“大數(shù)據(jù)”(Big Data)是一個(gè)集合體，既包括隨處可見(jiàn)的、多渠道收集到的各式信息，也包括對(duì)已收集的信息加工后的預(yù)測(cè)、分析信息。

　　 “大數(shù)據(jù)”與一般數(shù)據(jù)的一個(gè)重要區(qū)分點(diǎn)在于“大數(shù)據(jù)”的“3V”特征，即“大量”(volume)、“高速”(velocity)、“多樣”(variety)。

　　 技術(shù)和產(chǎn)業(yè)意義上的大數(shù)據(jù)信息在我國(guó)《著作權(quán)法》中獲得保護(hù)主要有兩條路徑：第一，大數(shù)據(jù)信息在整體編排選擇上滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求，構(gòu)成匯編作品，但實(shí)踐中絕大多數(shù)大數(shù)據(jù)是不具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)匯編；第二，對(duì)大數(shù)據(jù)中的每條信息進(jìn)行單獨(dú)的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定，從而使大數(shù)據(jù)的所有者獲得著作權(quán)法保護(hù)，但大數(shù)據(jù)的信息是海量的，如果非要從著作權(quán)侵權(quán)的角度來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，耗費(fèi)司法資源不說(shuō)，也達(dá)不到保障大數(shù)據(jù)所有者合法權(quán)益，維護(hù)公平公正的市場(chǎng)秩序的目的。

　　 相較于《著作權(quán)法》而言，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別法的兜底法，解釋能力強(qiáng)，能在特別法保護(hù)不足的情況下對(duì)權(quán)利進(jìn)行兜底保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的工具，行為人侵害其同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，實(shí)質(zhì)上也是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，在《著作權(quán)法》對(duì)大數(shù)據(jù)不能提供有效保護(hù)的情況下，就需要適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)大數(shù)據(jù)予以保護(hù)。

　　 下面以我代理的大眾點(diǎn)評(píng)訴百度案為切入點(diǎn)，從訴訟實(shí)務(wù)的角度談下大數(shù)據(jù)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)。

　　 一、大數(shù)據(jù)的反法保護(hù)基礎(chǔ)

　　 在現(xiàn)有法律體系下，投入巨資收集、整理和挖掘大數(shù)據(jù)信息的市場(chǎng)主體對(duì)其獲得的大數(shù)據(jù)往往不具有獨(dú)占的法定權(quán)利。比如，在大眾點(diǎn)評(píng)訴愛(ài)幫網(wǎng)案中，法院認(rèn)為漢濤公司僅對(duì)獨(dú)創(chuàng)性較高的部分用戶點(diǎn)評(píng)內(nèi)容享有著作權(quán)，對(duì)那些極為簡(jiǎn)單的用文字描述事實(shí)或感受的點(diǎn)評(píng)不享有法定權(quán)利。因此，在著作權(quán)侵權(quán)訴訟要求原告享有完整、獨(dú)占、排他的法定權(quán)利的情況下，大數(shù)據(jù)所有者往往不能獲得有效保護(hù)。

　　 但在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟中，法律通常要求原告主張保護(hù)的權(quán)利或利益合法，而不要求完整性、獨(dú)占性、排他性等條件。如果某一經(jīng)營(yíng)者的行為破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序，其他的一個(gè)或者多個(gè)經(jīng)營(yíng)者即有可能在競(jìng)爭(zhēng)利益上受到損害，受損害的經(jīng)營(yíng)者即可產(chǎn)生訴權(quán)。在大眾點(diǎn)評(píng)訴百度案中，“大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)”中的商戶介紹和用戶點(diǎn)評(píng)系原告漢濤公司通過(guò)大量勞動(dòng)和成本獲得，已經(jīng)成為廣大消費(fèi)者選擇相關(guān)商家和服務(wù)的重要參考資料，為原告取得了良好的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益，形成了原告的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。被告未經(jīng)許可，大量抄襲、使用原告享有合法權(quán)益的用戶點(diǎn)評(píng)內(nèi)容的行為直接損害了原告在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)地位，侵犯了大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此，原告漢濤公司擁有正當(dāng)合法的權(quán)益基礎(chǔ)起訴被告不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在判決書(shū)中，法院從以下四點(diǎn)分析了原告的訴權(quán)基礎(chǔ)：

　　 第一，大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的點(diǎn)評(píng)信息是漢濤公司的核心競(jìng)爭(zhēng)資源之一，能給漢濤公司帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，具有商業(yè)價(jià)值。

　　 第二，漢濤公司為運(yùn)營(yíng)大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)付出了巨額成本，網(wǎng)站上的點(diǎn)評(píng)信息是其長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)的成果。

　　 第三，大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的點(diǎn)評(píng)信息由網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布，網(wǎng)絡(luò)用戶自愿在大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)發(fā)布點(diǎn)評(píng)信息，漢濤公司獲取、持有、使用上述信息未違反法律禁止性規(guī)定，也不違背公認(rèn)的商業(yè)道德。

　　 第四，在靠自身用戶無(wú)法獲取足夠點(diǎn)評(píng)信息的情況下，百度公司通過(guò)技術(shù)手段，從大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)等網(wǎng)站獲取點(diǎn)評(píng)信息，用于充實(shí)自己的百度地圖和百度知道。

　　 我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所保護(hù)的權(quán)益具有開(kāi)放性，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中正常情況下能夠合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、商業(yè)（或者技術(shù)）成果，可以成為法律特別是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的法益。大數(shù)據(jù)是其所有者通過(guò)付出大量的資源、時(shí)間、金錢等成本才形成的勞動(dòng)成果，是信息所有者的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。如果不加節(jié)制地允許市場(chǎng)主體任意地使用或利用他人通過(guò)巨大投入所獲取的信息，將不利于鼓勵(lì)商業(yè)投入、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)，最終損害健康的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。

　　 因此，大數(shù)據(jù)是應(yīng)當(dāng)受民事法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，具有反法保護(hù)基礎(chǔ)。原告可以從三個(gè)角度組織證據(jù)以獲得法院的保護(hù)：第一，原告為獲得該法益花費(fèi)一定成本；第二，該法益可以為原告帶來(lái)一定競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；第三，被告使用該法益或者損害該法益具有不正當(dāng)性。

　　 二、競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的認(rèn)定

　　 在大眾點(diǎn)評(píng)訴百度案中，百度公司主張：大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)是“城市生活消費(fèi)平臺(tái)”，而百度公司是搜索引擎服務(wù)商，百度地圖、百度知道提供信息亦是其百度搜索服務(wù)的一部分，百度地圖提供基于位置的服務(wù)，故百度公司與漢濤公司不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

　　 百度公司的主張無(wú)非是從狹義的直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系角度解釋反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的“競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”，即競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系是指商品之間具有替代關(guān)系(相同或者近似的商品)的經(jīng)營(yíng)者之間的相互爭(zhēng)奪交易機(jī)會(huì)的關(guān)系。這種解釋在傳統(tǒng)行業(yè)的反法適用過(guò)程中無(wú)可非議，但在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系作狹義理解的話，將大大限縮《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的適用范圍。

　　 在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或運(yùn)營(yíng)商主要是平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)，而一個(gè)平臺(tái)可能涉及的服務(wù)往往不止一種，并且其商業(yè)模式更新較快，業(yè)務(wù)互相交織轉(zhuǎn)化、交叉重合的情況日益普遍，如果仍將競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系限定為某特定細(xì)分領(lǐng)域內(nèi)的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，則不僅不利于解決網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的亂象，還將與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法宗旨相違背。因此，應(yīng)改變“以存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系作為認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的前提”的褊狹觀念，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系作廣泛認(rèn)定。

　　 在德國(guó)的“咖啡替代鮮花案”中，帝國(guó)法院即對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系做出了廣泛認(rèn)定。如果經(jīng)營(yíng)者以不正當(dāng)方式爭(zhēng)取了本來(lái)爭(zhēng)取不到的有限顧客，從而減少了這些顧客對(duì)其他不一定存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者的購(gòu)買力和購(gòu)買機(jī)會(huì)，這就可能排擠沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。由此可見(jiàn)，沒(méi)有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間同樣也會(huì)存在著對(duì)顧客或者交易機(jī)會(huì)的爭(zhēng)奪。

　　 在大眾點(diǎn)評(píng)訴百度案中法院認(rèn)為，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)模式尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的背景下，市場(chǎng)主體從事多領(lǐng)域業(yè)務(wù)的情況實(shí)屬常見(jiàn)。對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的判定，不應(yīng)局限于相同行業(yè)、相同領(lǐng)域或相同業(yè)態(tài)模式等固化的要素范圍，而應(yīng)從經(jīng)營(yíng)主體具體實(shí)施的經(jīng)營(yíng)行為出發(fā)加以考量。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所調(diào)整的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系不限于同業(yè)者之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，還包括為自己或者他人爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系以及因破壞他人競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)所產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。競(jìng)爭(zhēng)本質(zhì)上是對(duì)客戶即交易對(duì)象的爭(zhēng)奪。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，將網(wǎng)絡(luò)用戶吸引到自己的網(wǎng)站是經(jīng)營(yíng)者開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基礎(chǔ)。即使雙方的經(jīng)營(yíng)模式存在不同，只要雙方在爭(zhēng)奪相同的網(wǎng)絡(luò)用戶群體，即可認(rèn)定為存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在百度訴360插標(biāo)案中法院也持同樣的觀點(diǎn)。

　　 就“大眾點(diǎn)評(píng)訴百度案”而言，百度地圖雖是百度搜索服務(wù)的一部分，但其實(shí)際接入了大量的垂直生活應(yīng)用服務(wù)，已由簡(jiǎn)單的出行工具變成了本地綜合生活信息服務(wù)平臺(tái)，與原告實(shí)際形成了直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。因此，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，從經(jīng)營(yíng)主體具體實(shí)施的經(jīng)營(yíng)行為出發(fā)考量競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的存在，顯得更為合理。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所調(diào)整的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系也應(yīng)作擴(kuò)大解釋，其不限于同業(yè)者之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，還包括為自己或者他人爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系以及因破壞他人競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)所產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

　　 三、市場(chǎng)替代的界定

　　 在大眾點(diǎn)評(píng)訴百度案中，百度公司以其行為對(duì)大眾點(diǎn)評(píng)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性替代為由提起上訴。百度公司認(rèn)為其僅少量使用了大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的信息，且在使用點(diǎn)評(píng)信息時(shí)設(shè)置了指向大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的鏈接，不會(huì)對(duì)大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代，不會(huì)對(duì)漢濤公司造成損害。

　　 但事實(shí)上，被告非法復(fù)制了原告享有競(jìng)爭(zhēng)利益的商戶信息和點(diǎn)評(píng)內(nèi)容，并抽取選擇其中最有價(jià)值最有代表性的內(nèi)容拼湊成自己的商戶頁(yè)面，搭載于其基礎(chǔ)地圖數(shù)據(jù)上，通過(guò)網(wǎng)頁(yè)版地圖、手機(jī)版地圖和百度知道向用戶提供?；谥袊?guó)流量費(fèi)用較高等情況，根據(jù)一般用戶的使用習(xí)慣，其傾向于用最少的點(diǎn)擊獲取適當(dāng)?shù)纳罘?wù)信息，來(lái)決定自己對(duì)商戶的選擇，故其一般閱讀簡(jiǎn)單的商戶介紹，并結(jié)合3-6條用戶點(diǎn)評(píng)內(nèi)容就可以做出選擇，很少再去點(diǎn)擊跳轉(zhuǎn)按鈕去漢濤公司的網(wǎng)站或手機(jī)app去重復(fù)瀏覽相關(guān)內(nèi)容，因此，百度公司的行為實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了對(duì)漢濤公司服務(wù)的市場(chǎng)替代。

　　 在庭審中被告質(zhì)疑原告公證的證據(jù)不能全部涵蓋其地圖中的內(nèi)容，但是我認(rèn)為原告的抽樣取證和舉證方式已經(jīng)足夠達(dá)到證明目的。

　　 最高人民法院、最高檢、公安部于 2011 年 1 月 10 日發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中第 3 條明確作出如下規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件時(shí)，可以根據(jù)工作需要抽樣取證，或者商請(qǐng)同級(jí)行政執(zhí)法部門、有關(guān)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)協(xié)助抽樣取證。法律、法規(guī)對(duì)抽樣機(jī)構(gòu)或者抽樣方法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)委托規(guī)定的機(jī)構(gòu)并按照規(guī)定方法抽取樣品?！备鶕?jù)舉重以明輕的法律適用規(guī)則，我們認(rèn)為在民事訴訟中采用抽樣取證的方法是合理合法的。

　　 訴訟中的抽樣取證，是指依據(jù)科學(xué)的方法，從較大數(shù)量的物品中提取具有代表性的一定量的物品作為樣本證據(jù)，并據(jù)此證明全體物品屬性的證明方法。在抽樣取證這證明方法中，確保事實(shí)推定得以成立的是科學(xué)的抽樣統(tǒng)計(jì)學(xué)原理，據(jù)此，原告只需提供抽樣所得的樣本證據(jù)，即可依據(jù)樣本證據(jù)與待證事實(shí)之間的高度蓋然性推定待證事實(shí)的存在。

　　 概率抽樣以概率理論和隨機(jī)原則為依據(jù)來(lái)抽取樣本的抽樣，通過(guò)某種隨機(jī)化操作來(lái)實(shí)現(xiàn)，雖然隨機(jī)樣本一般不會(huì)與總體完全一致，但它所依據(jù)的是大數(shù)定律，亦稱大數(shù)法則，因此可以正確地說(shuō)明樣本的統(tǒng)計(jì)值在多大程度上適合于總體，根據(jù)樣本調(diào)查的結(jié)果可以從數(shù)量上推斷總體，也可在很大程度上說(shuō)明總體的性質(zhì)和特征，現(xiàn)實(shí)生活中絕大多數(shù)抽樣調(diào)查都采用概率抽樣方法來(lái)抽取樣本。

　　 原告自2013年至15年在不同時(shí)間十余次公證、抽取不同的城市、抽取餐飲、娛樂(lè)等不同的類別，具有代表性和科學(xué)性。對(duì)方掌握完整的數(shù)據(jù)，離待證事實(shí)最近，卻無(wú)法提供充分有效的證據(jù)證明其不存在原告指控的事實(shí)，相反其提供的證據(jù)卻一方面說(shuō)明其地圖服務(wù)設(shè)計(jì)的商戶評(píng)論數(shù)量巨大，二是依然可以找到大量的使用原告評(píng)論的證據(jù)。上述事實(shí)足夠法院依據(jù)高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被告一存在普遍的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

　　 我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)并未明確規(guī)定“市場(chǎng)替代”的概念及界定標(biāo)準(zhǔn)，法院及實(shí)務(wù)界通常采取以下四個(gè)環(huán)節(jié)界定市場(chǎng)替代性：

　　 （1）存在未經(jīng)許可的提供行為；

　　 （2）提供的內(nèi)容相同或近似；

　　 （3）產(chǎn)生用戶轉(zhuǎn)移的效果；

　　 （4）其他競(jìng)爭(zhēng)者因提供行為而受損。

　　 首先，未經(jīng)許可的提供行為是指行為人未經(jīng)大數(shù)據(jù)所有者許可即通過(guò)相關(guān)技術(shù)手段抓取大數(shù)據(jù)信息并復(fù)制到自己的網(wǎng)站平臺(tái)進(jìn)行傳播。其次，可通過(guò)宏觀和微觀兩個(gè)維度對(duì)內(nèi)容的相似性進(jìn)行比較。鑒于大數(shù)據(jù)信息的數(shù)量巨大，原告提供的證據(jù)不能全部涵蓋大數(shù)據(jù)內(nèi)容，原告可通過(guò)抽樣取證的方式，從不同的時(shí)間、地區(qū)、服務(wù)類型等類別中抽取樣本并進(jìn)行整體比較以證明所控事實(shí)。從微觀上，原告則可針對(duì)特定的幾條數(shù)據(jù)信息進(jìn)行細(xì)節(jié)對(duì)比。再次，用戶轉(zhuǎn)移是市場(chǎng)替代認(rèn)定中的重要構(gòu)成部分。基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的大數(shù)據(jù)信息不斷膨脹、中國(guó)流量費(fèi)用較高等情況，根據(jù)一般用戶的使用習(xí)慣，其傾向于用最少的時(shí)間和點(diǎn)擊獲取適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)信息，如果行為人未經(jīng)許可復(fù)制提供大數(shù)據(jù)的行為已足以使用戶獲得所需信息，則用戶注意力及交易機(jī)會(huì)均會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移，從而逐步替代原告市場(chǎng)。最后，大數(shù)據(jù)所有者因行為人的復(fù)制使用行為而產(chǎn)生的受損情況是市場(chǎng)替代的最直接體現(xiàn)，在市場(chǎng)替代的判定中應(yīng)予考慮。

　　 四、行為不正當(dāng)性的判定

　　 鑒于大數(shù)據(jù)信息往往不屬于法定權(quán)利，使用或利用不受法定權(quán)利保護(hù)的信息是基本的公共政策，對(duì)于未經(jīng)許可使用或利用他人大數(shù)據(jù)的行為，不能當(dāng)然地認(rèn)定為構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法意義上的“搭便車”和“不勞而獲”。因此，如果要對(duì)行為人的提供行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)并予以規(guī)制，還要分析其行為是否具有不正當(dāng)性。

　　 我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)信的原則，遵守法律和商業(yè)道德”。據(jù)此，若行為人的競(jìng)爭(zhēng)行為確屬違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德即可判定其不正當(dāng)性。但公認(rèn)的商業(yè)道德、商業(yè)倫理等均是比較抽象的概念，在適用過(guò)程中具有不確定性。為此，蘭磊博士提出了客觀性分析框架：

　　 第一，當(dāng)受訴行為對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的利益造成損害時(shí)，是否帶來(lái)正當(dāng)?shù)牡咒N性利益；

　　 第二，是否有同等有效損害性更小的替代方式；

　　 第三，即便沒(méi)有這樣的替代方式，它造成的損害是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)所帶來(lái)的抵銷性利益。

　　 總結(jié)而言，應(yīng)在綜合的各方利益考量之下確定競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可正當(dāng)復(fù)制使用他人數(shù)據(jù)信息的比例，遵循最少原則及必要原則。因此，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手使用他人數(shù)據(jù)信息的方式和范圍是其行為正當(dāng)性的一個(gè)重要判定因素。

　　 在現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)情況下，當(dāng)損害并沒(méi)有實(shí)際發(fā)生只是有發(fā)生的可能時(shí)，便足以判定對(duì)方的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。必須明確的是，在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件的審判中應(yīng)特別明確：損害以及損害的程度不能作為考察行為合法的標(biāo)準(zhǔn)，競(jìng)爭(zhēng)方式和手段的合法與否，才是考察一種行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的核心與關(guān)鍵。在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為構(gòu)成要件中，“損害了其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益”，包括潛在利益和直接利益，只要證明了競(jìng)爭(zhēng)方式和競(jìng)爭(zhēng)手段的不正當(dāng)性，對(duì)損害后果且可以采取推定的方式認(rèn)定，不以舉證實(shí)質(zhì)損害為要件。

　　 在大眾點(diǎn)評(píng)訴百度案中，雖然百度公司抓取來(lái)自大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的信息，嚴(yán)格遵循了行業(yè)慣例，但其將無(wú)數(shù)商戶信息及相關(guān)的點(diǎn)評(píng)內(nèi)容內(nèi)置于基礎(chǔ)地圖當(dāng)中形成生活服務(wù)數(shù)據(jù)庫(kù)的行為是典型的直接提供內(nèi)容的服務(wù)，不應(yīng)適用ISP的歸責(zé)原則及與之相關(guān)的所謂robots協(xié)議。百度公司直接復(fù)制原告的核心資產(chǎn)，侵害了大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的財(cái)產(chǎn)利益，違背了自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，損害了公平有序的市場(chǎng)秩序和公認(rèn)的商業(yè)道德當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的相應(yīng)法律責(zé)任。

　　 結(jié)語(yǔ)

　　 在當(dāng)今的大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)信息的價(jià)值愈來(lái)愈高，所引發(fā)的糾紛也愈來(lái)愈多，企業(yè)收集、使用數(shù)據(jù)信息要注意建立在付出勞動(dòng)且遵守誠(chéng)信的競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上。

　　 在大眾點(diǎn)評(píng)案判決中，法院并未完全禁止企業(yè)爬取并使用數(shù)據(jù)信息，只是要求市場(chǎng)主體在使用他人所獲取的信息時(shí)，要遵循公認(rèn)的商業(yè)道德，在相對(duì)合理的范圍內(nèi)使用。而判斷使用他人信息的行為是否違反公認(rèn)的商業(yè)道德，需要在“考慮產(chǎn)業(yè)發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境所具有信息共享、互聯(lián)互通”特點(diǎn)的基礎(chǔ)上“兼顧信息獲取者、信息使用者和社會(huì)公眾三方的利益，既要考慮信息獲取者的財(cái)產(chǎn)投入，還要考慮信息使用者自由競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，以及公眾自由獲取信息的利益；在利益平衡的基礎(chǔ)上劃定行為的邊界。該使用邊界的具體劃定因素包括信息使用者的行為給社會(huì)公眾帶來(lái)的利益、信息使用者的行為對(duì)信息獲取者競(jìng)爭(zhēng)利益的影響、信息使用者的行為對(duì)市場(chǎng)秩序和社會(huì)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的影響以及個(gè)案中影響“正當(dāng)性”的其他特殊因素等。在判斷百度公司的行為是否違反商業(yè)道德時(shí)，法院綜合考慮以下幾個(gè)因素：

　　 1.百度公司的行為是否具有積極的效果。

　　 2.百度公司使用涉案信息是否超出了必要的限度。

　　 3.超出必要限度使用信息的行為對(duì)市場(chǎng)秩序所產(chǎn)生的影響。

　　 4.百度公司所采取的“垂直搜索”技術(shù)是否影響競(jìng)爭(zhēng)行為正當(dāng)性的判斷。

　　 綜上所述，百度公司的行為損害了漢濤公司的利益，且其行為違反公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。