作者：湘潭市紀委市監(jiān)委駐市公安局紀檢監(jiān)察組  王恒，審稿顧問：草木。

 近期，貴公眾號發(fā)表的一則案例分析引發(fā)網(wǎng)友熱議（【實務】套取資金用于政府日常開支，如何定性？|66 ），該案基本案情如下：吳某，男，某鎮(zhèn)黨委書記，2014年至2015年，吳某安排徐某（副鎮(zhèn)長兼辦公室主任）以虛報項目工程、虛列開支等方式，共套取財政資金50萬余元，賬外用于鎮(zhèn)政府日常開支，其中餐費33萬余元、煙酒17萬余元。

對于如何對吳某的行為定性量紀，網(wǎng)友們發(fā)表的意見存在較大分歧，經(jīng)梳理歸納，主要有以下三種不同意見：

第一種意見認為：吳某違反有關財政法律法規(guī)規(guī)定，指使徐某采取虛構工程、虛列開支的方式套取財政資金，且所得資金未列入單位賬目， 徐某作為經(jīng)辦人明知違紀違法不制止、不報告，吳某、徐某的行為均構成設立小金庫的違紀行為。

第二種意見認為：吳某違反了中央八項規(guī)定精神。吳某在任鎮(zhèn)黨委書記期間，鎮(zhèn)政府通過虛報工程等方式套取財政資金賬外用于接待、購買煙酒等開支，該行為違反了中央八項規(guī)定精神和財經(jīng)紀律，對吳某應以違反了中央八項規(guī)定精神論處。

第三種意見認為：吳某、徐某均已涉嫌貪污犯罪，應追究法律責任而非紀律責任。對于該案的定性，作者吳獻金、張慧贊同第二種意見，并闡述了相關理由。但筆者認為，該案定性的關鍵在于被套取資金的去向是否影響其行為的最終認定。綜合全案及相關司法解釋，筆者認為，吳某、徐某的行為符合貪污罪的構成要件，且構成貪污罪的共同犯罪，應在追究兩人的黨紀、政務責任后移送司法機關追究刑事責任。理由如下：

一、主體方面

貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。鎮(zhèn)黨委書記吳某，副鎮(zhèn)長兼辦公室主任徐某，兩人均具有國家公務員身份并行使公權力，屬于監(jiān)察對象的范疇。

二、客體要件和客觀方面

 2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“關于貪污犯罪（一）貪污罪既遂與未遂的認定：貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定。

吳某、徐某利用職務上的便利，采取虛構工程、虛列開支的方式套取財政資金，且套得的資金未列入鎮(zhèn)政府賬目。筆者認為，該筆資金系上級撥付給鎮(zhèn)政府而不是交給吳某、徐某個人的，因此套取的資金仍屬于公共財物。吳某、徐某利用批準、支配公共財物的職權，將套取的50萬余元用于鎮(zhèn)政府的公務支出，但該款項的使用沒有經(jīng)過鎮(zhèn)黨委、鎮(zhèn)政府班子成員的集體決策，在長達1年的時間內(nèi)僅由吳某和徐某兩人支配，根本不受監(jiān)督和制約，甚至兩人用于其他開支外人也不會知曉。吳某、徐某控制套取的資金后，雖未將錢財據(jù)為私人己有，但吳某違規(guī)超標準接待的行為實質(zhì)上是為了個人的利益撈取人情資本，是典型的公款私用的表現(xiàn)，不但符合貪污罪的客觀要件，且應認定為貪污既遂。 徐某作為經(jīng)辦人明知違反法律規(guī)定，仍協(xié)助吳某騙取公款，構成貪污罪的共同犯罪。

三、主觀方面和貪污數(shù)額

2016年4月，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款明確規(guī)定，國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。

從本案事實來看，吳某、徐某占有公款的故意非常明顯，即套取財政資金后，明知違反中央八項規(guī)定精神，但為了個人利益，對黨中央三令五申置若罔聞，仍頂風將非法占有的公款用于超標準的公務接待，兩人的行為不影響貪污犯罪的構成，更不能以此為由逃脫法律制裁。

筆者認為，吳某、徐某共同貪污，貪污數(shù)額應認定為50余萬，根據(jù)刑法有關規(guī)定，屬于數(shù)額巨大。在責任區(qū)分方面，吳某在整個犯罪過程中起主要作用，系主犯，徐某受上級吳某的安排指使，可作為從犯考慮。綜上，若對吳某、徐某兩人僅以違紀行為進行處分，不但有姑息放縱犯罪之嫌，同時也起不到懲處教育其他黨員干部及公職人員的作用。至于被吳某、徐某揮霍的50余萬公款，在量刑時由法官依法作出相應判決，同時建議找其他相關責任人員依紀依法予以追繳。

以上意見僅代表個人觀點，敬請各位同仁批評指正。