“掛靠”，就建筑業(yè)而言，是指一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應的使用被掛靠企業(yè)名義從事經營活動的企業(yè)或個人為掛靠人。雖然“掛靠施工”為違法行為，但在建筑工程領域內，此違法行為并不少見。所以本文從實務角度談談被掛靠企業(yè)如何盡量減輕法律風險。

一、被掛靠企業(yè)是收支、管理工程款的唯一權利人

益德興公司與業(yè)主方簽訂合作開發(fā)協(xié)議后，與恒輝公司簽訂《建設工程施工合同》，約定：恒輝公司承包案涉項目；工程造價約為8800萬元；廖飛虎為項目總負責人，代表恒輝公司全面負責項目管理和協(xié)議的履行。

廖飛虎與恒輝公司之間系掛靠關系，雙方之間簽訂有《經營承包合同》。

2013年3月17日，廖飛虎等與益德興公司簽訂《協(xié)議書》，約定：益德興公司代為償還廖飛虎個人對外債務。截至2013年3月16日，益德興公司等代為償還的款項合計1231萬元。隨后，廖飛虎同意益德興公司代廖飛虎償還的款項，從益德興公司應付案涉工程款中抵扣，抵扣金額為1000萬元。

恒輝公司向法院起訴請求：判令益德興公司立即向恒輝公司支付拖欠的工程款18,742,919元，并支付相應違約金?！?018）最高法民再310號

最高人民法院認為：案涉《建設工程施工合同》約定廖飛虎有權代表恒輝公司全面負責案涉項目管理和協(xié)議的履行。因此，廖飛虎有權收取或處分案涉工程款，其與益德興公司簽訂的以工程款抵扣其個人債務的2013年3月17日《協(xié)議書》，應屬有效。判決益德興公司支付恒輝公司工程款1,671,565元（13721565元-205萬元-1000萬元）及利息。

律師評論：

依據(jù)本案結果，恒輝公司只能先墊付資金支付下游分包商款項，再依據(jù)《經營承包合同》向掛靠人廖飛虎追償。

所以項目的建設資金應由被掛靠企業(yè)進行收支和具體管理。在《建設工程施工合同》中，應將被掛靠企業(yè)賬戶設定為案涉工程款唯一收款賬戶，同時明令禁止發(fā)包人向第三人現(xiàn)金支付款項，否則，視為發(fā)包人違約，以此保障被掛靠企業(yè)的權益。

二、在所有對外合同中明確約定“項目部章使用范圍”

曹剛與天成公司之間系掛靠關系。曹剛作為天成公司派駐工地的項目經理，其代表項目部簽字并加蓋項目部印章與裕興公司簽訂“保證合同”，擔保裕興公司債權的實現(xiàn)。

因債務人未清償裕興公司借款，裕興公司提起訴訟，要求天成公司承擔保證責任，清償債務。          ——(2015)民申字第1189號

最高人民法院認為：作為項目經理，曹剛應在法定代表人授權范圍內從事民事活動。據(jù)此，天成公司項目部對外擔保無效。但曹剛作為天成公司派駐工地的管理人員，其代表項目部簽字并加蓋項目部印章，使裕興公司產生一定信賴并因該信賴發(fā)生借款后無法追還的損失，原審法院判決天成公司對有關損失承擔一定的過錯賠償責任，有事實和法律根據(jù)。至于曹剛是否私刻項目專用章問題，本院認為，曹剛為天成公司委派的駐工地全權代表，多次代表天成公司與發(fā)包人景港公司進行業(yè)務往來，往來函件也加蓋項目部專用章，天成公司對此并未提出異議，其主張項目專用章為曹剛私刻或偽造，但并未提供證據(jù)證明；且即使存在曹剛私刻行為，亦難以否認項目部專用章的對外效力。

律師評論：

以項目部的名義簽訂合同的法律責任由被掛靠企業(yè)承擔。項目部章的真?zhèn)尾⒉挥绊懕粧炜科髽I(yè)責任的承擔。所以在有項目部章的情況下，為盡量減輕被掛靠企業(yè)的法律風險，應在項目部辦公場所顯著位置公示項目部章的使用范圍，同時在所有對外合同中，明確約定項目部章的使用范圍并提醒合同相對人注意，以避免使掛靠人的個人行為產生職務行為或表見代理的外觀。

三、強制要求掛靠人辦理工傷保險及繳納農民工保證金

尹淙正與云南惠豐公司之間系掛靠關系。因尹淙正組建的項目部拖欠農民工工資，法院判決尹淙正與云南惠豐公司連帶給付工資及賠償資金占用費損失?！?2015)渝五中法民終字第02219號

重慶市第五中級人民法院認為：因被告尹淙正認可應支付原告工資本金，但又沒有按時支付，故原告要求被告支付資金占用損失的訴訟請求，本院予以支持。同時，二被告系掛靠關系，分別是項目的名義施工人和實際施工人，故原告要求二被告承擔連帶責任的訴訟請求，本院予以支持。

律師評論：

在建設工程施工合同的履行過程中，經常發(fā)生拖欠農民工勞務費現(xiàn)象。一旦法院認定拖欠勞務費，被掛靠企業(yè)一定會承擔連帶給付責任。所以在與掛靠人簽訂的合同中，應明確約定掛靠人應繳納的農民工保證金數(shù)額（比例），或約定在支付工程進度款項時，預先扣除一定比例的工程款作為農民工保證金，同時約定一旦發(fā)生拖欠農民工工資情況時，被掛靠企業(yè)可以直接支付并且在工程款中直接抵扣相應款項。

另外，只要勞動者因工受傷的，被掛靠企業(yè)就會承擔用工主體責任（工傷保險責任），所以在向掛靠人支付工程款前，應先要求掛靠人提供已繳納工傷保險的憑證。

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