種處罰漏洞,就應當通過修改法律的方式彌補,而不是基于處罰必要性的需要將法律沒有規(guī)定的行為解釋為犯罪。

其次,考慮處罰必要性可能造成不合理的現象。由于和條文的通常意義的距離是恒定的,因此處罰必要性實際上成了實質的衡量說的唯一變量要素,這將會導致許多矛盾現象。例如拖拉機是否屬于我國《刑法》第116條破壞交通工具罪的“汽車”,存在爭議。由于拖拉機與條文中“汽車”的通常含義的距離是恒定的,因此考察的重點實際完全放在了處罰必要性這一層面。而處罰必要性按照相關論者的觀點,主要指的違法性與有責性的程度。質言之,即行為客觀的法益侵害性程度和行為人主觀的非難可能性程度。如此以來,當行為人破壞拖拉機嚴重危害了公共安全,造成了重大人員傷亡,拖拉機就很可能被解釋為汽車,如果行為人破壞拖拉機沒有造成任何危害,拖拉機就不會被解釋為汽車。按照實質的衡量說的觀點,產生上述不同的原因在于前者的處罰必要性大于后者,但這種觀點難以接受。正如陳興良教授所言:“在處罰必要性與核心含義的距離這兩個要素中,真正決定解釋容許范圍的是處罰必要性而非可能的語義??赡艿恼Z義是隨著處罰必要性的增大而不斷擴張的,因而成為一條不設防的邊界。”

對于擴大解釋與類推解釋的區(qū)分,我主張采取一種要素分析的方法,即對刑法用語進行概念切分,比較核心的內涵特征進行分析,找到其中的實質要素?;玖雠c劉志遠教授的“核心屬性說”劉志遠:《刑法解釋的限度--合理的擴大解釋與類推解釋的區(qū)分》,《國家檢察官學院學報》2002年第5期。]類似。關于我的具體觀點,等待該文正式發(fā)表后再與各位交流。在此我想強調的是,既然很難找到一個具體的客觀標準對擴大解釋與類推解釋進行區(qū)分,我們就必須努力把解釋規(guī)則具體化;既然不可避免地需要法官進行主觀上的衡量與決策,我們就要努力把價值判斷明確化。通過這兩條指導原則,對用語進行概念切分,可以找到一種相對合理的區(qū)分標準。

《社會科學研究》2012年第01期  作者:王充;


明確性與妥當性之間——論刑法解釋界限的設定標準


[關鍵詞]刑法解釋界限;擴張解釋;類推解釋;刑法問題;純粹刑法學問題[摘要]在罪刑法定原則下,刑法解釋的界限介于被允許的擴張解釋和被禁止的類推解釋之間,換而言之,擴張解釋與類推解釋的區(qū)分標準就是刑法解釋界限的設定標準。從問題類型劃分的角度來說,這個設定標準屬于刑法問題中的價值判斷問題,對此應該通過協調刑法的安定性與刑法處罰的必要性這兩個價值取向之間的關系來解決,換而言之,就是要在刑法解釋的明確性與妥當性之間實現均衡。

[中圖分類號]DF61 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-4769(2012)01-0085-06

近年來,在我國刑法學界圍繞刑法解釋問題逐漸形成了形式解釋論與實質解釋論的對立,這個對立不僅僅表現為形式的犯罪觀與實質的犯罪觀、形式的罪刑法定原則與實質的罪刑法定原則之間的對立,而且也表現為刑法的人權保障機能與法益保護機能(社會秩序維持機能)之間的對立,可以說是涉及到刑法的方方面面,但歸根到底,這個對立的“核心問題在于如何尋找罪刑法定原則下刑法解釋的邊界”。誠如斯言,刑法是通過刑罰這種最嚴厲的手段來實現其社會功能的,如何限制國家刑罰權不被濫用不僅是刑法而且也是刑法學的終極課題,因此無論是采取何種解釋論立場都需要解決刑法解釋的界限問題,以此來劃定國家刑罰權的適用范圍,正因為這樣,刑法學一定要成為“最精確的法學”。那么,刑法解釋的邊界到底在哪里呢?其解釋界限的設定標準應該是什么呢?對于這個問題還需要從刑法解釋本身出發(fā)。就刑法解釋而言,與其他部門法解釋的根本不同在于刑法解釋要遵循罪刑法定原則。眾所周知,由罪刑法定原則派生出了禁止(不利于被告人或犯罪嫌疑人)類推的原則,也就是說,類推解釋是超越罪刑法定原則不被允許的解釋,可是,與類推解釋一樣對詞語含義進行擴大解釋的擴張解釋卻是被允許的。那么,在罪刑法定原則下,刑法解釋的界限存在于被允許的擴張解釋和被禁止的類推解釋之間,換而言之,擴張解釋與類推解釋這兩種解釋的區(qū)分標準就可以說是刑法解釋界限的設定標準。

一、擴張解釋與類推解釋的區(qū)分標準

擴張解釋與類推解釋的區(qū)分標準問題在刑法學中是一個難題,學者們從不同角度出發(fā)形成了各種各樣的觀點。按照一定的標準可以將目前有關兩者的區(qū)分標準分為三種類型:即形式的區(qū)分標準、實質的區(qū)分標準以及形式與實質相結合的綜合區(qū)分標準。

1 形式標準

形式的區(qū)分標準包括推理形式區(qū)別說、定型說、語言的可能含義說以及預測可能性說等四種。其中,推理形式區(qū)別說是從擴張解釋與類推解釋的推理形式上進行區(qū)別,而定型說、語言的可能含義說以及預測可能性說則是從刑法典用語可能含義的限度這個視角來區(qū)分擴張解釋和類推解釋。

(1)推理形式區(qū)別說

推理形式區(qū)別說認為擴張解釋與類推解釋在推理形式上就存在區(qū)別,日本學者莊子邦雄認為,“目的論解釋被允許而類推解釋被排斥的理由是,擴張的最終根據是求之于'法律’還是完全求之于'推理’這一點。也就是說,完全根據'推理’而輕視立法的目的或宗旨進行與立法目的無關的解釋時,解釋的根據就超越了'法律’。由此,完全以推理為根據的類推解釋就違反了否定經由法官順手進行主觀解釋的罪刑法定主義原則。法官在立法宗旨或者立法目的的范圍內對法條文規(guī)定所使用語言的通常含義進行目的論的解釋,其解釋結果即便是導致不利于被告人的結論也不違反罪刑法定主義,與此相對,通過完全類推論斷這種解釋方法進行的類推解釋,由于大多都包含著創(chuàng)設刑法法規(guī)的危險,因此原則上這種類推解釋必須被禁止?!?/p>

(2)定型說

定型說認為刑法分則中有關各犯罪類型的規(guī)定是刑法解釋的界限,刑法解釋不允許超越法律的規(guī)定,若超越則為違反罪刑法定原則的類推解釋,如果從刑事政策的角度來看,即便是某行為具有處罰的必要性,那也是屬于立法上的問題,而非刑法解釋的問題。如日本學者團藤重光認為,“就構成要件的規(guī)定而言,不允許超越各本條所預想的法的犯罪定型范圍的類推。即便對該行為的處罰從刑事政策上來看是如何的適當,但那也只不過是立法的問題??墒?,如此說來,決不意味著對于構成要件的規(guī)定只能進行形式的文理解釋。毋寧說應該通過對各本條所預想的法的犯罪類型的合理解釋來闡明?!?/p>

(3)語言的可能含義說

語言的可能含義說認為刑法典用語的可能含義就是區(qū)分擴張解釋與類推解釋的標準,如日本學者木村龜二認為,“類推解釋與擴張解釋的區(qū)別就在于擴張解釋是以刑法條文用詞的可能含義為界限,與此相對,類推解釋是超越了這個可能含義的界限,從而認可刑法規(guī)范適用于沒有明文規(guī)定事實的妥當性這一點。擴張解釋與類推解釋在目的論的方法上是共通的。在這個意義上,擴張解釋與類推解釋的邊界可以說是變動的。可是,就局限于成文法用語的可能含義之內而言,如果超越了這個可能含義的界限就不是量的區(qū)別而是質的區(qū)別了,雖然擴張解釋是法的解釋,但是類推解釋如果是法官進行的就是法官造法,不能忽視這已經是立法了?!绷硗?,如日本學者岡野光雄也認為,“無論是擴張解釋,還是類推解釋,應該說并不存在本質上的區(qū)別。如果說要明確兩者的區(qū)別的話,重要的是對于文言的文理含義的解釋到底被允許到何種程度。應該參考立法宗旨、保護法益、行為的主體、行為的樣態(tài)等進行合目的的解釋?!?/p>

(4)預測可能性說

預測可能性說是站在行為人的角度,以行為人的預測可能性作為區(qū)分擴張解釋和類推解釋的標準,可以說該標準與語言的可能含義說是互為表里的關系。如日本學者西原春夫認為,“(罪刑法定主義)現在仍然是作為刑事立法和刑法解釋學的指導原理而永葆青春,這是因為它得到了比三權分立思想、心理強制說等更高層次的普遍原理的支持。所謂普遍原理就是人的自由、基本的人權思想。也就是說,國家如果將違反一般國民預測的行為作為犯罪,科處違反預測種類或者程度的刑罰都被認為是損害了國民的基本權利與自由?!币虼?,違反一般國民預測可能性的解釋就是罪刑法定原則所禁止的刑法解釋。另外,同樣是堅持預測可能性說的日本學者大谷實則認為,“從刑法嚴格解釋的宗旨出發(fā)的話,即便是認定了處罰的必要性和合理性而且還是在法條文用語的可能的范圍內,但是如果其內容對于一般國民來說是脫離了預測可能范圍的時候。就不應該允許進行擴張解釋。也就是說,以一般人的預測可能性為基準的擴張解釋是應該被允許的。因此,如果脫離了一般人的預測可能性的時候,這個擴張解釋就違反了憲法的第31條?!?/p>

2 實質標準

實質的區(qū)分標準認為擴張解釋與類推解釋的區(qū)別不是一個形式的問題,而是實質上是否符合刑法的目的,因此兩者的區(qū)別需要從實質上來進行判斷。如日本學者平野龍一就認為,“是類推解釋還是擴張解釋這并不是一個邏輯形式的問題”,倒不如說是“在實質上是否違反罪刑法定主義”的問題,“即便是擴張解釋,如果違反了作為罪刑

法定主義的基礎原理,也是不被允許的。即便是采取了類推解釋的形式,也可能存在實質上不違反罪刑法定主義的情況?!被诖?,對于擴張解釋與類推解釋的區(qū)別,從形式上來進行區(qū)別是不可能的,無論是通過“推理形式”、“犯罪定型”、“語言的可能含義”還是“預測可能性”來設定兩者的界限都是不可能的,而是需要從實質的標準出發(fā)來進行判斷。

(1)合目的說

合目的說認為擴張解釋與類推解釋的區(qū)別主要在于該解釋是否符合刑法整體的目的,如果符合刑法的目的則為擴張解釋,反之則為類推解釋。如日本學者阿部純二認為,“目的論的擴張解釋與類推解釋在推理形式上并無本質差別”,“對于解釋者而言,那只不過是將自己希望的結論置于可能的范圍之內,而將不希望的結論置于可能的范圍之外罷了?!薄盎陬愅平忉尅⒎磳忉屩徊贿^是解釋方法而已,因此不用說重要的是通過解釋獲取結論的正確(妥當性)?!敝皇牵c其他法領域,尤其是私法領域不同,“在刑法中,由于有罪刑法定主義,為了處罰就必須有法律上的根據。這就意味著刑罰法規(guī)當然地對法官具有約束力。”可是,如果像我們那樣認為“類推只不過是一種解釋的方法”的話,“只要該結論具有特定的法規(guī)依據,有充分的理由從該法規(guī)能夠推導出這樣的結論,那么無論是用類推解釋的方法還是用反對解釋的方法,它們都是解釋。”那么,“在類推中最重要的觀點是發(fā)現兩個事項之間的類似性。這個觀點是在對結論進行實質的、價值考慮的基礎上得出的。在這里,當然要考慮個別法規(guī)的目的、法律整體的目的。只要是具有這樣的目的的限制,通過類推所進行的語義的擴張也不可能是無限的。如果即便是進行了目的性的考慮仍然不能發(fā)現類似性的場合當然就是作為法律漏洞而被遺留下來。按照罪刑法定主義的要求,這種法律漏洞當然不能通過習慣法或者原理等基于'自由的法的發(fā)現’來補充。”

(2)存疑有利于被告人說

存疑有利于被告人說認為無論是擴張解釋還是類推解釋,只要當解釋的結論存在一定程度的疑問時就應該采取有利于被告人的解釋結論,因為這個解釋結論是符合罪刑法定原則的實質人權保障這個要求的。如日本學者長岡龍一認為,“存疑有利于被告人”的法理與罪刑法定原則具有相同的價值取向,因此可以將存疑有利于被告人原則作為區(qū)分類推解釋與擴張解釋的標準。在應用這個標準的場合,首先要確定存在何種“疑問”,

“疑問”可以分為“是否存在疑問”和“存在何種程度的疑問”兩個問題。就前者“是否存在疑問”而言,如果不存在疑問則不會產生解釋上的疑問,因為不存在疑問則可以通過作為大前提的法律與作為小前提的事實之間的契合來判明犯罪是否成立。就后者“存在何種程度的疑問”而言,疑問的程度可以分為:第一,存在重大疑問的場合;第二,存在輕微疑問的場合;第三,介于上述第一和第二種情況之間的中間地帶。對于第二種存在輕微疑問的場合是允許進行擴張解釋的,但是對于第一和第三種的場合,關系到存疑有利于被告人的法理,基于被告人的利益考慮不允許進行類推解釋。

3 綜合標準

形式與實質相結合的綜合區(qū)分標準認為擴張解釋與類推解釋的區(qū)別僅僅通過形式標準或者某種實質標準難以實現,兩者的區(qū)別,需要在詞義的明確性與處罰的必要性之間進行綜合衡量才能確定,換而言之,就是要通過作為形式要素的“與詞語的本來含義的距離”與作為實質要素的“處罰的必要性”之間的比較和衡量來確定刑法解釋的界限。如日本學者前田雅英認為,“說到底,在解釋容許范圍的判斷中有必要衡量與語言本來的含義(核心部分)的距離以及處罰的必要性。于是,為了使實質正當性能夠客觀化就需要檢討以下內容:第一,犯罪論的體系化;第二,保護法益的分析;第三,社會的必要性等。進而,為了使這個判斷容易化,有必要區(qū)分以下三種情況:第一,無論是誰都會從該概念預想到該內容(核心部分);第二,將這樣的內容納入該概念中在一般人看來是屬于難以想象的邊緣部分;第三,處于第一和第二之間的中間部分。對于這三部分內容來說,屬于第二部分的內容是要否定其構成要件該當性的;屬于第一部分的內容,原則上是具有構成要件該當性的,但是需要考慮是否存在例外的應該限定處罰的情況(包括限定的合憲解釋等);屬于第三部分的內容需要從正面討論保護法益來判斷其處罰的必要性。與罪刑法定主義關系尤為重要的是處于第一與第三之間的中間部分的判斷。”

二、問題類型的確定

從一定意義上來說,上述的三類有關擴張解釋與類推解釋的區(qū)分標準都有一定道理,但是它們在有關刑法解釋界限的設定標準上也確實存在著差異,應該如何看待這些差異?進而應該如何選擇設定的標準,從而確定刑法解釋的界限?對于這些問題我們需要從刑法解釋這個問題的前提上進行反思。我們認為對于刑法解釋界限的設定標準問題來說,它的前提就是要首先明確刑法解釋界限問題的問題類型,進而從問題類型出發(fā)來選擇相應的判斷標準。

所謂問題類型的劃分方法就是將作為研究對象的問題進行具體的類型劃分,針對不同的問題類型確定不同的討論方法和證明標準,避免因問題類型的混淆而導致以此問題的討論方法來討論彼問題、以此問題的說明理由來證成彼問題的錯誤。

首先,我們認為與刑法研究相關的任何問題都可以稱為刑法學問題,其中,大多數問題的討論是與刑法規(guī)則的設計或適用有關,除此之外,還有一些問題的討論只是為了刑法學知識的整理、總結、講授與傳播,它們與刑法規(guī)則的設計和適用并不直接相關。由此,我們可以以該問題的討論是否最終落腳到刑法規(guī)則的設計或適用上為標準對刑法學問題進行分類,將那些最終要落腳在刑法規(guī)則的設計或適用上的問題稱為刑法問題,與此相對,將那些與刑法規(guī)則設計或適用無關的問題稱為純粹刑法學問題。

其次,在成文法的法律傳統之下,最終要落腳到規(guī)則設計或適用上的刑法問題按照規(guī)范展開的順序大致可以區(qū)分為事實判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術問題和司法技術問題等。所謂事實判斷問題就是揭示生活世界中存在哪些類型的利益關系、以往對于這些利益關系進行協調的手段是什么、其績效如何,對其討論主要是為價值判斷的作出提供事實依據,在刑法中事實判斷問題如有關某時段、某地區(qū)、某種刑事政策的執(zhí)行、落實情況或者某行為的法律規(guī)定以及與之相應的制裁效果的討論等;所謂價值判斷問題,則是以討論事實判斷問題得出的結論為前提,依據特定的價值取向,決定生活世界的哪些類型的利益關系適合采用刑法手段進行協調,并依據特定的價值取向對相應的利益關系做出妥當的安排,在刑法中價值判斷問題主要表現為有關某行為罪、刑應該如何規(guī)定的討論,因為刑法中的利益安排主要是通過對某行為的罪、刑規(guī)定來實現的,如有關某行為犯罪化或除罪化、重罪化或輕罪化的討論等;所謂解釋選擇問題,意在用刑法語言將價值判斷的結論及其附屬因素表述出來,完成從“生活世界”向“刑法世界”的轉換,為刑法的成文化開

辟道路,在刑法中解釋選擇問題主要表現為以價值判斷結論為前提對某行為進行規(guī)范的表述,不同的表述反映了立法者不同的解釋前見,但是該解釋前見并不影響有關該行為的罪、刑規(guī)定,如危害國家安全的行為在刑法典中是表述為危害國家安全罪還是反革命罪反映了不同的解釋前見,但是這個解釋前見對危害國家安全行為本身的罪、刑規(guī)定并無影響;所謂立法技術問題則是討論在刑法成文化過程中,如何在一部法典或一部專門法律中,經由適當的規(guī)則設計和編排技術妥善容納價值判斷的結論,在刑法中立法技術問題是以價值判斷結論為前提所采用的落實價值判斷的技巧,不同的技巧反映了立法者不同的偏好,但它們并不影響價值判斷的結論,如有關刑法是采用“立法既定性又定量”的模式還是采用“立法定性、司法定量”模式的討論;再比如刑法典中分則的體系安排是按照侵犯個人利益犯罪、侵犯社會利益犯罪、侵犯國家利益犯罪的順序排列還是按照侵犯國家利益犯罪、侵犯社會利益犯罪、侵犯個人利益犯罪的順序排列的討論;所謂司法技術問題主要討論裁判者在適用法律解決糾紛的過程中,如何妥當地認定案件事實以及如何妥當理解、轉述立法者體現在法律規(guī)定中的價值判斷及在必要時填充法律漏洞,并進一步評價行為的問題,在刑法中司法技術問題包含了事實判斷和價值判斷兩方面的內容,因為正如德國學者恩吉施所言需要法律者的“目光在大前提與生活事實之間顧盼”,它是處理事實與規(guī)范關系的技巧,這個技巧同樣是以價值判斷結論為前提,如針對刑法中沒有明確規(guī)定的超法規(guī)的排除犯罪性事由應該如何適用刑法的討論。①由此可見,刑法問題的討論因為與規(guī)則的設計或適用有關,因此大都和價值判斷相聯,可以說價值判斷問題是刑法問題的核心。

相對于刑法問題而言,純粹刑法學問題的討論都與刑法規(guī)則的設計和適用無直接關聯,而是主要服務于刑法學知識的整理、總結、講授和傳播,因此純粹刑法學問題大致可以分為事實判斷問題和解釋選擇問題。其中,所謂事實判斷問題就是揭示理論上圍繞某刑法問題學者們都進行了哪些研究、提出了哪些觀點、進行了哪些論證等,如圍繞犯罪論體系問題有學者主張古典犯罪論體系、有學者主張新古典犯罪論體系、有學者主張目的的行為論犯罪體系以及目的理性犯罪論體系;再如這些犯罪論體系分別包含哪些主要內容以及分別具有哪些不同特點等;所謂解釋選擇問題就是學者們從各自不同的理論前見出發(fā),針對具體問題,使用不同的概念系統構建起各種不同的理論觀點和理論體系,表達自己對于這些問題的看法與意見。這些理論觀點和理論體系純粹是個人學術意見的自由表達,雖然它都從一定程度上反映了各位學者的理論偏好,但是這些理論偏好與刑法規(guī)范的設計和適用并無任何直接關聯,主要是為了貫串整個理論體系、便于刑法學知識的講授和傳播,如有關中國刑法學理論體系是采用犯罪——刑罰體系還是采用犯罪——刑事責任——刑罰的體系,又或者比如有關犯罪中止的本質是法律說還是刑事政策說抑或法律與政策綜合說的討論等。需要注意的是,作為純粹刑法學問題的解釋選擇與作為刑法問題的解釋選擇雖然在名稱上相同,但卻存在根本差異,它們的區(qū)別主要表現在兩個方面:首先,最重要的是作為刑法問題的解釋選擇問題是關涉刑法價值的問題,而作為純粹刑法學問題的解釋選擇則與刑法價值無關。其次,作為刑法問題的解釋選擇是以刑法價值為解釋前提,該解釋前提可以通過刑法學者之間有關刑法價值的最低共識來獲得的,要求具有較高程度的客觀性(間主體性);而作為純粹刑法學問題的解釋選擇則與刑法價值無關,它主要是以理論體系的邏輯自恰性為最高目標,其解釋的前提是各個學者不同的學術前見,具有更為濃厚的主觀性(主體性)。

以問題類型劃分方法為考察的依據,我們可以得出這樣的結論即擴張解釋與類推解釋的區(qū)別或者說刑法解釋的界限問題是一個刑法問題中的價值判斷問題,也就是說,刑法解釋的界限設定問題實質上是一個有關刑法中利益安排的問題,解釋界限的不同設定反映了刑法中不同的利益安排,這是事關刑事法律關系雙方即國家和犯罪人在權力(利)與義務上的不同配置。而某種解釋到底是被允許的擴張解釋還是被禁止的類推解釋,最終是以該解釋結論是否符合刑法中所期待的利益安排為根本判斷標準。正如我國法理學者蘇力認為的那樣,“司法中的所謂'解釋’,就其根本來看不是一個解釋的問題,而是一個判斷問題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么。而在于判定什么樣的決定是比較好的,是社會可以接受的?!蹦敲?,對于刑法解釋界限這個價值判斷問題來說,我們應該如何確定它的設定標準呢?

三、刑法解釋界限標準問題的討論方法

對于價值判斷問題,在價值取向單一的社會中,討論者們很容易就能達成共識。但是在價值取向多元的社會中,討論者由于秉持各種不同的價值取向,從而使價值判斷問題的討論陷入“明希豪森困境”之中:要么是無窮的遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;要么是在相互支持的論點之間進行循環(huán)論證;要么是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程。例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。針對價值判斷的這些問題,德國法學家阿列克西認為可以通過程序性的技術來為正確性要求提供某種理性的基礎,即他認為只要討論者遵循特定的論證規(guī)則和論證形式就能夠得出符合正確性要求的結論。但是,需要注意的是,作為法律論證理論存在著天然的缺陷,即忽略了討論者在進入討論時所具有的前見,由于這些前見的存在,即便是按照法律論證的程序要求進行論證仍然不一定能獲得確定的結論。基于此,德國法學家考夫曼認為對于討論前提的確定同樣是非常重要的,即對于法律論證來說,首先要在討論者之間確立最低限度的價值共識。這個基本價值共識的確立是進行法律論證的前提條件,也有學者將之稱為實體性的論證規(guī)則,從而與法律論證所倡導的程序性技術一起形成了有關價值判斷問題討論的程序與實體相結合的討論方法。

據此,對于刑法解釋界限的標準這個問題來說,就是尋求相關討論者之間的最低限度的價值共識,也即是確立進行刑法解釋界限這個價值判斷問題的實體性論證規(guī)則。如前所述,刑法解釋與其他部門法解釋最根本的不同就在于它必須遵循罪刑法定原則,這是所有討論者都不會否認的一個前提,因此,作為刑法基本原則的罪刑法定原則就是討論刑法解釋的界限這個價值判斷問題的實體性論證規(guī)則,即所有的討論者都必須在這個前提下展開自己的論證。正如有學者認為的那樣,刑法解釋之爭“實際上是對罪刑法定原則的理解之爭。如何正確地解讀罪刑法定原則的內在精神,才是對形式解釋論與實質解釋論作出正確判斷的關鍵之所在”

罪刑法定原則是刑法的靈魂與核心,在我國刑法學中,以往對于罪刑法定原則的理解一般都是在形式性原則的意義上展開的。這種對于罪刑法定原則的理解是形式法治思想的主要體現,它所期望實現的主要是形式正義,其目的也主要是為了限制司法權。但是,眾所

周知,形式的法治僅僅是法治的一個側面,因為“法治應包括兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”?;诖耍趯ψ镄谭ǘㄔ瓌t的形式性理解的背后必然要有實質觀念的保障,這個實質的觀念保障就是實質的法治觀念,即法治不僅強調依法治理國家、管理社會,所有人都在法律之下,而且還強調防止惡法亦法,主張以實在法之外的標準衡量和檢測法律,尋求法律的實質合理性。實質的罪刑法定原則主要是限制立法權。因此,對于罪刑法定原則必須要從形式與實質相結合的意義上來理解和把握,這也是我國刑法學日前有關該原則的基本共識,這個基本共識就成為討論刑法解釋界限標準設定問題的出發(fā)點。就形式與實質相結合的罪刑法定原則而言,其應該包括以下兩個方面的內容:一是刑罰法規(guī)的明確性原則;二是刑罰法規(guī)內容的適正原則。所謂明確性原則就是要求立法階段有關罪刑規(guī)定的明確性以及司法解釋與適用的明確性。而適正原則則是指刑法法規(guī)規(guī)定內容的適當性,包括立法階段有關罪、刑規(guī)定的適當性以及司法階段罪、刑適用的適當性。

結語

以我國目前刑法學界有關罪刑法定原則的基本共識作為考察刑法解釋界限設定標準問題的出發(fā)點,對于上述幾種設立標準進行分析后我們可以得出下面的結論:

首先,對于形式設定標準來說,除第一種標準是從推理形式上設定刑法解釋的界限外,其余幾種諸如定型說、語言可能的含義說以及預測可能性說都是以刑法典用語的可能的含義作為確定刑法解釋邊界的標準,凡超出詞語可能含義的范圍或者超出一般國民的預測可能性的解釋都作為違反罪刑法定原則要求的解釋予以禁止,換而言之,以刑法典用語的可能含義也就是將罪刑法定原則所要求的明確性作為設定刑法解釋邊界的標準。但是,形式的標準只是考慮了罪刑法定原則明確性的要求而沒有考慮適正性的要求,因此我們認為是不能將它們作為確定刑法解釋界限的標準。

其次,就實質的設定標準而言,合目的說是以刑法的目的作為設定刑法解釋邊界的標準,而存疑有利于被告人說則將罪刑法定原則在實質上要求的人權保障作為設定的標準。眾所周知,刑法的目的和機能表現為人權保障和社會秩序維持兩個方面,而合目的說與存疑有利于被告人說是在這兩個機能之間選擇其中的某一項機能作為設定的標準,換而言之,就是要么重視罪刑法定原則的明確性要求、要么重視罪刑法定原則的適正性要求,沒能充分體現對于罪刑法定原則的雙重理解。因此,也不能將單一的實質標準作為設定刑法解釋邊界的標準。

最后,形式與實質相結合的綜合設定標準是從罪刑法定原則的兩個層面出發(fā),既考慮到明確性的要求又考慮到處罰必要性的要求,并且認為刑法解釋的邊界存在于明確性與適正性的衡量之間,這個標準既考慮到了刑法的人權保障同時也考慮到刑罰處罰的必要性,反映了在刑法解釋中進行價值判斷時所進行的利益衡量,因此,我們認為從問題的前提上來說,將形式與實質相結合的綜合標準作為刑法解釋界限的設定標準是適當的。

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