甲（放貸人）與乙簽訂合同，約定借款20萬元，利息月利率5%，寫了20萬的借條。后甲將20萬元從銀行匯款給乙，乙隨即取出10萬元給了甲。借款后，乙正常按期還利息。約定的還款期限到期后，乙不能還款，經(jīng)交涉無果。甲委托律師到法院按借條起訴，一審開庭乙未到庭，一審法院按借條（20萬）判決甲勝訴。乙收到一審判決后上訴，上訴期間，甲接到一審法院通知，告知甲涉嫌違法放貸。甲在二審法院主持下，與乙按10萬元本金和解，二審法院出具調(diào)解書。

甲是否構(gòu)成虛假訴訟？

律師L2:我目前實際接觸到的案例：A對外欠巨額債務(wù)，與B也存在部分債權(quán)債務(wù)關(guān)系。為躲避債務(wù)，A與B協(xié)商制作了一份A向B借款數(shù)百萬元的協(xié)議并據(jù)此以房屋設(shè)定抵押。結(jié)果B持此協(xié)議，以虛假的銀行轉(zhuǎn)帳流水向法院起訴并勝訴，現(xiàn)正在執(zhí)行拍賣階段。A向公安控告虛假訴訟罪，公安機(jī)關(guān)查明了銀行流水為假，但仍以A與B原來存在經(jīng)濟(jì)糾紛為由不作為刑事案件立案處理。大家分析一下：是不是虛假訴訟罪，是不是成立詐騙？

律師X：借款協(xié)議如與原債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有關(guān)聯(lián)，似乎符合詐騙罪構(gòu)成要件。

律師L2：借款協(xié)議是為躲避債務(wù)、保全現(xiàn)有房產(chǎn)而特意制作的。銀行流水是B偽造或變造的，總之就是公安已經(jīng)查明確實不存在這筆轉(zhuǎn)帳款項。B辯解稱雙方確實存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

律師L2：結(jié)果弄假成真，兩審法院判決B勝訴，B要求執(zhí)行，法院拍賣房產(chǎn)。

律師X：A應(yīng)當(dāng)不存在被騙，詐騙罪應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成。

律師J：公安不立案合法！首先這是一個生效的法院判決！其次，法院判決確認(rèn)流水真實，A在法庭上承認(rèn)是真實的！單憑A現(xiàn)在說流水是假的，警方如何能內(nèi)心確認(rèn)流水是假的，所以不立案符合法律規(guī)定！A必須還要提供有力其他證據(jù)讓警方對流水真實性內(nèi)心動搖吧！個人觀點，請大家指正！

律師L2：公安已經(jīng)查明，B向法庭提供的銀行流水是假的。

律師X：我認(rèn)為應(yīng)以虛假訴訟罪立案。

律師L2：A與B之間確實也存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也是事實。但是，這個借款協(xié)議卻是為A逃避債務(wù)特意擬定的。

律師L2：A在庭審中積極抗辯，向法庭陳述事實并指出流水為假，也申請法庭調(diào)查流水情況，其申請被法庭拒絕，法庭判決B勝訴。A控告B犯罪，公安查明這筆銀行流水確實不存在。

律師Y2：如果公安已經(jīng)查明，B向法庭提供的銀行流水是假的，本案應(yīng)當(dāng)是虛假訴訟。

律師L1：辯護(hù)人的職責(zé)就是說到?jīng)]的說。

律師J：@律師L2，你一次提供完整基本案情吧，一會就變化太累了！法院判決生效判決擺在那里，沒有強(qiáng)而有力證據(jù)，公安當(dāng)然不會立案！不然公安還真是A家開的！今天直播二審?fù)醭芍彝鞣ú门凶锇敢采婕邦愃茊栴}，大家一起討論討論，更具有現(xiàn)實意義！

律師L2：A對外欠巨額債務(wù)，與B也存在部分債權(quán)債務(wù)關(guān)系。為躲避債務(wù)，A與B協(xié)商制作了一份A向B借款數(shù)百萬元的協(xié)議并據(jù)此以房屋設(shè)定抵押。結(jié)果B持此協(xié)議，以虛假的銀行轉(zhuǎn)帳流水向法院起訴，A積極抗辯并申請法院調(diào)查確認(rèn)銀行流水真實性，被二級法院駁回并判決B勝訴，現(xiàn)正在執(zhí)行拍賣階段。A向公安控告虛假訴訟罪，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)查明了B向法庭提交的銀行流水為假，但仍以A與B原來存在經(jīng)濟(jì)糾紛為由不作為刑事案件立案處理。大家分析一下：是不是虛假訴訟罪，是不是成立詐騙？

學(xué)者C：還未執(zhí)行的話，訴訟詐騙只是未遂，虛假訴訟罪卻是既遂。

律師L2：C老師，您說的沒錯，如果構(gòu)成犯罪的話，本案虛假訴訟罪以提起訴訟即為既遂，訴訟詐騙卻是以款項到手才既遂。

律師S：如果認(rèn)定是虛假訴訟，A和B應(yīng)屬共犯吧？

檢察官L1：我認(rèn)為，兩者均不構(gòu)成。

律師L2：請問，理由？A積極抗辯并申請法庭調(diào)查銀行流水的真實性，法庭拒絕。A可能成為共犯嗎？

檢察官L1：詐騙要因欺詐而陷入錯誤認(rèn)識，本案中不存在陷入錯誤認(rèn)識。虛假訴訟要捏造事實，本案中民事事實無法證明有捏造事實。借款擔(dān)保協(xié)議本身是真實的。

律師L2：我明白您的意思了。我還想再聽聽其他的意見。

檢察官L1：雙方簽約的真實意思是什么？有沒有債務(wù)承擔(dān)？有沒有自認(rèn)？均很難事后證明。這也是民事法官判被告敗訴的原因。

檢察官L1：很多案件其實不是定性問題，而是事實證據(jù)問題。

律師S：A通過虛構(gòu)債務(wù)設(shè)定抵押，是想如何實現(xiàn)逃避債務(wù)？一般正常的思路不就是B持協(xié)議提起訴訟，實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)嗎？

律師L2：通過設(shè)定抵押，只要不解押，其他的債權(quán)人就無法搞走房產(chǎn)。

律師J：請解惑？？公安沒有立案，咋就能查明銀行流水虛假?。。∮衅渌[情嗎？

律師L2：公安立案前有初查。

檢察官X：@學(xué)者Y是的，確應(yīng)視具體情節(jié)而定。

檢察官W2：我覺得這個案件在查清多起訴的債權(quán)是憑空捏造的情況下，可以認(rèn)定為虛假訴訟。具體來說，就是雖然有協(xié)議和流水的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的表象外，但雙方有沒有實際多發(fā)生多的那部分債權(quán)債務(wù)關(guān)系的現(xiàn)實需要，雙方有沒有借貸的真實意思表示，還是僅僅為妨礙A的其他債權(quán)人依法受償?shù)脑V訟策略。

檢察官W2：如果不是確立真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為意思表示的，那么就屬于捏造事實起訴，本案也侵害了司法秩序和A的債權(quán)人的合法權(quán)益。

學(xué)者C:贊同！我們在討論案件、解讀構(gòu)成要件時，一定要分清自己立場，即，是以司法解釋為依據(jù)，還是以《刑法》條文為根據(jù)！

律師L2：這起案件，我的理解：一，B與A之間雖然此前存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是就這筆資金借貸來說，B明知是A為躲避債務(wù)而制造的假協(xié)議（此處的假是指內(nèi)容不真實）。二，B持協(xié)議及假的銀行流水向法院起訴時，其所依據(jù)的基礎(chǔ)事實關(guān)系完全是捏造。至此，虛假訴訟罪成立。三，B以虛假的證據(jù)捏造事實向法院起訴，在勝訴后申請法院執(zhí)行，足以證明其意圖非法占有他人財產(chǎn)。四，雖然協(xié)議制定時A未被騙，但是訴訟時法官被騙并作出對A不利的判決，行為符合符合訴訟詐騙的構(gòu)造。至此，訴訟詐騙成立，但因款項未到手，未遂。五，至于AB之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系問題，即使A真的欠B錢，但B以捏造的事實虛假的證據(jù)向法院起訴的行為仍然是非法的，并不能成為違法阻卻事由。也就是說，A欠B錢，B可以要錢，但不能用這樣的方式去要錢。所以，就目前來說，B構(gòu)成虛假訴訟罪的既遂和詐騙罪的未遂，想象競合，以詐騙定罪是沒問題的。

監(jiān)察官H：同意！

檢察官W2：@ L2律師，所以在虛假訴訟的問題上，我很贊同您的基礎(chǔ)事實關(guān)系真假的界定標(biāo)準(zhǔn)。定罪的要件是虛構(gòu)民事法律關(guān)系和民事糾紛，還是要回歸民事法律關(guān)系的本質(zhì)去判斷，就是雙方當(dāng)事人的意思表示到底是什么。流水，借條那些都是外在表象，有的案件中是偽造編造的，有的案件中就是實際發(fā)生的，這些只能作為捏造事實的證據(jù)，而不是本身。

檢察官W2：還有雙方當(dāng)事人是不是存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只能說明有沒有非法占有的故意，是不是侵犯了B的財產(chǎn)權(quán)，這不是虛假訴訟保護(hù)的法益，不能作為虛假訴訟罪的考量因素，但是是否構(gòu)成訴訟詐騙的考量因素。

檢察官L1：詐騙的被害人是誰？數(shù)額是多少？AB是共犯嗎？

律師L2：詐騙罪中，被騙人是法官，被害人是A，數(shù)額是判決確定的數(shù)額，形態(tài)是未遂。

檢察官L1：不考慮抵扣他們之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系？AB不是一起騙法官嗎？

律師L2：就AB之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系來說，A雖然欠B錢，但是這仍然不能成為B的違法阻卻事由。舉例說明：A欠B錢，B可以去偷A(chǔ)嗎？

檢察官L1：偷和債務(wù)承擔(dān)是兩碼事，一個合法一個非法。

律師L2：A其實最初目的是保全財產(chǎn)，抵御其他債權(quán)人，但沒想到弄假成真，B果真起訴并勝訴。所以，AB合伙制作假借貸協(xié)議時A不是被騙，但是在訴訟詐騙這個特殊構(gòu)造中被騙人卻是法官。

檢察官W2：再說一個我碰到的案件，A公司是B公司的大股東，A是因為對B有債權(quán)，債轉(zhuǎn)股進(jìn)入公司的，且A的法人擔(dān)任了B的法人，但不實際參與公司經(jīng)營。后A公司與B公司的實際經(jīng)營人鬧翻，A公司找了與B無關(guān)的案外人C，提出以C借款給B償還對A的債務(wù)，A借款給C，C向B要到錢后還給A的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，虛構(gòu)了三者之間的三角債，最后C向法院起訴B，強(qiáng)制執(zhí)行后將執(zhí)行款轉(zhuǎn)給A。

檢察官L1：如此說來，幾乎所有虛假訴訟都是以財產(chǎn)犯罪為目的，否則當(dāng)事人自娛自樂干嘛呢，那是否都成立虛假訴訟既遂和財產(chǎn)犯罪既遂或未遂，虛假訴訟是輕罪，根據(jù)從重處罰原則，很少有成立空間？対嗎？

監(jiān)察官H：A也要追究刑事責(zé)任吧！

檢察官W2：三方為操作這個三角債，在銀行操作了一個A打錢給C，C打錢給B，B打錢給A的銀行流水，C也單獨和B簽了借條，說B因經(jīng)營需要向C借款。但實際B已停產(chǎn)。C起訴的依據(jù)是他和B的借條及銀行流水。還有一個背景，B因經(jīng)營不善在外有很多債務(wù)。

檢察官L1：相對于其他債權(quán)人AB是虛假訴訟的共犯，那么其中一人可以成立詐騙的被害人？

檢官察W2：并不一定都以財產(chǎn)犯罪為目的啊，有的訴訟，僅僅是為了排除其他債權(quán)人的受償。

檢察官L1：免除債務(wù)亦是財產(chǎn)犯罪目的。

檢察官W2：不是免除債務(wù)，是防止其他債權(quán)人獲得受償，債權(quán)并沒有免除。

檢察官L1：減損受償比例的目的是什么？

律師L2：虛假訴訟最初的形式主要有二：制造虛假的債權(quán)債務(wù)關(guān)系從而排除其他債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，為了繞過某種限制而惡意訴訟（某城市房屋限購，為了繞過限購政策而制造虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行訴訟，最后通過訴訟執(zhí)行達(dá)到過戶目的）。

律師L2：防止其他債權(quán)人受償，也導(dǎo)致了債權(quán)人因無法受償產(chǎn)生了損失，訴訟詐騙的數(shù)額怎么認(rèn)定？

律師L2：您說的這個案例，也是虛假訴訟罪。

律師Z1：防止他人受償，是否可以認(rèn)定為非法占有目的？

律師L2：@檢察官L1，A與B串通制造借貸協(xié)議，但是B起訴A卻是單方行為，并非A與B協(xié)商的結(jié)果。所以A被訴后在庭上積極抗辯并且申請法院調(diào)查銀行流水，但未獲法院同意。最終弄假成真，自己要真的對B承擔(dān)責(zé)任了，所以才控告B虛假訴訟罪。

檢察官W2：@ L2律師，但是實踐中還有有觀點認(rèn)為因為存在基礎(chǔ)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而沒有打擊的必要性。

律師L2：A欠B錢，B到A家里盜竊，辯解稱A欠錢?？梢圆蛔肪勘I竊罪的責(zé)任嗎？

檢察官L1：因債務(wù)糾紛搶奪呢？

律師L2：或者退一步說，即使是沒有非法占有目的，虛假訴訟罪可以不追究責(zé)任嗎？

學(xué)者C：雖然成立誣告陷害罪有“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，我還是堅持認(rèn)為，對于告發(fā)對象明確，特意偽造證據(jù)，意圖使他人受到重罪追究的，應(yīng)被追究誣告陷害罪的刑事責(zé)任。例如，家中保姆僅偷其價值3000元的財物，偏偽造證據(jù)、提供虛假證言，告發(fā)保姆偷其價值三百萬的珠寶的，不僅構(gòu)成誣告陷害罪，同是還構(gòu)成偽證罪。

檢察官L1：騙債務(wù)人錢很難說非法占有故意。

律師L2：@檢察官L1因債務(wù)糾紛搶奪或者搶劫，即使是沒有非法占有目的，但是手段不法，仍然要對非法的手段行為予以評價。

檢察官L1：歸納起來，還是事實爭議。

檢察官W2：@ L2律師，我個人認(rèn)為定訴訟罪是沒問題的但是實踐中虛假訴訟罪的判例比較少，在訴訟中一些司空見慣的“操作”又比較多，在刑事入罪上就人為提高了標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于虛假訴訟，盡管兩高已經(jīng)對此出臺了司法解釋，但其在實踐中的適用仍然存在爭議，以難以區(qū)分訴訟策略唯由將虛假訴訟罪的手段行為限定于“無中生有”是否妥當(dāng)，虛假訴訟罪與詐騙罪、虛假訴訟罪與誣告陷害罪之間的關(guān)系等，種種爭議均反映出對虛假訴訟罪的理解與適用問題亟待解決。