民事上訴案件整體發(fā)回重審和改判的比例較低，但并不意味著律師在民事上訴案件中無可作為。相反，抓住民事上訴案件本身和二審程序的特殊性，有利于律師高效完成民事上訴案件代理工作，甚至取得意想不到的效果。筆者不揣淺陋，擬以民事判決案件上訴為對象，簡述律師高效辦理民事上訴案件的五個切入點，以期拋磚引玉。

一、理順原審民事判決邏輯，找準上訴突破口

原審判決本身是上訴的對象，原審判決體現(xiàn)出的程序適用、事實認定和法律適用邏輯，需要認真分析。通俗來講，就是要讀懂原審判決，知道法院為何沒有支持己方的訴訟請求或主張。有時由于民事判決說理不足等，律師沒有真正搞清原審判決的內在邏輯，很可能將二審審理方向，引導至對上訴方不利的境地。

1、程序方面

易有問題的訴訟程序是：送達程序是否合法，是否為本人或同住成年家屬簽字，公告送達是否經(jīng)過直接送達等其他送達程序；鑒定程序是否合法，鑒定所依據(jù)的檢材和其他證據(jù)材料是否經(jīng)過雙方質證；開庭程序是否合法，普通程序是否開庭三日前通知當事人和其他訴訟參與人；當事人是否合法，是否遺漏必要共同訴訟當事人或其他有獨立請求權的第三人；“簡轉普”程序是否合法，簡易程序轉為普通程序有無通知當事人；記錄程序是否合法，審判人員是否存在自審自記等。

2、事實認定方面

首先，原審判決有無羅列認定案件事實的證據(jù)。正常情況下，原審民事判決會在認定的案件事實下方羅列相應證據(jù)，律師核對這些證據(jù)能否認定上述事實即可。但也有部分原審民事判決，并未明確認定案件事實的證據(jù)，僅籠統(tǒng)地表述“本院根據(jù)雙方當事人陳述和經(jīng)審查確認的證據(jù)認定如下事實”，而判決書中并不能看出法官采納了哪些證據(jù)，否定了哪些證據(jù)。此時，二審律師要根據(jù)原審中雙方舉證的情況，具體分析法官采納了哪些證據(jù)，否定了哪些證據(jù)。

其次，原審判決有無遺漏案件基本事實。根據(jù)原審雙方證據(jù)并結合委托人的陳述，對原審判決認定的事實進行檢索，看原審判決有無遺漏案件基本事實。委托人的陳述對案件事實的查漏補缺很重要，但也不能完全聽信委托人的陳述，因為隨著時間的推移，委托人的記憶并不準確。二審律師要在吃透案件全部證據(jù)的基礎上，再有針對性地引導委托人回憶相應事實，從中發(fā)現(xiàn)事實真相。

再次，原審判決認定案件事實的證據(jù)，是否合法和具備充分的證明力。有些書證存在瑕疵，比如存在部分人為損毀；有些書證形式要件不全，比如單位的書面情況說明沒有單位負責人及經(jīng)辦人的簽字；有些書面證言來源不合法，比如法院超過自己的職權范圍主動調取相關證人證言；有些電子證據(jù)材料來源不合法，比如當事人發(fā)生矛盾后擅自搶奪電腦后取得；有些鑒定結論不具有充分的證明力，比如未申請鑒定人出庭導致鑒定結論得出的前提條件和后果不明等。

3、法律適用問題

一方面，明晰案件涉及的法律關系構成要件，把握案件法律適用整體思路。不同類型法律關系的構成要件差別很大，比如，合同違約責任糾紛的一般構成要件是，存在違約行為以及不存在法定或約定的免責事由；合同違約責任糾紛的特別構成要件，根據(jù)不同違約責任形式有所不同，比如賠償損失合同違約責任糾紛的構成要件是，違約行為、損害事實、違約行為與損害事實存在因果關系。適用過錯責任原則和過錯推定責任原則的侵權糾紛構成要件是，侵權行為、損害事實、因果關系和主觀過錯，適用無過錯責任原則的特殊侵權糾紛構成要件是，侵權行為、損害事實和因果關系。

另一方面，結合舉證證明責任分配一般規(guī)則等，確定是否應由上訴方承擔舉證證明責任的不利后果。民事訴訟法司法解釋第91條規(guī)定，人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。

二、理解二審法官思維特征，明確原判硬傷點

俗話說，屁股決定腦袋。一、二審程序審理的對象和任務均不同，導致身處不同位置的兩審法官思維差異。民事案件的上訴，特別是上訴突破口的選擇，也必須圍繞二審法官的特殊思維來進行。

1、二審法官對原審判決存在“硬傷”才可能發(fā)回重審或改判

原審判決存在嚴重違反法定程序、基本事實認定不清或錯誤、法律關系定性錯誤等，屬于“硬傷”，才可能被發(fā)回重審或改判。一般性的程序或實體瑕疵，以及合理自由裁量問題，均不在二審法官發(fā)回重審或改判的考慮范圍之內。用一位資深二審法官的話說，“原審判決沒有大錯就不會動”。當然，對于原審判決的種種一般性瑕疵，二審法官會通過補強證據(jù)或補強說理等糾正，這也是二審民事判決維持原判率很高的原因之一。

2、二審法官整體來說更會能動司法

由于種種原因限制，一審法官有時對法律規(guī)范的適用，比較機械。而二審判決是終審判決，二審法官對于法律的理解，相對來說更會從生效判決對社會的引導考慮，擺脫機械司法的桎梏。實踐中，很多二審改判的民事案例即是糾正了一審的機械司法，比如，鄭州市中級人民法院2018年1月23日對于“電梯勸煙猝死案”，依法改判勸煙者無責、不用賠償；西安市中級人民法院2018年12月31日對于“開發(fā)商主動告業(yè)主購房合同無效案”，改判駁回開發(fā)商合同無效訴請等。這種能動司法還體現(xiàn)在法律漏洞的填補、兜底條款的擴展等方面。

3、從突破口到硬傷點

針對上述二審法官的思維特點，律師進行民事判決上訴，也必須找到原審判決的“硬傷”，給二審法官一個不得不改動的理由。但通過理順原審民事判決邏輯而發(fā)現(xiàn)的上訴突破口，并非都是“硬傷”，有的僅是程序或實體的小瑕疵。

原審程序方面的“硬傷”可能有：送達程序違法，并非當事人或當事人同住成年家屬簽收；審判組織的組成不合法；應當回避的審判人員未回避；無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的；違法剝奪當事人辯論權；遺漏必要共同訴訟當事人或有獨立請求權的第三人等。原審判決基本事實認定不清或錯誤可能有：基本事實無證據(jù)證明；基本事實依據(jù)的證據(jù)證明力不充分；基本事實與現(xiàn)有證據(jù)不符；基本事實依據(jù)的證據(jù)未經(jīng)雙方質證等。原審判決法律適用錯誤可能有：法律關系的性質認定錯誤；法律關系產(chǎn)生的效力認定錯誤；法律規(guī)范的含義和適用范圍理解錯誤；法律規(guī)范之間沖突適用錯誤；法律規(guī)范與法律原則沖突適用錯誤，導致實質不公正或偏離應倡導的主流社會價值等。

當然，對于嚴重違反法定程序的“硬傷點”，二審法院必須發(fā)回重審，但對于基本事實認定的“硬傷點”，按照民事訴訟法規(guī)定，二審法院可以發(fā)回重審，也可以查清基本事實后依法改判，這樣各個法官根據(jù)不同案情處理的尺度就不一樣。對于單純的法律適用錯誤，二審法院一般會直接依法糾正，至于會不會改變判決結果，則要看正確適用法律后是否得出與原判一樣的結果。實踐中，很多原審民事判決適用法律有瑕疵，但因為判決結果正確而被維持。

三、重視民事上訴狀的撰寫，突出重點，觀點明確

民事上訴是對原審判決提出上訴，而原審判決理由已公開。同時，民事二審程序是終審程序，發(fā)回重審或改判的概率相對較低，對上訴人形成較大心理壓力等。這使得民事上訴狀的撰寫，與民事一審起訴狀的撰寫存在不同之處。

1、觀點鮮明

一審民事起訴狀中，原告可能還會有意隱藏法律適用理由，以起到出其不意的效果，但民事上訴狀必須亮明上訴觀點和理由，沒有必要也不能再隱藏。要做到觀點鮮明，可以對上訴觀點和理由進行相應概括，并根據(jù)邏輯關系提煉成相應大標題和小標題。大標題和大標題之間、大標題和小標題之間應有邏輯包含關系，不能出現(xiàn)相互矛盾等邏輯錯誤。二審法官通過查看大標題和小標題，即可大致明白上訴人的主要上訴觀點和理由。

2、重點突出

民事上訴狀中可能有諸多理由，但應當分清主次，將最有可能發(fā)回重審或改判的“硬傷”理由，放在開頭的位置，并重點進行說明，而將其他一般性瑕疵等上訴理由，放在“硬傷”理由之后進行一般陳述。相反，如果對重點上訴理由一筆帶過，則顯得頭重腳輕。比如，買賣合同糾紛上訴案中，原審判決對原告未達到合同約定的購買量，原告并不因此構成違約予以了充分說理。上訴人（被告）認為被上訴人（原告）構成違約，但對于被上訴人為何構成違約，并未有針對性的陳述，僅是一筆帶過認為被上訴人在客觀上未達到合同約定的購買量即構成違約，反而對被上訴人應如何承擔違約責任進行了詳細論證。

3、簡潔明了

民事上訴狀簡潔明了的好處是：二審法官可以直接引用民事上訴狀，減輕二審法官工作量；減少二審法官概括引起的信息損耗，保持上訴人的原意，體現(xiàn)二審律師工作有效性；給上訴人留有回旋余地，在二審中獲得更好地對抗效果。要做到簡潔明了，首先不要有廢話，可說可不說的堅決不說，能長話短說的盡量短說；其次盡量使用短句，長句不易理解，且易生歧義；再次層次分明，從幾個角度講透一個問題，而不是眉毛胡子一把抓；最后多讀多修改，好的文字一定是朗朗上口，民事上訴狀也不例外。

值得注意的是，明確上訴請求或者增加上訴理由，可以在二審開庭時進行，但變更上訴請求，應提前向二審法院書面申請，否則對方可能要求給予答辯期和舉證期，從而延遲開庭。

四、梳理雙方證據(jù)體系脈絡，補足補強證據(jù)鏈

鑒于證據(jù)在事實認定中的重要作用，二審律師應該在梳理雙方證據(jù)體系脈絡的基礎上，盡量去發(fā)現(xiàn)與基本事實相關的己方新證據(jù)等，在己方原有證據(jù)體系基礎上補足補強證據(jù)鏈，并動搖對方證據(jù)體系。

1、提交己方新證據(jù)

根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條的規(guī)定，二審程序中的新的證據(jù)包括：一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù);當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據(jù)。第四十二條規(guī)定，“當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出;二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出?！?/span>

對于一審中已經(jīng)存在的證據(jù)，但因為當事人或一審律師的主觀認識原因未提交的證據(jù)，如果二審律師出于對案件法律關系新的認識，認為與案件基本事實相關，也可以作為證據(jù)提交。其雖不是法律意義上的新證據(jù)，但逾期所舉的證據(jù)只要是與案件基本事實相關，二審法院還是應當作為證據(jù)認定的。當然，其能否有足夠的證明力以證明相應事實，還在于二審法院的認定。筆者曾經(jīng)在二審中舉證了該類證據(jù)，二審法院對該證據(jù)的真實系、合法性和關聯(lián)性均認可，但認為對待證明事實沒有充分的證明力，而不予采信。

2、申請現(xiàn)場勘驗

勘驗筆錄是民事訴訟法規(guī)定的八種證據(jù)之一，但隨著法官主動調查證據(jù)類型和數(shù)量的限縮，舉證義務大多由當事人承擔，而且實踐中勘驗筆錄相對其他種類的證據(jù)來說運用又比較少，現(xiàn)場勘驗往往容易被當事人和法官忽視。然而，現(xiàn)場勘驗在某些案件中，對于法官查明案件事實具有重要作用。比如機動車交通事故責任糾紛案件中，雖然有公安機關的現(xiàn)場勘驗記錄和事故責任認定書，但當雙方當事人對交通事故責任認定書不服時，法官勘驗現(xiàn)場可以直觀認識事故發(fā)生的過程，進而更好地判定雙方事故責任。

律師辦理民事上訴案件中，如果對于有復雜現(xiàn)場，而一審中法官又未進行現(xiàn)場勘驗的，應當及時申請二審法官進行現(xiàn)場勘驗，以查清雙方爭議的事實。筆者曾在一起除塵濾袋買賣合同糾紛上訴案中，申請二審法官至買方現(xiàn)場勘驗除塵器中“花板孔”的直徑大小，雖然買方未停機讓法官進行勘驗，但法官對本案事實有了直觀具體的認識，并通過現(xiàn)場與對方技術人員調查、做筆錄，鎖定了買方更換除塵濾袋的頻率和數(shù)量，證明了買賣標的物除塵濾袋已實際使用的事實，最終改判買方支付貨款人民幣100多萬元。

3、申請鑒定人員出庭作證

鑒定意見對一個民事案件的判決結果，往往具有決定性作用。但鑒定意見都是依據(jù)相應標準，在一定前提條件下做出的。讓鑒定人出庭作證，對鑒定結論的適用前提條件和鑒定結論產(chǎn)生的后果等進行說明，有時就具有重要意義。民事訴訟法第七十八條規(guī)定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！憋@然，2012年民事訴訟法修改后，當事人對鑒定意見有異議申請鑒定人出庭的，鑒定人必須出庭作證。

如果原審中有鑒定意見，而當事人并未申請鑒定人出庭作證，且鑒定意見又直接決定案件判決結果的，二審律師應將申請鑒定人出庭作為重要突破口。二審律師可以在請教相關專家的基礎上，充分準備相關問題，直接在庭審中對鑒定人進行發(fā)問；也可以讓當事人聘請專家輔助人，在庭審中對鑒定人進行發(fā)問，以查清鑒定結論的成因和影響等。筆者曾在上述除塵濾袋買賣合同糾紛上訴案件中，申請鑒定人出庭作證，鑒定人當庭表示“除塵濾袋雖然有3個力學指標鑒定不合格，但其僅影響濾袋的使用壽命，濾袋還是可以用的”。然而，這個觀點在鑒定結論中是沒有的，最終促使法官對本案進行改判。

4、提交相關專業(yè)書籍或文章

對于查明事實的專門性問題，當事人依法可以向法院申請鑒定解決，但鑒定人員也不是無所不能。在某些事實和因果關系無法鑒定的情況下，而當事人又需要舉證證明，此時二審律師就可以向法庭提交相應的專業(yè)書籍或文章。雖然專業(yè)書籍和文章不是鑒定意見，但由于其專業(yè)性和權威性，往往一方面可以讓法官對案件涉及的專業(yè)基礎事實有更深的了解，增強其內心的自由心證，另一方面也完成了己方的舉證證明責任。當然，涉及專業(yè)性問題的該類案件，二審律師也可以通過這些專業(yè)書籍和文章，更好地把握案件事實，發(fā)現(xiàn)上訴思路。

對于專業(yè)書籍，應盡量選擇高校的國家級教材，其具有更大的權威性和可信性，可以選擇2種左右；對于專業(yè)文章，應盡量選擇公開發(fā)表在權威期刊上的論文，實在沒有的也可以選擇網(wǎng)絡上公開發(fā)表的相關文章，作為專業(yè)書籍的輔助證據(jù)，但應當注明網(wǎng)址供法官核對查閱。

五、認清民事二審程序特點，掌握庭審節(jié)奏感

我國民事二審程序是民事一審程序的繼續(xù)和發(fā)展，民事二審程序不是民事一審程序的簡單重復。律師進行民事上訴案件開庭，也要在掌握二審法官庭審節(jié)奏的基礎上，充分表達己方觀點。

1、針對原審認定事實進行審查

民事訴訟法第一百六十八條規(guī)定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。”一般情況下，二審法院僅審查上訴人不服原審判決認定的事實部分，比如事實認定錯誤或事實認定遺漏，對當事人沒有異議的事實部分不予審查。但民事訴訟法司法解釋第三百二十三條規(guī)定：“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外?！憋@然，二審法院對雙方當事人無異議的事實，還是有權進行主動審查的，只不過僅限于違反法律禁止性規(guī)定或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的情形。故二審上訴律師在開庭時，應當將原審判決認定的事實部分中，事實認定錯誤或遺漏認定的事實，重點向二審法院進行陳述，這是二審法官關注的點。實踐中，有些律師將原審判決本院認為部分涉及的事實內容，也作為事實認定錯誤等向二審法院陳述，其應當避免。

2、辯論時間相對來說不會太長

民事訴訟法沒有特別規(guī)定二審程序中的辯論程序，根據(jù)民事訴訟法第一百七十四條的規(guī)定，應當適用民事一審普通程序中的辯論程序規(guī)定。但鑒于雙方爭議的點一般比較明確，民事二審程序中法官并不會像一審程序中，給與當事人太多的時間進行幾輪辯論。有時民事二審程序中一輪辯論就結束了，如果雙方當事人還有辯論意見要發(fā)表，法官通常會讓雙方庭后提交書面補充辯論意見。因此，二審上訴律師開庭時，應當緊緊抓住第一輪辯論的機會，充分闡述對本案事實認定以及法律適用方面的辯論意見，而不能第一輪不說，等到下面再想說時已經(jīng)沒有機會了。此時如果當事人也到庭，顯然影響當事人對律師服務的體驗。當然，辯論意見可以對上訴理由、對方答辯意見、質證意見等進行相應概括，但不能大段重復，應有其他新的具體的辯論內容，且庭后要及時向法院提交完整書面代理詞，強化辯論效果。目前，上海有些中級法院在二審程序中試行法庭調查和法庭辯論合二為一，并沒有獨立的法庭辯論程序，這樣二審律師應該在上訴答辯、舉證質證、事實調查中穿插進行法庭辯論。