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科創(chuàng)板開板，注冊(cè)制試點(diǎn)加速，上市公司重組凈利潤(rùn)指標(biāo)與創(chuàng)業(yè)板借殼限制擬取消,中國(guó)的資本市場(chǎng)化的紅利釋放，必將引發(fā)新一輪的創(chuàng)投熱，創(chuàng)業(yè)融資環(huán)境會(huì)大大改善。 但是，受經(jīng)濟(jì)形勢(shì)影響，在公司運(yùn)營(yíng)不順利或公司盈利情況出現(xiàn)波動(dòng)的情況下，公司創(chuàng)始人與投資人之前的關(guān)系就會(huì)逆轉(zhuǎn)，甚至出現(xiàn)“拔刀相向”的情形，最嚴(yán)重的就是把創(chuàng)業(yè)者送進(jìn)監(jiān)獄（上一篇文章中，知名音樂人劉洲就是因融資問題被投資人提起刑事自訴導(dǎo)致捕）。 有道是“飽帶干糧，晴帶雨傘”，從創(chuàng)業(yè)公司創(chuàng)始人角度就股權(quán)交易文件中相關(guān)條款進(jìn)行解讀，避免掉入“陷阱”，十分必要。 今天，解讀三個(gè)與創(chuàng)始人的錢有關(guān)的條款：回購(gòu)、創(chuàng)始人股權(quán)成熟與限制、保證與違約責(zé)任。 1，回購(gòu)條款怎么寫，創(chuàng)始人才能少吃虧？ 回購(gòu)條款是公司融資文件中的關(guān)鍵性條款之一，創(chuàng)始人可能會(huì)問，為什么投資人一定要加入這樣的條款？ 從投資人的角度，一方面由于大多數(shù)的投資實(shí)體是有限合伙制的基金，而每一只基金都是有退出期要求的，投資人需要在退出期內(nèi)拿到投資本金以及投資回報(bào)，以便向基金的投資者們還本付息；另一方面，通過這種回購(gòu)設(shè)計(jì)，投資人也可以激勵(lì)創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)更好地運(yùn)營(yíng)公司，進(jìn)而通過上市的途徑完成退出，以免觸發(fā)回購(gòu)進(jìn)而對(duì)創(chuàng)始人造成巨大的經(jīng)濟(jì)壓力。 回購(gòu)條款安排一般如下： 在投資人回購(gòu)事件發(fā)生時(shí)，投資人有權(quán)向公司及創(chuàng)始人發(fā)出書面回購(gòu)?fù)ㄖ?，要求公司或?chuàng)始人按照約定的回購(gòu)價(jià)格，在約定的回購(gòu)期間內(nèi)回購(gòu)?fù)顿Y人在公司中持有的全部或部分股權(quán)。當(dāng)然，由于現(xiàn)有司法案例中，要求公司回購(gòu)可能遇到障礙，部分協(xié)議中也會(huì)直接約定直接要求創(chuàng)始人進(jìn)行回購(gòu)。 約定的回購(gòu)價(jià)格一般包括如下幾種約定：（1）回購(gòu)價(jià)格為投資人投資款加上年利率X%計(jì)算的投資回報(bào)，而關(guān)于上述X%的利率（這里的X%一般為6%-8%），部分投資人會(huì)約定為復(fù)利，這里我們提示創(chuàng)始人，最好與財(cái)務(wù)人員溝通并計(jì)算復(fù)利計(jì)算后的回購(gòu)金額是否超出承受范圍。（2）回購(gòu)價(jià)格為投資人投資款的X%，這里的百分比一般為120%-150%。 而投資人回購(gòu)事件的觸發(fā)條件則會(huì)根據(jù)項(xiàng)目不同，有不同的安排，常規(guī)觸發(fā)事件包括： （1）公司未能于約定期間內(nèi)完成上市； （2）公司出現(xiàn)重大不利影響，導(dǎo)致上市障礙； （3）公司實(shí)際控制人變更； （4）公司核心技術(shù)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或涉及重大訴訟； （5）公司出現(xiàn)違法經(jīng)營(yíng)等重大不合規(guī)事項(xiàng)。 當(dāng)然，一般投資人和創(chuàng)始人會(huì)就何為“重大不利影響”、“重大不合規(guī)”等事宜進(jìn)行談判，從保護(hù)創(chuàng)始人和公司的角度，我們建議在文件中列舉構(gòu)成重大不利影響的事件以及損失金額，如“重大不利影響指對(duì)公司的合法存續(xù)、正常經(jīng)營(yíng)、重大合同重大不利影響之事件，且上述事件對(duì)公司造成人民幣100萬元以上的損失”。 此外，無論采用哪一種計(jì)算方式，創(chuàng)始人需要承擔(dān)的回購(gòu)金額均比較高，部分公司融資案例中，由于文件安排不嚴(yán)謹(jǐn)，創(chuàng)始人被迫在公司可以正常運(yùn)轉(zhuǎn)經(jīng)營(yíng)的情況下被迫做出轉(zhuǎn)讓股權(quán)和控制權(quán)等安排；部分案例中，由于公司經(jīng)營(yíng)不善，創(chuàng)始人不得不承擔(dān)高額債務(wù)。 為了更好地保護(hù)創(chuàng)始人，我們建議在回購(gòu)條款中加入限制性條款，如：只有在創(chuàng)始人對(duì)觸發(fā)事件的發(fā)生存在故意或重大過失的，才可以觸發(fā)回購(gòu)；創(chuàng)始人回購(gòu)義務(wù)以其在公司持有的股權(quán)和資產(chǎn)為限（創(chuàng)始人存在欺詐的情況除外）等。 2，創(chuàng)始人股權(quán)兌現(xiàn)期和轉(zhuǎn)讓限制如何安排？ 慣常的公司融資交易文件中，投資人一般會(huì)要求在公司上市之前，未經(jīng)投資人同意，創(chuàng)始人不得轉(zhuǎn)讓或以其他方式處置其所持有的股權(quán)。 這種安排實(shí)際上是鎖定創(chuàng)始人和公司的綁定關(guān)系，以期實(shí)現(xiàn)創(chuàng)始人以其全部精力投入公司運(yùn)營(yíng)，為公司創(chuàng)造利潤(rùn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)投資人的投資收益。 此外，為實(shí)現(xiàn)投資人投資權(quán)益，除轉(zhuǎn)讓限制安排外，投資人也會(huì)設(shè)置股權(quán)成熟期安排。成熟期安排也可以稱為兌現(xiàn)期安排，這個(gè)用語(yǔ)是英文vested的譯文，其主要系指創(chuàng)始人不得處置未成熟/兌現(xiàn)的股權(quán)，而上述成熟期/兌現(xiàn)期安排一般不影響創(chuàng)始人的表決權(quán)及收益權(quán)。 股權(quán)成熟/兌現(xiàn)安排具體表述為：創(chuàng)始人持有的公司股權(quán)為限制性股權(quán)，受限于為期X年的成熟/兌現(xiàn)期。自本次融資交割日起，每滿一年/月，創(chuàng)始人可以兌現(xiàn)其所持有的限制性股權(quán)的X%。 上述成熟/兌現(xiàn)期一般為4年，如投資人較強(qiáng)勢(shì)，則可能拉長(zhǎng)到5年期；而兌現(xiàn)節(jié)奏也會(huì)視雙方談判能力有所不同，而有所差異，我們列舉如下幾種方式供參考（以成熟/兌現(xiàn)期為4年為例）： （1） 自本次融資交割日起，每滿一年，創(chuàng)始人可以兌現(xiàn)其所持有的限制性股權(quán)的25%； （2）自本次融資交割日起，每滿一個(gè)自然月，創(chuàng)始人可以兌現(xiàn)其所持有的限制性股權(quán)的1/48； （3）自公司成立之日起，每滿一年，創(chuàng)始人可以兌現(xiàn)其所持有的限制性股權(quán)的25%； （4）自公司成立之日起，每滿一個(gè)自然月，創(chuàng)始人可以兌現(xiàn)其所持有的限制性股權(quán)的1/48； （5）創(chuàng)始人持有的部分限制性股權(quán)在本次融資交割日前均已成熟，自本次融資交割日起，每滿一年，創(chuàng)始人可以兌現(xiàn)其所持有的限制性股權(quán)的25% （6）創(chuàng)始人持有的部分限制性股權(quán)在本次融資交割日前均已成熟，自本次融資交割日起，每滿一個(gè)自然月，創(chuàng)始人可以兌現(xiàn)其所持有的剩余限制性股權(quán)的1/48。 那么從創(chuàng)始人的角度解讀上述條款及安排，我們理解主要包括如下事項(xiàng)： 首先，創(chuàng)始人同樣希望公司的股東結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，盡量避免因股東之間的股權(quán)安排不善而影響公司正常業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)，因此，創(chuàng)始人也會(huì)要求投資人不會(huì)將其持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。 當(dāng)然，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的定義和范圍也是各方談判的一個(gè)重要條款，投資人一般希望將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的范圍縮小，以便以轉(zhuǎn)讓退出的方式獲取投資收益，而創(chuàng)始人則希望擴(kuò)大競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手范圍。實(shí)踐中各方妥協(xié)后的方案一般為創(chuàng)始人列舉現(xiàn)有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手名單并作為交易文件附件，但是創(chuàng)始人以及投資人可以定期就上述競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手清單予以更新。 其次，創(chuàng)始人出于個(gè)人考慮或者其他安排，可以要求投資人允許創(chuàng)始人在不經(jīng)投資人同意的前提下：（1）將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其100%全資公司、配偶、子女；（2）將其所持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，但是轉(zhuǎn)讓比例不超過所持股權(quán)的1%；或（3）要求投資人在交割前購(gòu)買創(chuàng)始人的部分老股等。 當(dāng)然上述安排仍受限于雙方的談判能力。另外需要提醒的是，由于公司法中存在有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定，如果創(chuàng)始人擬在交易文件中增加上述條款，最好同步增加投資人放棄相應(yīng)擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)并配合工商變更登記的表述，以避免日后無法行使權(quán)利。 此外，關(guān)于上述成熟/兌現(xiàn)期安排，創(chuàng)始人也可以要求增加加速成熟條款，最常見的則是，在創(chuàng)始人沒有過錯(cuò)的前提下，公司與創(chuàng)始人解除勞動(dòng)關(guān)系，則創(chuàng)始人持有的全部股權(quán)在勞動(dòng)關(guān)系解除之日全部成熟/兌現(xiàn)。 3，陳述與保證條款與違約賠償有哪些坑？ 境內(nèi)公司融資交易主文件一般包括《增資協(xié)議》、《股東協(xié)議》與《公司章程》，而除了交易股權(quán)架構(gòu)安排、交割安排外，陳述與保證條款以及與其相關(guān)的違約賠償條款也是增資協(xié)議的重要組成部分。 陳述與保證條款包括“投資人的陳述與保證”以及“公司、創(chuàng)始人的陳述與保證”兩部分。在“投資人的陳述與保證”部分，如果本輪交易中包括多個(gè)投資人，那么投資人一般會(huì)要求在文件中明確約定“投資人分別且不連帶地向公司做出下述聲明和保證”。 在“公司、創(chuàng)始人的陳述與保證”部分，為最大限度保證投資人利益，投資人一般會(huì)要求公司及創(chuàng)始人分別且連帶地作出陳述和保證。相應(yīng)地，在違約條款部分，投資人一般也會(huì)要求明確約定，如果公司或創(chuàng)始人違反協(xié)議項(xiàng)下的陳述與保證，公司和創(chuàng)始人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 值得注意的是這里的“連帶賠償責(zé)任”的具體含義。如果我們不考慮損失舉證問題，則可以通俗地理解為：一旦投資人因公司或創(chuàng)始人違反協(xié)議項(xiàng)下的陳述與保證遭受了損失，那么投資人可以要求公司承擔(dān)全部賠償責(zé)任，也可以要求創(chuàng)始人承擔(dān)全部責(zé)任。如果投資人要求創(chuàng)始人承擔(dān)全部責(zé)任，而協(xié)議中有沒有做出一些保護(hù)性安排，那么創(chuàng)始人可能面臨高額賠償。 為了保護(hù)投資人的利益，同時(shí)平衡創(chuàng)始人利益，我們建議可以在協(xié)議中做出如下“保護(hù)性安排”，一般包括：
此外，關(guān)于陳述與保證條款，需要提示的另外一個(gè)關(guān)注點(diǎn)是時(shí)間點(diǎn)問題。投資人一般希望公司及創(chuàng)始人保證做出的陳述與保證在協(xié)議簽署日及交割日均為真實(shí)、完整、準(zhǔn)確的。而一般情況下，如果協(xié)議簽署日和交割日存在時(shí)間差，那么在協(xié)議簽署日公司和創(chuàng)始人是無法完全確保交割日時(shí)點(diǎn)公司的全部狀況與簽署日完全一致的。 這種情況下，我們建議將上述陳述與保證時(shí)間點(diǎn)僅限定為簽署日，以避免出現(xiàn)違約情形而觸發(fā)賠償條款。 此外，如果創(chuàng)始人和公司融資經(jīng)驗(yàn)不足，我們建議公司和創(chuàng)始人同步聘請(qǐng)律師參與交易文件的起草以及審閱事宜，以避免在交易文件簽署后由于公司及創(chuàng)始人無法按照交易文件的要求履行義務(wù)而觸發(fā)賠償相關(guān)條款。 注：本文三個(gè)條款解讀內(nèi)容，由 淡定的喵 授權(quán)提供，一名來自國(guó)內(nèi)紅圈律所的專業(yè)律師。 |
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