文/陳定宇  云南君坤律師事務(wù)所律師

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一、勞動合同中常見的非法、無效的條款示例

書面勞動合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)滿足內(nèi)容合法的基本要求，比如限制戀愛、結(jié)婚、生育，約定是無效的，故而不應(yīng)將其列入勞動合同中。

對于“用人單位可以隨時單方調(diào)整薪資水平”、“用人單位可以隨時調(diào)整工作崗位和工作地點”等條款均有可能涉及免除用人單位責(zé)任或排除勞動者權(quán)利而不具備法律效力。

用人單位在勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。《勞動合同法》第八十四條規(guī)定，用人單位違法扣押勞動者證件，處每人500以上2000元以下的罰款，給勞動者造成損失的，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。盡管由于人員流動性大，對員工索賠管理工作難度很大，這也是用人單位收取風(fēng)險抵押金的主要因原，但這樣的管理模式是不合法的，用人單位為避免無法向勞動者追償和索賠的情況發(fā)生，應(yīng)從加強內(nèi)部管理和提高待遇的方式來防控，而不是采用非法的方式。

如果勞動者與用人單位在勞動合同中約定了合同終止條件的，即使是雙方的真實意思表示，該約定仍因違反強制性規(guī)定而無效。《勞動合同法實施條例》第十三條規(guī)定“用人單位與勞動者不得在勞動合同漢第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其它的勞動合同終止條件?！?/p>

用人單位與勞動者在勞動合同中約定勞動者提前解除勞動合同，勞動者應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金的條款，在司法實務(wù)中雖然存在一些爭議，但主流觀點認為該條款是無效的，用人單位無權(quán)依其向勞動者主張賠付。

二、簽訂勞動合同

為避免在勞動糾紛中勞動者聲稱勞動合同非本人所簽，非其本人的真實意思，主張未與用人單位簽訂勞動合同，故，用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，應(yīng)當(dāng)要求勞動者本人在勞動合同中簽字并按手印確認。如果用人單位自行安排他人為勞動者代簽的，違背勞動者真實意思的勞動合同，是無效的。如確實存在特殊原因需由勞動者委托授權(quán)他人代為簽訂勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)核實授權(quán)委托書的真實性。

如果勞動者拒簽勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)不予錄用，但如果因特殊原因成立事實勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)當(dāng)固定證據(jù)，將蓋章的勞動合同文本交付給勞動者，并對過程進行錄音錄像，要求勞動者在相應(yīng)的記錄文件中簽字確認簽收。由于一旦因雙方就是否訂立書面勞動合同的問題發(fā)生爭議后，用人單位有充分的證據(jù)證明已經(jīng)將蓋章后的勞動合同文本交給勞動者，履行了自己訂立勞動合同的義務(wù)，最終勞動者沒有訂立，從而排除用人單位自身的過錯。如此，勞動者提出用人單位未與其訂立書面勞動合同并支付雙倍工資的主張很難得到支持，用人單位的權(quán)益得到充分保護。

確保與特殊崗位員工簽訂正式書面勞動合同，如人力資源部經(jīng)理、行政總監(jiān)等。雖然員工管理屬他們的工作職責(zé)范疇，但他們也屬勞動者和職員，企業(yè)負有與其訂立勞動合同的法定義務(wù)，故為防止支付雙倍工資的法律風(fēng)險，用人單位應(yīng)當(dāng)從入職流程的設(shè)定上，確保與特殊崗位員工簽訂了勞動合同。

三、對勞動者的背景調(diào)查

針對聘用關(guān)鍵、重要崗位的員工，用人單位應(yīng)當(dāng)在辦理入職手續(xù)前考慮進行背景調(diào)查的必要性。首先，要強調(diào)的是背景調(diào)查信息與背景調(diào)查授權(quán)文件往往是密不可分的，背景調(diào)查信息應(yīng)當(dāng)由勞動者親筆填寫，背景授權(quán)內(nèi)容需要勞動者簽字確認。

用人單位要求的背景調(diào)查信息一般包括勞動者的履歷、收入、家庭成員基本情況等，其中履歷和收入往往是背景調(diào)查的重點。在確定背景調(diào)查信息的范圍時應(yīng)當(dāng)注意調(diào)查內(nèi)容與崗位工作的相關(guān)性。與崗位工作信息無關(guān)的調(diào)查內(nèi)容，即便勞動者做出了授權(quán)，其調(diào)查內(nèi)容也無法成為不予錄用勞動者的合法依據(jù)。例如，背景調(diào)查女性勞動者的真實生育狀況，如果用人單位以此為理由拒絕錄用勞動者，存在侵害勞動者平等就業(yè)權(quán)的法律風(fēng)險。

背景調(diào)查授權(quán)的基本內(nèi)容包括：1、勞動者對所填寫調(diào)查信息真實性、準(zhǔn)確性、完整性的承諾；2、同意由用人單位或用人單位委托的第三方核查上述信息是否與勞動者所提供信息相符；3、明確信息不符時，用人單位有權(quán)拒絕錄用或解除勞動合同；4、明確授權(quán)期限。如用人單位聘用第三方調(diào)查的方式進行背景調(diào)查的，用人單位應(yīng)當(dāng)在背景調(diào)查授權(quán)書中向勞動者明示。由于勞動者所提供的用以核查的信息往往是較為私密的個人信息，第三方在未獲得勞動者直接授權(quán)的情況下對上述信息的調(diào)取屬于侵權(quán)行為。

履行背景調(diào)查與辦理入職手續(xù)順序與風(fēng)險防控

對于緊缺型或急需補充的人才，用人單位會考慮入職在先、背景調(diào)查在后的招用模式。如果在背景調(diào)查中發(fā)現(xiàn)該勞動者存在隱瞞或欺詐用人單位的情況，將造成解除勞動合同存在爭議的法律風(fēng)險，且用人單位主張勞動者返還已經(jīng)支付的工資或者給付勞動者的其他待遇的，由于用人單位自身存在過錯，該主張往往無法獲得法院的支持。

用人單位應(yīng)當(dāng)要求勞動者在完成并通過背景調(diào)查后再辦理入職手續(xù)，當(dāng)然，如果用人單位基于特殊考慮，確實需要先聘用人才再進行背景調(diào)查的，在與勞動者先簽訂勞動合同時，應(yīng)當(dāng)在勞動合同中將“背景調(diào)查不通過”作為“不符合錄用條件”之一。

四、勞動合同條款提示

依據(jù)《勞動合同法》第十七條之規(guī)定，勞動合同中應(yīng)當(dāng)具有以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。除上述必備條款外，用人單位與勞動者還可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

違約金條款

用人單位違法解除勞動合同時，應(yīng)向勞動者支付的賠償金與勞動合同中約定的違約金，二者并不沖突，發(fā)生勞動爭議時，勞動者可以同時向用人單位主張同賠付?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第二十五條的規(guī)定，除培訓(xùn)違約金及保密和競業(yè)限制違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的其它違約金條款。因此，約定勞動者承擔(dān)違約金的范圍僅有兩種情形：

1、用單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，為其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，雙方可以訂立服務(wù)協(xié)議，約定服務(wù)期限。雙方可以對違約責(zé)任進行約定，如勞動者違反服務(wù)期限約定，應(yīng)當(dāng)支付違約金。但是，對于違約金的約定有明確限制，違約金不得超過用人單位為勞動者提供的培訓(xùn)費用，且不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。

2、用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的金額，并沒有明確限制，雙方可以自行協(xié)商確定。但是，在具體實務(wù)中，如果違約金約定過高，可能會以參照實際損失、勞動合同履行情況、雙方過錯程度及預(yù)期利益等因素，酌情判定。一般情況下，如果當(dāng)事人約定的違約金超過實際損失的30%的，可以認定為“過分高于實際損失”。

五、勞動合同的補簽與倒簽

用人單位應(yīng)當(dāng)禁止倒簽勞動合同的行為。

“補簽”是指勞動者與用人單位簽訂勞動合同時，把合同期限往前移，簽訂日期為補簽合同當(dāng)日日期。“倒簽”是指勞動者與用人單位簽訂勞動合同時，把合同期限往前移，但簽訂日期也前移寫為雙方勞動關(guān)系成立之初的時間。

簽訂書面勞動合同是雙方合意的體現(xiàn)和對未來預(yù)期的承諾，但“倒簽”勞動合同往往被認定為用人單位規(guī)避雙倍工資的借口。因此，用人單位與勞動者“補簽”勞動合同的，無需向勞動者支付二倍工資，但是“倒簽”勞動合同便成就了支付雙倍工資的法律風(fēng)險。

六、入職申請表、重要事項問卷

新用人單位應(yīng)當(dāng)就勞動者是否已和原單位解除勞動合同、是否存在保密協(xié)議、是否涉及秘密和競業(yè)禁止協(xié)議獲取適當(dāng)?shù)淖C明材料，盡到合理的審查和注意義務(wù)。特別針對高級別或關(guān)鍵崗位職工，用人單位應(yīng)當(dāng)要求勞動者如實填寫相關(guān)重大事項問卷并由其簽字按印確認，并向勞動者示明由勞動者承擔(dān)因虛假陳述導(dǎo)致的法律責(zé)任。

由勞動者填寫的《入職申請表》就能很好的承載勞動者的信息披露義務(wù)，并且該表對用人單位規(guī)避勞動用工法律風(fēng)險有著非常重要作用，當(dāng)然，用人單位在實際工作中，也可采取其它的形式來代替《入職申請表》。

《入職申請表》中可以要求勞動者從以下幾個方面做出承諾：勞動者基本情況、健康狀況、資質(zhì)審查、離職證明、競業(yè)限制申明、聯(lián)系方式和緊急聯(lián)系人、無欺詐承諾條款、文件通知送達條款。

1、聯(lián)系方式和緊急聯(lián)系人

聯(lián)系方式包括勞動者本人的聯(lián)系方式，通信地址，以及緊急狀況聯(lián)系人、聯(lián)系電話、聯(lián)系地址。緊急狀況的聯(lián)系方式一般都是至親密友的聯(lián)系方式，提供該聯(lián)系方式就是確保遇到緊急情況聯(lián)系不到本人時，則可以通過聯(lián)系緊急聯(lián)系人處理相關(guān)事項，此情況雖不常遇到，但作為不時之需還是非常有必要的。

2、無欺詐承諾條款

條款實例“本人承諾在本表所填事項均屬實，愿意接受公司對表內(nèi)內(nèi)容的核實，如有虛假或隱瞞導(dǎo)致公司與本人簽訂勞動合同的，公司有權(quán)解除勞動合同，因此給公司和其它方造成損害的，由本人獨立承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！?/p>

3、文件通知送達條款

條款實例“本人確認本表中的本人、緊急聯(lián)系人的聯(lián)系方式、郵箱和地址為送達地址，如未填寫的以身份證載明住址為送達地址，同意公司以快遞、郵件等形式投送文件或物品等，自投送之日起的第四日視為送達之日。如果聯(lián)系方式發(fā)生變更的，本人應(yīng)當(dāng)于3日內(nèi)通知公司，否則由本人承擔(dān)因此產(chǎn)生的一切后果。”

4、《入職申請表》與勞動用工法律風(fēng)險之間的關(guān)系

《入職申請表》是用人單位維護其合法權(quán)益的重要書面證據(jù)，因為《入職申請表》固定了勞動者的相關(guān)信息。用人單位在作出不予錄用勞動者、解除勞動關(guān)系、送達相關(guān)法律文書時，有章可循并且合法有效。

要求應(yīng)聘者提供聯(lián)系地址，用人單位能規(guī)避無法向勞動者送達相關(guān)法律文書的法律風(fēng)險；如果勞動者提供了虛假信息，用人單位解除勞動關(guān)系的，《入職申請表》就為用人單位解除勞動關(guān)系提供了依據(jù)；要求勞動者提供離職證明，用以證明其已經(jīng)從上一單位離職，避免因雙重勞動關(guān)系給其他單位造成損失，從而導(dǎo)致用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任；原用人單位提交證據(jù)證明新用人單位與勞動者共同實施了侵權(quán)行為的，則新用人單位與勞動者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

未完待續(xù)

編輯/代重陽