今天看一個陜西的案例。

這是一個很有意思的案子，原告是西安一家公司(西安秦邦電信材料有限責(zé)任公司)。

一審西安中院判原告勝訴。

二審陜西高院判原告勝訴。

最高院指令二審法院再審，二審法院依然維持原審判決。

最高院提審本案，判決撤銷原一、二審和再審判決，改判駁回原告訴訟請求。

一審案件受理費191800元,證據(jù)保全費100元,技術(shù)鑒定費150000元,評估費55000元,二審案件受理費191800元,均由西安秦邦電信材料有限責(zé)任公司負擔(dān)。不算律師費、差旅費，秦邦損失將近60萬元。，而最重要的，秦邦并沒有通過專利達到遏制競爭對手的目的。

更有意思的是原要求賠償額1000萬元，后變更為3000萬元，這直接導(dǎo)致案件受理費提升，該案的原告對案件的判斷和把握值得商榷。

原告秦邦公司經(jīng)此一役，很受傷，估計是徹底對專利失去信心，從這場訴訟之后再也沒有申請過專利。

一、案例

最高人民法院（2012）民提字第3號民事判決書，再審請求人向本院提出再審請求，本院指令二審法院再審，二審法院維持原判決，本院提神本案，判決撤銷原一、二審和再審判決，改判駁回原告訴訟請求。

二、涉案專利

涉案專利其唯一的一個獨立利要求全文如下：

1.一種平滑型金屬屏蔽復(fù)合帶的制作方法，是將塑料薄膜與金屬箔帶表面進行凹凸不平的非純平面粘合，使復(fù)合帶與光纜、電纜縱包模具或定徑模具之間形成點接觸，以減小摩擦力，避免電纜起包、漏氣、脫膜及斷帶；工藝過程與條件如下：

將原金屬箔帶開卷伸直，進行前預(yù)熱處理；

將塑料熔體或塑料膜通過溫度為35℃-80℃，直徑為Φ240mm -Φ600mm，目數(shù)為40目-85目的粗糙面細目鋼輥，與直徑為Φ160mm -Φ480mm傳動金屬箔帶的擠壓輥，相互轉(zhuǎn)動，使塑料膜的表面形成0.04 -0.09mm厚的凹凸不平粗糙面，熱擠壓在金屬箔帶一面的基材上；

將帶有塑料膜的金屬箔經(jīng)過導(dǎo)輥、彈簧輥傳動，再經(jīng)倒向輥翻面，對另一面金屬箔進行塑料膜熱擠壓復(fù)合處理；

將復(fù)合處理后的復(fù)合帶通過運行時線速度為10m/min-80m/min 的導(dǎo)輥進入加熱烘箱，進行后加熱處理，加熱溫度為250℃-400℃；

根據(jù)傳動線速度，調(diào)整加熱溫度，使復(fù)合帶的粗糙度在后工序處理過程中破壞最小，并使拉毛的塑料表面形成新的帶有圓弧過渡的凹凸不平粗糙面，以加強復(fù)合帶的剝離強度和塑料塑化的定型；

對后加熱處理過的復(fù)合帶進行冷卻處理并收卷。

奇怪的不是授權(quán)獨立權(quán)利要求范圍如此小，奇怪的是申請文件的獨立權(quán)利要求和授權(quán)的獨立權(quán)利要求幾乎完全一樣。該案完全沒有進行任何上位概括和權(quán)利要求布局，寫入了多個非必要技術(shù)特征，整個專利申請文件其實就是把實施例抄了三遍，一次放在獨立權(quán)利要求部分，一次放在發(fā)明內(nèi)容部分，一次放在具體實施方式部分。

三、最高院再審

1、被訴侵權(quán)方法塑料薄膜與金屬箔帶表面的結(jié)合方式是否與本案專利權(quán)利要求1記載的“將塑料薄膜與金屬箔帶表面進行凹凸不平的非純平面粘合”的技術(shù)特征相同或者等同。

結(jié)合專利說明書的記載,已有工藝方法的缺陷是塑料薄膜與金屬箔帶層是純平面粘合,即塑料薄膜與金屬箔帶粘合的一面以及金屬箔帶的表面均為平面。為克服這一缺陷,必然要求塑料薄膜與金屬箔帶結(jié)合的兩個表面,其中至少有一個面凹凸不平。因此,專利權(quán)利要求1關(guān)于“將塑料薄膜與金屬箔帶表面進行凹凸不平的非純平面粘合”的記載,應(yīng)該理解為塑料薄膜與金屬箔帶表面粘合的方式是“凹凸不平的非純平面粘合”,即塑料薄膜與金屬箔帶結(jié)合的兩個表面,其中至少有一個面是凹凸不平的。

從本案查明的事實看,申請再審人生產(chǎn)的鋁塑復(fù)合帶,其塑料膜層與鋁箔帶之間采用傳統(tǒng)工藝下的平面粘合,即塑料薄膜與金屬箔帶粘合的一面以及金屬箔帶的表面均為平面,通過傳送塑料膜的鋼輥與傳動金屬箔帶的擠壓輥相互擠壓而粘合在一起。根據(jù)專利說明書對現(xiàn)有技術(shù)缺陷的描述,由于塑料薄膜與金屬箔帶表面進行純平面粘合是本案專利要克服的技術(shù)缺陷,所以被訴侵權(quán)方法采用塑料膜層與鋁箔帶平面粘合的現(xiàn)有技術(shù)手段,與權(quán)利要求1記載的“將塑料薄膜與金屬箔帶表面進行凹凸不平的非純平面粘合”的技術(shù)特征,二者既不相同也不等同。鑒定意見附件1-2雖然認定被訴侵權(quán)工藝中“鋁箔表面與塑料薄膜之間為傳統(tǒng)工藝下的平面粘合”,但又以本案專利權(quán)利要求1和被訴侵權(quán)方法所實現(xiàn)的目的相同,都是為了在復(fù)合帶塑料膜表面形成凹凸不平的粗糙面為由,認為二者“是對其產(chǎn)品的各自表述”。該鑒定意見實際上將復(fù)合帶塑料膜表面的凹凸不平粗糙面等同于塑料薄膜與金屬箔帶表面粘合的一面。該鑒定意見對“將塑料薄膜與金屬箔帶表面進行凹凸不平的非純平面粘合”的解釋,實際上造成了對這一技術(shù)特征的忽略,進而把具有專利所要克服的技術(shù)缺陷的技術(shù)方案納入權(quán)利要求的保護范圍之內(nèi),結(jié)論有誤。

（注：說明書明確說明要克服的技術(shù)缺陷，侵權(quán)訴訟中又將該缺陷的技術(shù)方案納入保護范圍不被允許。）

2、被申請人辯稱,根據(jù)公知常識,沒有任何物體表面是純平面的,被訴侵權(quán)方法中塑料膜層與鋁箔帶之間采用傳統(tǒng)工藝下的平面粘合與專利權(quán)利要求1記載的“塑料薄膜與金屬箔帶表面進行凹凸不平的非純平面粘合”實質(zhì)相同。本院認為,這種解釋不能成立。本案專利說明書指出,現(xiàn)有技術(shù)的缺陷是塑料薄膜與金屬箔帶表面進行純平面粘合,這是本案專利所要克服的。如果把任何物體表面都理解為凹凸不平的非純平面,那么現(xiàn)有技術(shù)中塑料薄膜與金屬箔帶表面的粘合也屬于凹凸不平的非純平面粘合,現(xiàn)有技術(shù)的缺陷就不存在了。被申請人的上述主張不能成立,本院不予支持。

綜上,原一、二審判決以及再審判決基于鑒定意見認定被訴侵權(quán)方法的本項技術(shù)特征與專利權(quán)利要求1的相應(yīng)技術(shù)特征相同,結(jié)論有誤。再審申請人關(guān)于本項技術(shù)特征的申請再審理由成立,應(yīng)予支持。

（注：一審、二審法院均將現(xiàn)有技術(shù)中的缺陷技術(shù)納入專利權(quán)利要求保護范圍，最高院明確該種結(jié)論有誤。）

3、關(guān)于被訴侵權(quán)方法所使用的塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度與權(quán)利要求1記載的相應(yīng)技術(shù)特征“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否等同。

本案專利權(quán)利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”,其含義是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度為0.04-0.09mm,即塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面結(jié)構(gòu),而非塑料膜的厚度為0.04-0.09mm。

4、被訴侵權(quán)方法中塑料膜表面粗糙度與權(quán)利要求1記載的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否構(gòu)成相同或者等同。根據(jù)《表面粗糙度、術(shù)語、表面及其參數(shù)》(GB3505-83)的記載,表面粗糙度是指加工表面上具有的較小間距和峰谷所組成的微觀幾何形狀特性,通常以取樣長度內(nèi)輪廓峰高絕對值的平均值與輪廓峰谷絕對值的平均值之和表示。申請再審人使用的塑料膜表面粗糙度為Ral.8μm-5μm(實測為Ra2.47μm-3.53μm)。這與本案專利權(quán)利要求1所要求的塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面結(jié)構(gòu)相差很大,與本案專利方法既不相同,也難以認定等同。

綜上,鑒定意見對“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”這一技術(shù)特征的解釋錯誤,在此基礎(chǔ)上認為被訴侵權(quán)方法的相應(yīng)技術(shù)特征與該項技術(shù)特征構(gòu)成相同或等同,結(jié)論有誤。原一、二審及再審判決對此予以采信,結(jié)論亦有誤。再審申請人關(guān)于本項技術(shù)特征的申請再審理由成立,應(yīng)予支持。

（注：對鑒定過程和結(jié)論的準確把握和應(yīng)用，是法院的職責(zé)，本案一審、二審法院均錯誤應(yīng)用鑒定意見，且對權(quán)利要求的解釋也有錯誤。）

四、涉案專利的權(quán)利要求如何布局和撰寫更好？

涉案專利的發(fā)明點在于解決原有的純平面粘合的缺陷，提出的非純平面粘合技術(shù)，因此，用涉案專利去起訴純平面粘合技術(shù)本身就勝算較小。

因此，涉案專利無論如何撰寫，想要起訴該案被告獲勝幾率都很小。

但我們可以盡量將涉案專利權(quán)利要求保護范圍在授權(quán)前提下寫得更大一些。

首先，作為方法權(quán)利要求，界定了太多的具體參數(shù)數(shù)據(jù)，權(quán)利要求1多達6處的技術(shù)參數(shù)界定，大大縮小了保護范圍。

其次，形成凹凸不平表面這一步驟可以不用界定“將塑料熔體或塑料膜通過溫度為35℃-80℃，直徑為Φ240mm -Φ600mm，目數(shù)為40目-85目的粗糙面細目鋼輥，與直徑為Φ160mm -Φ480mm傳動金屬箔帶的擠壓輥，相互轉(zhuǎn)動，”這么具體的過程和參數(shù)。

再次，上述凹凸不平粗燥面的制作方法可以單獨拿出來撰寫一組權(quán)利要求，也可以和發(fā)明人再深入溝通，挖掘形成凹凸不平粗燥面的其他實現(xiàn)方式，從而在實施例支持的前提下，進一步擴大保護范圍。

五、結(jié)束語

可能，很多企業(yè)對專利失去信心，都是因為經(jīng)歷過上述心路歷程。企業(yè)滿懷信心，以為有個授權(quán)發(fā)明專利就能告贏競爭對手，殊不知，專利代理及其專利訴訟的專業(yè)性，遠沒有一般企業(yè)想得那么簡單。敬請有點規(guī)模的企業(yè)，最好與更專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)合作，不然將得不償失。

未來已來，新專利法的出臺，將是對中國企業(yè)的一次洗禮！洗禮是痛苦的，但是，不經(jīng)洗禮，如何成長！